TEMA: PREACUERDO - una vez se acepta la denominación jurídica de la conducta punible y se aprueba el preacuerdo, éste se torna irretractable. / PENA – en la presentación del escrito de acusación y al momento de exponerse los términos del acuerdo (que hace las veces de la formulación de la acusación en el preacuerdo), debe atribuirse de forma clara y expresa la pena con sus atenuantes o agravantes de ser aplicables. / MOTIVACIÓN – no debe ser concreta y fundamentarse en referentes fácticos, pues, de lo contrario el juzgador incurre en un yerro. / INCREMENTO DE LA SANCIÓN - para incrementar la sanción no se puede invocar un elemento constitutivo de la infracción al ordenamiento penal, como es el dolo y el ánimo de provecho económico si son consustanciales a la infracción.
HECHOS: mediando un preacuerdo, se condenó al procesado como autor de la conducta de hurto agravado en la modalidad de tentativa, y se impuso una pena de 10 meses de prisión, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. La defensa apeló la decisión argumentando que la juez se apartó del mínimo del cuarto a pesar de que no se atribuyó ninguna circunstancia de mayor punibilidad en la acusación y de que en el expediente no existe copia de las sentencias condenatorias que obran en contra de su prohijado, por lo que debía reconocer la rebaja del artículo 268 del C.P.; y el máximo de la rebaja del artículo 269 ibídem.
TESIS: (…) la pretensión de que se reconozca la aplicación del artículo 268 del Código Penal, que establece una atenuante específica de la infracción, implica la retractación de la aceptación de la denominación jurídica de la conducta punible, ya que al no haberse especificado en la denominación de la conducta atribuida que esta era atenuada en virtud de la escasa cuantía según la norma mencionada, significa que no era reconocida por la Fiscalía, puesto que se trata de una circunstancia de atenuación específica.
(…). (…) ni en la presentación del escrito de acusación ni al momento de exponerse los términos del acuerdo (que hace las veces de la formulación de la acusación), se atribuyó al procesado la circunstancia de mayor punibilidad dispuesta en el numeral 19 del artículo 58 del Código Penal, que motivó que la juez de primera instancia se ubicara en los cuartos medios para fijar la pena.
En consecuencia, como la atribución debe ser expresa y clara, sin que sea admisible que se le imponga al acusado o su defensor la carga de hacer inferencias o establecerlas por deducción, no surge conclusión distinta a que la pena se fijará dentro del primer cuarto de movilidad punitiva señalado, pues no es dable jurídicamente reconocer como cierta una circunstancia de agravación así materialmente exista, si no fue atribuida y en este caso aceptada, puesto que termina en forma consensuada.
(…) salvo en lo relacionado con la existencia de los antecedentes penales y en el señalamiento de aspectos que hacen parte de la descripción típica de la conducta por la cual se procede, incurre la falladora en el yerro de la motivación abstracta y carente de referentes fácticos, como cuando se refiere a (i) la naturaleza y gravedad del punible endilgado, (ii) el grado de culpabilidad y las circunstancias bajo las cuales fue cometido el delito.
A dicho error, es menester agregar el considerar motivos que en el caso concreto no podían incidir en el aumento de la pena como es el valor de lo hurtado (…). (…) para incrementar la sanción no se puede invocar un elemento constitutivo de la infracción al ordenamiento penal, como es el dolo y el ánimo de provecho económico, que son consustanciales a la infracción, y se supone pueden ser reprimidos adecuadamente aun imponiendo la pena mínima, por fuerza de lo dispuesto por el mismo Legislador.
(…) el elemento de la existencia de las cuatro sentencias condenatorias en contra del justiciable, (…) no deberá ser considerado precisamente por no haberse expuesto como se conecta con la función de la pena (…). (…) Debido a que el apelante también censuró que la juez no aplicara el total de porcentaje permitido conforme al artículo 269 del C.P., es decir, 75%, la Sala precisará que no se accederá a la solicitud efectuada, toda vez que dicha norma faculta al juez, en su discrecionalidad reglada, para disminuir la sanción de la mitad a las ¾ partes, lo que en efecto hizo la falladora, quien, en su criterio y basada en la reparación hecha, estimó que se debía aplicar el 50%, fundada en el carácter simbólico de la reparación, al decir que no pagó nada y solo pidió perdón y que no reiteraría la conducta.
M.P. MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS FECHA: 28/07/2023 POVIDENCIA: SENTENCIA S A L A P E N A L Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesado: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa Asunto: Apelación de sentencia condenatoria (preacuerdo) M. Ponente: Miguel Humberto Jaime Contreras Aprobado por Acta No. 078 Medellín, veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023) 1.
VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la defensa en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 2° Penal Municipal de Envigado, el 23 de mayo de 2023, que condenó a Didier Stevens García Arango por la comisión de la conducta punible de tentativa de hurto agravado, mediando un preacuerdo.
2. EL HECHO La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación por los siguientes hechos: “Tuvieron ocurrencia en el municipio de Envigado, el 26 de enero de 2023, aproximadamente a las 16:55 horas, en la TIENDA D1 ubicada en la calle 36 sur No. 35-46 34 Sur-29, Barrio Las Margaritas de Envigado, cuando DIDIER STEVENS GARCÍA ARANGO, por sí solo, pretendía apoderarse de una mercancía que no había cancelado, consistente en cuatro (4) botellas de Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 2 Tequila, marca Especial Newton, valoradas en la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($ 168.000.oo), de propiedad de dicho almacén, con el propósito de obtener provecho ilícito para sí, siendo requerido por DARLYS TAPIA BOLAÑO, empleada encargada de la Tienda, encontrando en su poder tres botellas, pero momentos después de salir de allí fue seguido por unos clientes e interceptado instantes después por los policías del cuadrante, quienes le encuentran al procesado otra botella de tequila en su poder, por lo que procedieron a su captura.” 3.
ANTECEDENTES PROCESALES En la audiencia celebrada el pasado 27 de enero ante el Juzgado 1° Penal Municipal de Envigado, la Fiscalía le imputó a Didier Stevens García Arango el delito de hurto agravado en la modalidad de tentativa, al tenor de lo dispuesto en los artículos 239, 241 numeral 11, y 27 del Código Penal. El 20 de abril de 2023, el fiscal varió el objeto de la audiencia de acusación para presentar el acuerdo al que había llegado con el procesado y su defensa, consistente en que al acusado, a cambio de aceptar su responsabilidad como autor de la conducta de hurto agravado en la modalidad de tentativa, se le consideraría solo para efectos punitivos como cómplice, reconociéndole la rebaja por indemnización de perjuicios, dejando a criterio de la juez de conocimiento lo concerniente a la tasación de la pena.
El 8 de mayo siguiente, la juez de primer grado, al considerar reunidos los requisitos debidos, aprobó el preacuerdo, emitió sentido de fallo condenatorio por la conducta punible aceptada y dio curso a la audiencia de que trata el artículo 447 del Código Penal. Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 3 En la audiencia, el fiscal delegado manifestó que el procesado registra cuatro sentencias condenatorias: del 15 de junio de 2022, 18 de febrero de 2020, 20 de febrero de 2020 y 17 de noviembre de 2021, enunciando los delitos atribuidos y los juzgados que las profirieron, sin la debida constancia de ejecutoria.
De manera análoga, el representante judicial de la víctima pidió tener en cuenta los antecedentes penales del acusado al momento de tasar la pena. Por su parte, el defensor alegó que no se pueden considerar los antecedentes mencionados en la determinación del cuarto de movilidad punitivo, por cuanto no fueron mencionados en la acusación y, en consecuencia, se lesionaría el principio de congruencia, a lo que agrega que como el monto de lo que se pretendía hurtar no supera el salario mínimo, se puede reconocer la correspondiente rebaja; por tanto, aplicando todas las rebajas a las que el procesado tiene derecho, se le debe conceder la libertad.
La sentencia fue emitida el 23 de mayo de 2023, y contra ella la defensa interpuso el recurso de apelación que sustentó por escrito, dentro del término legal.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA En virtud del preacuerdo celebrado, el que estimó acorde a la legalidad, y previa verificación del correspondiente mínimo probatorio, la juez de primera instancia condenó a Didier Stevens García Arango como autor penalmente responsable de Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 4 la conducta de hurto agravado en la modalidad de tentativa, conforme con lo dispuesto en los artículos 239 inciso 2°, 241 numeral 11, 27, 30 inciso 3° y 269 del Código Penal.
Por tanto, le impuso una pena de 10 meses de prisión, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Para tasar la sanción, la juez adujo que conforme al artículo 239 inciso 2° del Código Penal, la pena base es de 32 a 48 meses de prisión, que se aumenta de la mitad a las ¾ partes, por lo que la pena oscilaría entre 48 y 84 meses de prisión; pero considerando que la conducta se cometió en la modalidad de tentativa, la pena sería de 24 a 63 meses.
Establecidos los cuartos punitivos, se ubicó en los cuartos medios, que van de 33 meses y 22 días a 53 meses y 6 días, por juzgar que concurren circunstancias de atenuación, ante el resarcimiento de los perjuicios, pero también de agravación, al existir antecedentes penales en contra del procesado. Decidió imponer entonces 40 meses de prisión porque son cuatro sentencias condenatorias las que existen en su contra, y dada “la naturaleza y gravedad del punible endilgado, el valor total de lo hurtado, el grado de culpabilidad y las circunstancias bajo las cuales fue cometido el delito”.
Además, disminuyó la pena a la mitad - 20 meses- teniendo en cuenta el acuerdo al que llegaron las partes de aplicar la figura de la complicidad para efectos punitivos, frente a la que nuevamente rebajó la mitad, con base en el artículo 269 del Código Penal, por cuanto los perjuicios se consideraron reparados, para un total de 10 meses de prisión. Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 5 Además, negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, porque estimó que no se reúnen los presupuestos para su concesión. Por último, advirtió que el tiempo que el acusado ha permanecido en detención preventiva se le tendrá en cuenta como parte cumplida de la pena.
5. LA SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN 5.1. La defensa de Didier Stevens García Arango sustentó su inconformidad con la decisión de primer grado y pidió que se modifique, argumentando que la juez: i) partió de los cuartos medios y se apartó del mínimo del cuarto a pesar de que no se atribuyó ninguna circunstancia de mayor punibilidad en la acusación y de que en el expediente no existe copia de las sentencias condenatorias que obran en contra de su prohijado, por lo que ii) también debía reconocer la rebaja contenida en el artículo 268 del C.P.; y iii) no se reconoció el máximo de la rebaja contenida en el artículo 269 ibídem debido a una valoración subjetiva con base en criterios que no fueron debatidos ni acreditados.
6. LAS CONSIDERACIONES Dado que no se perciben causas de nulidad y que se goza de competencia para conocer en segunda instancia el asunto que termina en virtud de un preacuerdo, se empezará por verificar si al apelante le asiste interés jurídico protegido para formular las diversas censuras que esgrime, pues sabido es que Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 6 acorde con lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, desde que se aprueba el preacuerdo, este se torna irretractable; para luego determinar si le asiste razón al recurrente en las censuras que sean pasibles de ser examinadas.
La defensa objeta que: i) la tasación de la pena realizada por la juez de primer grado fue ilegal porque se debía partir del primer cuarto de movilidad e imponer el mínimo del cuarto, en tanto los antecedentes del procesado no fueron objeto de acusación; ii) por razones equivocadas, no se descontó de la pena el total del porcentaje que establece el artículo 269 del Código Penal, el que se dejó a discrecionalidad de la juez; y iii) no se aplicó la rebaja contenida en el artículo 268 ídem, a pesar de que en el expediente no existe copia de las sentencias condenatorias de su defendido.
A primera vista, en lo que concierne a los dos primeros reparos mencionados, la Sala encuentra que no guardan relación con los cargos aceptados porque se dirigen a cuestionar únicamente la fijación de sus consecuencias no pactadas, puesto que la imposición de la sanción se dejó a criterio de la juez de conocimiento, circunstancia que hace que la defensa esté habilitada a impugnar y, en consecuencia, el Tribunal proveerá de fondo.
No ocurre lo mismo en cuanto al último cargo toda vez que la pretensión de que se reconozca la aplicación del artículo 268 del Código Penal, que establece una atenuante específica de la infracción, implica la retractación de la aceptación de la Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 7 denominación jurídica de la conducta punible, ya que al no haberse especificado en la denominación de la conducta atribuida que esta era atenuada en virtud de la escasa cuantía según la norma mencionada, significa que no era reconocida por la Fiscalía, puesto que se trata de una circunstancia de atenuación específica.
De manera que, por haberse aceptado la calificación jurídica por parte del procesado sin dicha circunstancia, carece de legitimación la defensa para cuestionar el delito que aceptó. Con todo, si oficiosamente determinara la Sala que como un asunto evidente de pleno derecho se percibiera la procedencia de la atenuante, podría hacerse; pero, este no es el caso, en tanto en los elementos aportados por la Fiscalía se encuentran cuatro sentencias condenatorias proferidas en contra del procesado entre 2020 y 2022, así como el certificado de antecedentes penales en el que al menos se tiene certeza de que la emitida en 2022 quedó ejecutoriada, dado que se declaró la extinción de esta pena por parte del juez de ejecución. En otras palabras, como la Sala encuentra demostrado, por fuera de cualquier duda, que el procesado cuenta con antecedentes penales por cuanto media sentencia penal condenatoria ejecutoriada en su contra, no es dable ejercer las potestades de juzgador para declarar el derecho aplicable recortando el alcance del acuerdo, o invalidándolo como ocurriría cuando no se percibe el mínimo probatorio requerido para soportar la condena acordada.
En consecuencia, el cargo no prospera. Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 8 Ahora, para resolver de fondo lo relacionado con la fijación de la pena y la aplicación del porcentaje total que permite descontar la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal, se debe precisar que, una vez presentado el escrito de acusación y previo a la formulación oral de la acusación, Didier Stevens García Arango aceptó los cargos como autor del delito de hurto agravado en la modalidad de tentativa según lo descrito en los artículos 239 inciso 2°, 240 numeral 11, y 27 del Código Penal y, a cambio, se le reconoció la figura de la complicidad para efectos punitivos, a lo que se le sumó que, como se reparó el daño, procede la rebaja contenida en el artículo 269 del mismo código, sin acordar el monto de la pena que quedó a criterio de la juez.
El sentido natural y obvio de esta delegación de la tasación de la pena, que no pudieron o quisieron acordar las partes, es que la juez imponga la pena conforme al derecho, por lo cual no se puede interpretar que se haya habilitado al capricho o a la arbitrariedad de la juzgadora para hacerlo, pero sí a su discrecionalidad reglada que opera cuando se ejerce una potestad, así sea judicial, en un Estado de derecho.
En consecuencia, la Sala determinará si el procedimiento para la fijación de la pena llevado a cabo por la funcionaria judicial fue ajustado a lo que impone el orden jurídico. La juez partió de la pena contenida en el artículo 239 inciso 2° del Código Penal, que contempla que será de 32 a 48 meses de prisión, porque la cuantía de lo que se intentó hurtar es inferior a 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 9 la aumentó de la mitad a las ¾ partes —de 48 a 84 meses de prisión— debido a que la conducta se agravó, conforme al artículo 241 numeral 11 ídem, a la vez que la disminuyó conforme al artículo 27 del mismo código, dado que se cometió en la modalidad de tentativa, por lo que la pena oscilaría entre 24 y 63 meses.
Establecidos los extremos y cuartos punitivos, la juez de primer grado determinó que debía ubicarse en los cuartos medios porque concurría una circunstancia de menor punibilidad, cual es resarcir los perjuicios, y una de agravación porque el acusado tiene antecedentes penales, aspecto que censuró el apelante porque la circunstancia de mayor punibilidad considerada no fue atribuida en la acusación, por lo cual se debería fijar la pena en el primer cuarto. Sobre el tema, cabe considerar la doctrina reiterada que informa la sentencia SP5277 del 5 de diciembre de 2018, con radicado 52405, en la que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso lo siguiente: “La Sala ha precisado la necesidad de la inclusión de circunstancias de mayor o menor punibilidad en la imputación o en la acusación, siempre que no hayan sido previstas de otra manera, tiene clara trascendencia, no sólo por su necesaria discusión y contradicción para establecer el equilibrio de las partes, sino porque ellas se reflejaran en el proceso de dosificación de la pena previsto en la Ley 599 de 2000, pues fijados los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover el juez teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de tales extremos punitivos (v.gr. causales de agravación específicas del delito), establecerá según la concurrencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad, el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinar en concreto la pena a través de la ponderación de los factores concernientes a la mayor o Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 10 menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el específico caso”.
En este asunto, ni en la presentación del escrito de acusación ni al momento de exponerse los términos del acuerdo (que hace las veces de la formulación de la acusación), se atribuyó al procesado la circunstancia de mayor punibilidad dispuesta en el numeral 19 del artículo 58 del Código Penal, que motivó que la juez de primera instancia se ubicara en los cuartos medios para fijar la pena.
Por tanto, como lo alega la defensa, según lo estipulado en el inciso 2° del artículo 61 del Código Penal, la pena debía tasarse dentro del primer cuarto punitivo, que oscila de 24 meses a 33 meses y 22 días de prisión, atendiendo a que solo se cuenta con circunstancias de menor punibilidad. No sobra aclarar que aunque en la imputación se justificó la improcedencia de la atenuante contemplada en el artículo 268 del Código Penal en razón de que, aunque el valor de lo apropiado no supera un salario mínimo legal mensual vigente, el procesado tenía antecedentes penales, así como que en el acta del preacuerdo —no así en lo dicho— se contempla que no procederán subrogados por la existencia de antecedentes penales, lo cierto es que no se atribuyó como agravación la circunstancia de mayor punibilidad que bajo el numeral 19 del artículo 58 del Código Penal adicionó el artículo 7 de la Ley 2197 de 2022, cuyo texto es el siguiente: “Cuando el procesado, dentro de los sesenta (60) meses anteriores a la comisión· de la Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 11 conducta punible, haya sido condenado mediante sentencia en firme por delito doloso.” En consecuencia, como la atribución debe ser expresa y clara, sin que sea admisible que se le imponga al acusado o su defensor la carga de hacer inferencias o establecerlas por deducción, no surge conclusión distinta a que la pena se fijará dentro del primer cuarto de movilidad punitiva señalado, pues no es dable jurídicamente reconocer como cierta una circunstancia de agravación así materialmente exista, si no fue atribuida y en este caso aceptada, puesto que termina en forma consensuada.
Pero, la juez de primer grado también se apartó del mínimo de la pena para imponer 6 meses y 8 días más, cuya motivación trascribiremos literalmente con miras a su revisión: “…se estableció como pena a imponer al procesado DIDIER STEVENS GARCÍA ARANGO, la establecida en el primer cuarto medio, pero no la mínima allí indicada, sino en este caso, la de 40 meses de prisión, habida consideración a que el procesado cuenta con varios antecedentes penales (4 sentencias condenatorias proferidas dentro de los últimos cinco años), la naturaleza y gravedad del punible endilgado, el valor total de lo hurtado, el grado de culpabilidad y las circunstancias bajo las cuales fue cometido el delito; esto es, la intensidad del dolo con que se obró, por lo que resultó evidente que la intención del procesado no fue otra diferente a la de lesionar el patrimonio económico ajeno de la víctima, en procura de incrementar ilícitamente el propio”.
A simple vista se perciben los defectos de motivación de la fijación de la pena, si nos atenemos a la doctrina que informa la sentencia SPSP918-2016 del 3 de febrero de 2016, Radicación N° 46.647, de la Sala de Casación Penal de la Corte Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 12 Suprema de Justicia que, sobre este preciso tema, en lo pertinente, dejó establecido lo siguiente: “Como lo ha venido precisando la Sala, la adecuada motivación del proceso de dosificación punitiva es un elemento toral para predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena.
(…) Dentro de tal margen de apreciación reglado, al sentenciador no le es dable escoger a su discreción un monto que bien le parezca para sancionar. No. Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de pena.
Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP 24.07.2013, rad. 41.041), a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos. En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado.
Así como un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento en el ámbito legislativo deviene en inconstitucional (CSJ SP 27.02.2013, rad. 33.254), esta misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos. La motivación del proceso de individualización de la pena -en lo cuantitativo y lo cualitativo- no puede desarrollarse de cualquier manera.
La fundamentación explícita de que trata el art. 59 del CP ha de abordar los criterios a ponderar, establecidos en el art. 61 incisos 3º y 4º ídem. La simple transcripción de éstos, sin un concreto razonamiento probatorio que los articule con el asunto sub júdice es del todo insuficiente. Como también se ofrece incompleta una motivación carente de conexión con las funciones que la pena ha de cumplir en el asunto particular.” Pues bien, salvo en lo relacionado con la existencia de los antecedentes penales y en el señalamiento de aspectos que hacen parte de la descripción típica de la conducta por la cual se procede, incurre la falladora en el yerro de la motivación abstracta y carente de referentes fácticos, como cuando se refiere a (i) la naturaleza y gravedad del punible endilgado, (ii) Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 13 el grado de culpabilidad y las circunstancias bajo las cuales fue cometido el delito.
A dicho error, es menester agregar el considerar motivos que en el caso concreto no podían incidir en el aumento de la pena como es el valor de lo hurtado, que ciertamente es de poca monta, que por sí mismo solo incita a un trato benévolo. Y como circunstancias propias del delito aludió a: “la intención del procesado no fue otra diferente a la de lesionar el patrimonio económico ajeno de la víctima, en procura de incrementar ilícitamente el propio”, por lo que su consideración como factor para justificar el incremento de la pena constituye una afectación al principio del non bis in ídem, puesto que para incrementar la sanción no se puede invocar un elemento constitutivo de la infracción al ordenamiento penal, como es el dolo y el ánimo de provecho económico, que son consustanciales a la infracción, y se supone pueden ser reprimidos adecuadamente aun imponiendo la pena mínima, por fuerza de lo dispuesto por el mismo Legislador.
Por último, el elemento de la existencia de las cuatro sentencias condenatorias en contra del justiciable, apreciación que entiende la Sala, ante la carencia de más aspectos que correlacionen esta circunstancia con el incremento de la pena, que la juez alude a los mismos como reiteración de la circunstancia de mayor punibilidad que dedujo por fuera de lo acusado, no deberá ser considerado precisamente por no haberse expuesto como se conecta con la función de la pena, sin topar con el espinoso tema del derecho penal de autor; y si Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 14 se fuera a hacer, habría que estimar que aunque se mencionan 4 sentencias en contra del procesado, solo consta que una de ellas está ejecutoriada, causa por la cual solo puede considerarse vigente un antecedente penal.
Entonces, la defectuosa motivación del incremento punitivo lleva a que se calcule el monto de la pena a partir de su mínimo de 24 meses de prisión. Siguiendo los mismos parámetros de la juez de primer grado para continuar con la tasación de la pena del acusado, la juez la disminuyó en la mitad conforme al acuerdo realizado, en el que se pactó la aplicación de la complicidad para efectos punitivos, cuya figura se encuentra regulada en el artículo 30 del Código Penal y dispone que la sanción para el cómplice será la correspondiente a la infracción del tipo penal como autor “disminuida de una sexta parte a la mitad”, rango dentro del cual se encuentra la disminución efectuada en primera instancia. Por esta razón, atendiendo a este factor la pena será de 12 meses de prisión. Nuevamente la juez la rebajó en la mitad, con fundamento en el artículo 269 del Código Penal, y como la Sala mantendrá la misma cantidad, con la nueva pena se fijará en 6 meses de prisión. Debido a que el apelante también censuró que la juez no aplicara el total de porcentaje permitido conforme al artículo 269 del C.P., es decir, 75%, la Sala precisará que no se accederá a la solicitud efectuada, toda vez que dicha norma faculta al Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 15 juez, en su discrecionalidad reglada, para disminuir la sanción de la mitad a las ¾ partes, lo que en efecto hizo la falladora, quien, en su criterio y basada en la reparación hecha, estimó que se debía aplicar el 50%, fundada en el carácter simbólico de la reparación, al decir que no pagó nada y solo pidió perdón y que no reiteraría la conducta.
Al respecto, no media sustentación adecuada del impugnante quien solo aduce que la juez se basó en valoraciones subjetivas, pero lo aseverado por ella es enteramente cierto, de manera que esta censura no la alcanza. Dado que, para fijar el monto del descuento, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por centrarse en el fenómeno de la reparación, la Sala oficiosamente no encuentra que en justicia esté obligado a variar la estimación de la juez que surge fundada y para amparar el descuento efectuado.
Como consecuencia de lo expuesto, se modificará la pena impuesta al acusado en la sentencia recurrida para reducirla en 6 meses de prisión, lapso al que decrece la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; considerando que no se discutió lo relacionado con los subrogados penales, quedando en definitiva en seis (6) meses de prisión efectiva, en lo restante regirá la sentencia apelada.
Debido a que se modifica la pena, procede examinar la concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión intramural en el domicilio, específicamente la contenida en el artículo 38G del Código Penal por cuanto para las restantes opera la Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 16 prohibición del artículo 68A ibídem; sin embargo, no existen elementos que permitan determinar el arraigo del procesado, lo que es razón suficiente para negar su reconocimiento.
No obstante, teniendo en cuenta que la pena se varió en un lapso menor —6 meses—, por lo que, a la fecha, está a punto de cumplirse, y considerando las dificultades prácticas que se pueden presentar en la remisión del expediente al juez competente mientras que esta providencia cobra ejecutoria, la Sala juzga necesario precisar que, de acuerdo con las constancias procesales que obran en el expediente, el procesado lleva privado de la libertad por cuenta de esta actuación 5 meses y 11 días, en tanto fue capturado el 26 de enero de 2023 y dejado en libertad al día siguiente, y nuevamente capturado el posterior 15 de febrero (atendiendo a la orden de captura expedida por la imposición de la medida de aseguramiento que se decidió el 6 de febrero de 2023).
Entonces, como la pena impuesta en esta instancia se cumplirá el próximo 13 de agosto, se ordenará su libertad por pena cumplida a partir de esa fecha, lo que constituye la causal de excarcelación establecida en el numeral 1° del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad, lo que deberá verificar el centro de reclusión, caso en el cual se pondrá a disposición de la autoridad que lo requiera.
Dado que el Tribunal agota su competencia con la expedición de esta decisión, pues, tal como lo expuso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “proferido el Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 17 fallo de segunda instancia, el ad quem pierde competencia para hacer pronunciamientos sobre nuevas postulaciones de los sujetos procesales, salvo las pertinentes a la concesión del recurso extraordinario de casación” (sentencia de junio 13 de 2001.
M. P. Dr. Herman Galán Castellanos), quedará a cargo del juez de primera instancia afrontar cualquier novedad que surja de aquí a la fecha de liberación del sentenciado, causa por la cual le corresponderá resolver las solicitudes que surjan con respecto a la privación de la libertad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Modificar la sentencia condenatoria proferida en contra de Didier Stevens García Arango para establecer que la pena que debe descontar será de seis (6) meses de prisión por el delito de hurto agravado en la modalidad de tentativa.
A igual lapso se disminuye la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas. En lo restante rige el fallo recurrido. Se ordena la excarcelación del sentenciado a partir del 13 de agosto de 2023, conforme con el numeral 1° del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad, lo que deberá verificar el centro de reclusión, caso en el cual se pondrá a disposición de la autoridad que lo requiera, advertencia que expresamente se hará en el oficio respectivo.
Queda a cargo del juez de primera Radicado: 05-266-60-00203-2023-00111 Procesada: Didier Stevens García Arango Delito: Hurto agravado en la modalidad de tentativa 18 instancia ocuparse de las peticiones relativas a la privación de la libertad del condenado mientras cobre ejecutoria la sentencia, momento en el cual le corresponderá al juez de ejecución de penas.
Esta providencia queda notificada en estrados al momento de su lectura y contra ella procede el recurso de casación, el que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes, luego de lo cual se deberá presentar la respectiva demanda ante este Tribunal dentro del término común de treinta (30) días. MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS MAGISTRADO PÍO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN MAGISTRADO GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO MAGISTRADO