TEMA: PRISIÓN DOMICILIARIA / COMPETENCIA DEL JUEZ - la competencia para resolver sobre la solicitud de prisión domiciliaria en el sentido que debe hacerse por el juez de conocimiento. / ACREDITACIÓN DE CALIDAD DE PADRE CABEZA DE FAMILIA PARA LA PRISIÓN DOMICILIARIA - la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia». / HECHOS: Para el 27 de enero de 2022, previo a la instalación de la audiencia de formulación de acusación, las partes informaron a la judicatura que habían llegado a un acuerdo, el procesado acepto la comisión del delito endilgado y en contraprestación la Fiscalía degrada la conducta de autor a cómplice, solo para efectos punitivos por lo que se pactó una pena de 54 meses.
Para el 16 de febrero de 2022, el a quo dictó sentencia donde se condenó al acusado a la pena de cincuenta y cuatro meses de prisión, no se concedió subrogados, ni sustitutos penales. Referente a la solicitud de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia el fallador esgrimió que no es de su resorte reconocer la solicitud de sustitución. El apoderado del implicado, apeló la decisión y solicito analizar y conceder la detención domiciliaria a favor del encartado dada su condición de padre cabeza de familia.
TESIS: (…) En la jurisprudencia coexistieron dos posturas sobre la competencia para estudiar el tema de la prisión domiciliaria para madre/padre cabeza de familia según los términos de la Ley 750 de 2002. Para la primera, los juzgadores de instancia solo podían decidir sobre la modificación de la detención preventiva porque la decisión acerca de la prisión domiciliaria procede cuando el fallo esté ejecutoriado, por lo que debía ser resuelta por los jueces de ejecución de penas.
Para la segunda, el cambio de sitio de reclusión puede ser decidido por el juez de conocimiento. La Sala Penal de la Corte unificó la postura sobre la competencia para resolver sobre la solicitud de prisión domiciliaria en el sentido que debe hacerse por el juez de conocimiento. La prisión domiciliaria puede ser invocada en el momento en que se reúnan los requisitos de orden legal para acceder a ella, incluso, ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad si es negada por el juez que dictó el fallo de condena, siempre que se configuren los requisitos de ley.
De esta manera, el hecho de que el juez de conocimiento decida por primera vez sobre la prisión domiciliaria no afecta el derecho sustancial del sentenciado, quien puede insistir en su pretensión ante la autoridad encargada de vigilar el cumplimiento de la pena. (…). (…) Presupuesto ineludible para la sustitución de pena es la clara y eficiente demostración de la calidad de madre o padre cabeza de familia.
Tal situación de demostración fehaciente ha quedado aclarada con lucidez por sentencia de la Corte Constitucional C-154 de marzo 7 de 2007, cuando se expuso: «Ahora bien, esta Corte debe precisar que la declaratoria de inexequibilidad del aparte demandado no implica, de ninguna manera, que el beneficio de la detención domiciliaria deba automáticamente concederse a la madre o al padre de cualquier menor de 18 años, sin consideración a sus condiciones fácticas particulares.
(…). (…) Ante este panorama, se tiene claro que: (i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y (ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley.
(…). (…) Es claro entonces, de conformidad con lo ya explicado que, en el esquema del actual sistema de procesamiento, la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones más benignas que regulan la materia (Ley 906 de 2004, artículo 314-5°), está supeditada, a que se demuestre dentro del proceso, que se tiene la condición de «cabeza de familia», como se reiteró en sentencia CSJ SP rad. 34.784 de 23 marzo de 2011.
MP. NELSON SARAY BOTERO FECHA: 07/02/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA PENAL FICHA DE REGISTRO Radicación 05 001 60 00 206 202115436 Acusado Jhon Alejandro Sauceda González Delito Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (Art. 365 del C.P.) Juzgado a quo Veintiséis (26°) Penal del Circuito de Medellín, Antioquia.
Asunto Apelación de sentencia proferida en trámite de audiencia de preacuerdo. Consecutivo SAP-S-2023-03 Aprobado por Acta N°017 febrero 6 de 2023 Audiencia de exposición Martes, 7 de febrero de 2023; Hora: 1:30 pm Decisión Confirma Descriptor Padre cabeza de familia Restrictor Prisión domiciliaria Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO Medellín, Antioquia, febrero siete (07) de dos mil veintitrés (2023) 1.
ASUNTO Se dicta sentencia de segunda instancia en el proceso adelantado en contra de JHON ALEJANDRO SAUCEDA GONZÁLEZ.
2. IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO Es el ciudadano JHON ALEJANDRO SAUCEDA GONZÁLEZ, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1’146.437.157 expedida en Medellín, Antioquia; nacido el 10 agosto 1993 en el mismo municipio; hijo de Claudia y Jhon Jiber; residente en la calle 52 N° 25-E-18 Barrio Caicedo, Medellín, Antioquia. Actualmente en detención domiciliaria. 3.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los hechos según el escrito de acusación se concretan así: 2 «Dan cuenta los E.M.P., E.F. e I.L.O., que para el día 25-09- 2021, siendo las 01:32 horas, mientras los Uniformados adscritos a la Estación de Policía Buenos Aires (Pts. Ledys Paternina Caro y Wilson Fernando Galeano Arango), realizaban recorrido de vigilancia y control por dicho barrio, son informados desde la Central de Radio 1-2-3 por el operador en turno, quien les reporta que en la Calle 47 x Cra. 21 esquina, donde funciona el establecimiento público de razón social “Panadería La Central”, donde un ciudadano está cometiendo un hurto, valiéndose de un arma de fuego, por lo que inmediatamente, la patrulla se dirige al sector, estando allí, observan caminando sobre la vía pública, a un individuo, a quien requieren para practicarle un registro personal, quien accede voluntariamente, y se procede con las debidas medidas de seguridad, a requisar a esa persona, encontrándole en su poder (pretina delantera); un arma de fuego, tipo Pistola, Marca V. Bernardelli, Gardone, V.T., Calibre 22, L.R. Modelo 60, Made In Italy, con Cachas en empuñadura en plástico de color negro, con un proveedor, para la misma, sin munición; seguidamente, por los policiales, se le solicita que enseñara documento que acreditara su porte o tenencia del arma, manifiesta no poseer ningún documento oficial para ello, seguidamente, es dejado a disposición de la F.G.N., ante URI – Centro para su judicialización».
El 25 de septiembre de 2021 ante el Juzgado 27 penal municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad se llevaron a cabo las audiencias preliminares. Se formuló imputación de cargos en contra del procesado por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la calidad de autor y en la modalidad de porte y tenencia (Art. 365 del C.P.).
El implicado no se allanó a los cargos. Se impuso medida de detención preventiva en la residencia del implicado. El 18 de noviembre de 2021 se radicó escrito de acusación
4. TÉRMINOS DEL ACUERDO El 27 de enero de 2022, previo a la instalación de la audiencia de formulación de acusación, las partes informaron a la judicatura que habían llegado a un acuerdo, así: El procesado acepta la comisión del delito endilgado y en contraprestación la Fiscalía degrada la conducta de autor a cómplice, solo para efectos punitivos.
Se pactó pena en cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, estos fueron los lineamientos: «El procesado (…) acepta la responsabilidad penal de la conducta punible investigada por la Fiscalía (…). Ahora bien, en atención a que el ciudadano JHON ALEJANDRO SAUCEDA GONZÁLEZ no presenta antecedentes, de acuerdo con la 3 plataforma de antecedentes de la Policía Nacional, este delegado le ofrece como rebaja de pena el 50% sobre el mínimo de la pena del delito investigado, contemplado en el Art. 365 del C.P., pactando entre las partes las penas así: El Art. 365 del C.P. tiene establecido una pena para este delito de 108 a 144 meses de prisión, la rebaja de la pena del 50% se le aplica al mínimo, 108- el 50%, serían cincuenta y cuatro (54) meses de prisión en las que se establecería la pena en el presente caso para el procesado JHON ALEJANDRO SAUCEDA GONZALEZ, por el delito tipificado en el 365 del C.P. En atención a la naturaleza del delito investigado, al monto de la pena que contempla la conducta investigada como las pautas jurisprudenciales, en este tipo de negociaciones, el procesado no tiene derechos a más beneficios judiciales y/o subrogados penales».
El Juzgado aprobó el acuerdo.
5. AUDIENCIA DE INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA Y SENTENCIA ART. 447 DEL C.P.P. El delegado Fiscal, doctor DIEGO LEÓN MESA ESTRADA, manifestó que, en atención a la naturaleza del delito, el monto de la pena que contempla la conducta investigada, como las pautas jurisprudenciales, el procesado no tiene derecho a beneficios, ni subrogados penales.
El apoderado del implicado, doctor YONY LEANDRO GARCÍA TORRES, solicitó la concesión de la prisión domiciliaria conforme al Art. 38-B, porque se cumplen los requisitos de Ley, así: primero: la sentencia que se impondrá no supera los ocho (8) años de prisión y más allá de que sea una ficción jurídica, la CSJ ha sido enfática que se debe tener en cuenta el monto fijado como consecuencia del preacuerdo; segundo, no se trata de uno de los delito enlistados en el Art. 68-A; y, por último, se demostró el arraigo social del condenado con los documentos adjuntos.
Como petición subsidiaria, instó el sustituto de la prisión domiciliaria a favor del implicado, atendiendo a su calidad de padre cabeza de familia, al tener dos (2) hijas menores de edad, por las que vela económica, sociales y educativas, conforme al informe psicosocial. Es cierto que viven con otras personas, pero ellas son de la tercera edad, razón por la cual estarían impedidas para su protección y cuidado.
6. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 16 de febrero de 2022, el iudex a quo dictó sentencia por medio de la cual condenó a JHON ALEJANDRO SAUCEDA GONZÁLEZ a la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, por el delito por el cual se acusó. No concedió subrogados, ni sustitutos penales. 4 En relación con la solicitud de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia no emitió pronunciamiento alguno, consideró que no era competente para conocer de la misma y debía ser resuelta por el juez de ejecución de pena.
Los argumentos fueron los siguientes: «Ahora bien, en cuanto atañe a la sustitución de la ejecución de la pena por la del lugar de residencia solicitada por la defensa técnica del acusado, con fundamento en las previsiones del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, especialmente lo regulado en el numeral 5°, esto es, cuando el acusado fuere padre cabeza de familia, para lo cual allegó como soportes informe Socio Familiar, registros civiles de nacimiento de sus hijas y constancias de la I.E. Gonzalo Restrepo Jaramillo, importa destacar que, en la etapa procesal en la que se encuentra el presente asunto, vale decir, en punto de la expedición del fallo condenatorio por virtud del preacuerdo, es incompetente la Judicatura para pronunciarse en torno a tal condición, argumento que encuentra soporte o respaldo en diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, siendo una de ellas del siguiente tenor literal: “Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza este de la condición jurídica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporánea por anticipación, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anotó la Corte en la Sentencia que se referencia atrás, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisión-.
“ Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquel que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el artículo 461 ya citado1” (Resaltado a propósito). Al respecto, el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, en providencia del 13 Mar. 2018, Rad. 520016000485200783225- 01 N.I. 13296.
M.P. Silvio Castrillón Paz, rememoró la línea jurisprudencial seguida sobre el tema así: “Este es un tema que de tiempo atrás ya ha sido dilucidado por la Corte Suprema de Justicia al instruir que a los jueces de instancia no atañe pronunciarse sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, en cambio sí a los de ejecución de penas por fuerza del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, como bien en su recurso finalmente es reconocido por la defensa del señor TORRES ARMERO, y no por el Ministerio Público.
Veamos: “En ese orden, le correspondía al fallador de primer grado analizar si frente al caso concreto se cumplían las referidas exigencias, que advierte la Sala no concurren, concretamente 5 el factor objetivo, en la medida en que uno de los delitos por los que Vásquez Martínez fue condenado contempla una pena mínima superior a cinco años de prisión, razón que resultaba suficiente para disponer la ejecución de la pena al interior de un centro de reclusión. Ahora bien, examinado el motivo por el que el a quo estimó procedente la aplicación de la prisión domiciliaria, observa la Corte que el mismo está relacionado con la causal de sustitución de la detención preventiva, prevista en el artículo 314, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, relativa a que ésta podrá sustituirse por la del lugar de residencia «cuando el imputado o acusado fuera mayor de sesenta y cinco (65) años siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia».
Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala2, el mencionado precepto, aplicable por razón de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, como un mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, solo puede ser reconocido, una vez ejecutoriada la respectiva sentencia, por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, puesto que: «… en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria3 y 4». (Negrillas fuera del texto original)”.5 Y también hizo alusión al pronunciamiento emitido por este mismo Despacho, así: “No obstante, otro argumento es foco de discusión por la libelista, relacionado con que LIA MARGOTH es una persona de la tercera edad por contar con 76 años, lo que remite a la Judicatura a observar lo normado en la Ley 906 de 2004 que en el canon 461 sobre la sustitución de la ejecución de la pena, dice: “Sustitución de la ejecución de la pena.
El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva” Articulado que debe verse en armonía con el artículo 314, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 que reza: “Sustitución de la detención preventiva.
“La detención 6 preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: (…) 2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.” Siendo en todo caso que, tales preceptos normativos no se conjugan en competencia como primera instancia para dirimir el tema por el Juez de conocimiento sino ante el Juez de Ejecución de Penas, como acertadamente lo consideró el a quo.
Lo anterior, cobra sentido lógico a partir del mandato de competencia fijado en el artículo 478 del Código Instrumental Penal, donde se le arroga la facultad de conocimiento en segunda instancia sobre las determinaciones de tales institutos a los jueces de primera o única instancia, es decir, a quienes ejercieron la función de conocimiento.
Por lo tanto, pensar o afirmar que el Juez de conocimiento se pronuncie sobre la sustitución de la pena, sería tanto como desconocer la competencia que en segunda instancia le asigna el legislador y consecuentemente que el Tribunal asuma en alzada un conocimiento que de manera expresa se ha otorgado a otra autoridad. Así las cosas, en último es el Juez de Ejecución de Penas, quien con base en las reglas generales de competencias del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, quien se debe pronunciar de los institutos propios de la ejecución de la sentencia, pues precisamente esa es su razón de ser constitucional y legalmente.
(…). Es razonable entonces que el legislador dentro del ámbito de discrecionalidad en el manejo de la potestad de configuración legislativa, limite los subrogados y sustitutos penales a través del establecimiento de unos presupuestos con miras al cumplimiento de los fines de las medidas cautelares y de la pena cuando a ésta se llega, todo encaminado a unos fines precisos de política criminal que prevenga o cuando menos controle el delito.
(…) Por todo lo considerado, se itera, carecía de competencia el Juez de Primer Grado para resolver la solicitud aludida y su manifestación de ninguna manera riñe con el conjunto de principios y valores que integran el sistema jurídico, por el contrario se ajusta a la interpretación de la norma, sin que con ello, vulnere garantías judiciales en cabeza de la procesada, razón por la cual, la sentencia recurrida debe 7 confirmarse en su integridad.”6 (Negrita fuera del texto original).
Lo que significa que el reconocimiento de tal condición (padre cabeza de familia), compete es al juez encargado, precisamente, de la ejecución de la sentencia, obviamente, cuando se encuentre ejecutoriada la misma, sin que sea dable para el fallador usurpar o pretermitir dicha competencia. Suficientes, entonces, las anteriores reflexiones para pronunciarse negativamente frente a la solicitud de reconocer la sustitución de la medida, por incompetencia, demandada por la defensa, máxime que no es dable confundir tres fenómenos jurídicos que son totalmente escindibles, como lo son la sustitución de la detención preventiva, que es del resorte del Juez de control de Garantías; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión ordinaria (artículo 38), que es de exclusividad del Juez de conocimiento; y la sustitución de la ejecución de la pena, en los mismos casos de la detención preventiva, que es de competencia de los Jueces de Ejecución de Penas.
Al respecto la misma Corte Suprema de Justicia, en el radicado 25.724 del 19 de octubre de 2006, siendo magistrado ponente el Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, señaló: “(…) Los artículos 313 y 314 de la Ley 906 de 2004 están localizados en el Capítulo III –Medidas de aseguramiento-, del Título IV –Del régimen de la libertad y su restricción-, del Libro II del nuevo Código de Procedimiento Penal.
La prisión domiciliaria aparece en el artículo 38 del Código Penal, conformante del Capítulo I –De las penas, sus clases y efectos-, del Título IV –De las consecuencias jurídicas de la conducta punible-, del Libro I del Código Penal –Parte general-. Es claro, entonces, que cada uno de esos institutos posee su propio ámbito y contenido.
La detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta. Se trata, entonces, de fenómenos jurídicos bien diversos, que cumplen funciones en diferentes momentos de la actuación procesal. Los requisitos, así, son particulares para cada uno de ellas, lo que implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de los dos primeros, o de alguno de ellos, con el tercero. En casos como este, desde el punto de vista estructural y desde el punto de vista temático, no es posible afirmar, entonces, que una norma modifique, subrogue, abrogue o derogue otra.
La sustitución de la pena, por tanto, no tiene el mismo escenario procesal ni la misma sustancia que la detención domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria. 8 Así las cosas, el Despacho se abstendrá de resolver la solicitud invocada por la defensa de Jhon Alejandro Sauceda González, por lo anotado en precedencia, de manera que el procesado deberá ser trasladado al establecimiento carcelario que disponga el INPEC, con el fin de purgar la pena señalada.
Se deberá contabilizar el tiempo que lleva en detención preventiva en su lugar de residencia como parte de la pena cumplida».
7. RECURSO DE APELACIÓN El abogado del implicado, doctor YONY LEANDRO GARCÍA CORTÉS, apeló la decisión y solicitó analizar y conceder la detención domiciliaria a favor de su prohijado dada su condición de padre cabeza de familia, ante el desconocimiento del juez de primer grado de la unificación de la postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con relación a la competencia para decidir sobre la prisión domiciliaria.
Expuso lo siguiente: «Honorables Magistrados, de manera muy respetuosa considera el suscrito defensor que yerra el juzgado veintiséis (26) penal del circuito con funciones de conocimiento de Medellín al abstenerse de resolver la solicitud invocada por la defensa, por considerar que la competencia para dar solución a la controversia planteada era del resorte de los juzgados de control de garantías, ello, como quiera que, dicha discusión ya fue zanjada por honorable corte suprema de justicia concretamente en la sentencia SP 4945-2019 - radicación n° 53863, Magistrada ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, al indicarse lo siguiente: “6.3.2.2.
Unificación de la postura de la Sala. La Sala considera que el juez de conocimiento es competente para decidir sobre la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, cuando la misma sea solicitada, bajo el entendido de que quien lo hace debe asumir las puntuales cargas probatorias y argumentativas consagradas en la Ley 750 de 2002.
Lo anterior, por lo siguiente: Si la medida de aseguramiento pierde sus efectos con la emisión del sentido del fallo, el juez debe resolver sobre la privación de la libertad del procesado en cualquiera de los sentidos regulados en los artículos 449 a 453 de la Ley 906 de 2004, siempre bajo el entendido de que estas decisiones ya no se adoptan a la luz de los parámetros que gobiernan las medidas de aseguramiento, sino de los atinentes a la pena y su forma de ejecución, tal y corno se explicó en los anteriores apartados.
Así, no se requiere que el fallo esté en firme para decidir sobre los subrogados penales. Al margen de si la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia puede considerarse o no un subrogado, lo cierto es que, en el plano material, entraña una importante decisión acerca del lugar de 9 ejecución de la pena, que obedece a la ponderación de intereses constitucionalmente relevantes, como se explicó en precedencia. Además, si la enunciación del sentido del fallo tiene los efectos analizados a lo largo de este proveído, que incluyen la afectación de la libertad así la condena no esté en firme e incluso sin que se conozca el texto definitivo de la sentencia, sería contradictorio decir que desde ese momento es admisible la privación de la libertad en atención a los fines de la pena y la regulación de los subrogados, pero que no lo es la decisión atinente al cambio de sitio donde la misma debe ser ejecutada, cuando ello resulte necesario para la protección de personas vulnerables, en los términos de la Ley 750 de 2002.
Asimismo, debe considerarse que el cambio de sitio de reclusión para madres o padres cabeza de familia tiene como principal justificación la protección de los hijos u otras personas desvalidas que estén exclusivamente a cargo del procesado, lo que puede variar en el tiempo, por el surgimiento de graves enfermedades incapacitantes, el fallecimiento de quienes estaban llamados asumir el cuidado y la manutención de las personas desvalidas, etcétera.
Además de la variabilidad de las situaciones de hecho que pueden justificar el cambio de sitio de reclusión, es notoria la urgencia con que las mismas deben ser resueltas, pues, a manera de ejemplo, el estado de salud puede agravarse en cualquier momento, un parto puede ocurrir antes de lo esperado, o los hijos menores del procesado pueden quedar inesperadamente desprotegidos, lo que hace imperioso que se otorgue pronta respuesta por parte de la Judicatura”.
( ) “A la luz de lo expuesto en los párrafos anteriores, la Sala no advierte razones para concluir que los jueces de conocimiento no tienen competencia para decidir sobre la prisión domiciliaria para madres o padres cabezas de familia. El argumento de que el fallo aún no está en firme debe ser revaluado, porque bajo esas mismas condiciones debe resolverse sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del Código Penal.
Así las cosas, resulta claro que la habilitación de los jueces de ejecución de penas para alizar la procedencia de la prisión domiciliaria para madres y padres cabeza de familia, prevista en el artículo 461, no implica que la decisión no deba ser tomada por el juez de conocimiento. Lo que regula la norma en mención es la posibilidad de que ese asunto se revise durante la ejecución de la pena, bien porque la circunstancia sobrevenga en ese interregno, o porque ese tema no haya sido ventilado durante el trámite de emisión del fallo”».
Por lo anterior, solicitó valorar los elementos que aportó la defensa y conceder el sustituto penal. 10 8.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala dará respuesta a los planteamientos del impugnante.
9. LA PRISIÓN DOMICILIARIA SE PUEDE DECIDIR POR EL JUEZ DE CONOCIMIENTO O POR EL JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS En la jurisprudencia coexistieron dos posturas sobre la competencia para estudiar el tema de la prisión domiciliaria para madre/padre cabeza de familia según los términos de la Ley 750 de 2002. Para la primera, los juzgadores de instancia solo podían decidir sobre la modificación de la detención preventiva porque la decisión acerca de la prisión domiciliaria procede cuando el fallo esté ejecutoriado, por lo que debía ser resuelta por los jueces de ejecución de penas1.
Para la segunda, el cambio de sitio de reclusión puede ser decidido por el juez de conocimiento2. La Sala Penal de la Corte unificó la postura sobre la competencia para resolver sobre la solicitud de prisión domiciliaria en el sentido que debe hacerse por el juez de conocimiento3. La prisión domiciliaria puede ser invocada en el momento en que se reúnan los requisitos de orden legal para acceder a ella, incluso, ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad si es negada por el juez que dictó el fallo de condena, siempre que se configuren los requisitos de ley.
De esta manera, el hecho de que el juez de conocimiento decida por primera vez sobre la prisión domiciliaria no afecta el derecho sustancial del sentenciado, quien puede insistir en su pretensión ante la autoridad encargada de vigilar el cumplimiento de la pena4.
10. OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE SUBROGADOS Y PRISIÓN DOMICILIARIA Para la jurisprudencia5, la irregularidad de no esbozar ningún argumento respecto de la concesión o no de subrogado penal o de la prisión domiciliara en la sentencia, denota evidente la falta de motivación sobre un aspecto trascendente del objeto del proceso, suficiente para decretar, en principio, la nulidad de la sentencia6. 1 CSJ AP, 11 diciembre 2013, rad. 41.300. 2 CSJ SP, 18 agosto 2015, rad. 45.853. 3 CSJ SP 4945-2019, rad. 53.863 de 13 noviembre 2019;
CSJ AP 5415-2019, rad. 55.869 de 12 diciembre 2019; CSJ SP 4037-2021, rad. 52.285 de 8 septiembre 2021. 4 CSJ AP 5415-2019, rad. 55.869 de 12 diciembre 2019. 5 CSJ SP 592-2022, 2 marzo 2022, rad. 50.621. 6 CSJ SP 2087-2022, rad. 54.412 de 22 junio 2022. 11 Sin embargo, en contemplación de los principios de economía procesal, eficiencia y efecto útil de las decisiones judiciales, en algunos asuntos decretar la invalidez de lo actuado a partir del fallo de primer grado representa una carga innecesaria cuando del examen objetivo de la normatividad y los elementos de juicio insertados al proceso, se permite verificar completa y cabalmente cubiertos los presupuestos legales establecidos para conceder (o negar, se agrega) el sustituto pretendido, sin que ello vaya en desmedro de la justicia o de las partes vinculadas al trámite7; de todas manera, se reitera, la pretensión siempre se podrá presentar ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Así pues, esta sala ad quem resolverá de fondo la pretensión del recurrente.
11. SOLICITUD DE PRISIÓN DOMICILIARIA A FAVOR DEL IMPLICADO Explica el recurrente que hay lugar a la concesión de la prisión domiciliaria al acreditarse la calidad de padre cabeza de familia del procesado. Con respecto a la calidad de padre o madre cabeza de familia, se debe indicar que dicha figura está contemplada en el Art. 2° de la Ley 82 de 1993 define el concepto de mujer (hombre) cabeza de familia, así: «Artículo 2º.
Para los efectos de la presente ley, entiéndase por “mujer” cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar8.
PAR.—Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la “mujer” cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo»9. Presupuesto ineludible para la sustitución de pena es la clara y eficiente demostración de la calidad de madre o padre cabeza de familia.
Tal situación de demostración fehaciente ha quedado aclarada con lucidez por sentencia de la Corte Constitucional C-154 de marzo 7 de 2007, cuando se expuso: 7 CSJ SP 2087-2022, rad. 54.412 de 22 junio 2022. 8 Con los criterios identificadores suministrados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en esencia son los establecidos en la sentencia SU-388 de 2005. 9 La Corte Constitucional en sentencias C-184 de 2003, declaró «exequibles los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido»; y mediante sentencia C-964 de 2003, declaró exequible condicionalmente las expresiones «mujer» y «mujeres» contenidas en el art. 4° Ley 82 de 1993, en el entendido, que los beneficios establecidos en dichos artículos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia se harán extensivos a los hijos menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, en los términos y bajo el requerimiento del artículo 2º de la misma Ley 12 «Ahora bien, esta Corte debe precisar que la declaratoria de inexequibilidad del aparte demandado no implica, de ninguna manera, que el beneficio de la detención domiciliaria deba automáticamente concederse a la madre o al padre de cualquier menor de 18 años, sin consideración a sus condiciones fácticas particulares. […] Sobre este particular debe decirse que, en primer lugar, es requisito legalmente impuesto que el menor no cuente con otra figura paterna, es decir, que a quien debe imponerse la medida de aseguramiento sea la madre cabeza de familia o el padre que esté en dichas condiciones.
La existencia de otra figura paterna reclama la obligación de cuidado por parte de quien no se ve afectado por la detención preventiva y elimina el factor de desprotección que haría operante la disposición. […] Así, por ejemplo, el hecho de que el menor esté al cuidado de otro familiar o que en virtud de sus condiciones particulares reciba el sustento de otra fuente o, incluso, habilitado por una edad propicia, se encuentre trabajando y provea lo necesario para su subsistencia, podrían considerarse como circunstancias exceptivas que darían lugar a impedir, según la valoración del juez, que se conceda el sustituto de la detención domiciliaria.
En este punto, resulta imposible a la Corte enumerar cuáles son las condiciones concretas en que el cuidado del menor se vería o no perjudicado por la decisión de separarlo de su madre o de su padre, pero es claro que sobre las circunstancias fácticas del juicio, es el juez competente el encargado de valorar – siempre a la luz del interés superior del menor- si dicha separación comporta el abandono real del niño. […] De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interés superior del menor, evitando con ello que se convierta, como lo dijo la Corte en la Sentencia C-184 de 2003, en una estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la detención preventiva en su domicilio10. 10 «Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. Compete a los jueces penales en cada caso velar porque así sea».
Corte Constitucional, sentencia C-184 de 2003. 13 Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el interés superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detención domiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores.
Así las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal abusivo, el juez de garantías estaría compelido a negar la detención domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal sería incompatible con la protección del interés superior del menor.
El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza»11. El concepto, según la Corte Constitucional en sentencia SU-388 de 2005, involucra los siguientes elementos: «En efecto, para tener dicha condición, es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia».
El concepto de padre o madre cabeza de familia «encierra un carácter normativo y no simplemente biológico, fruto de la concepción»12.
12. LA REGULACIÓN DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA PARA MADRES O PADRES CABEZA DE FAMILIA 11 Magistrado Ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra 12 CSJ SP, 13 junio 2007, rad. 27.064. 14 La Corte en providencias CSJ SP 4945-2019, rad. 53.863; CSJ SP 1251-2021, rad. 55.614 de 10 junio 2020, fijó las reglas aplicables para decidir sobre la prisión domiciliaria especial para personas cabeza de familia.
A continuación, se reproducirán las premisas pertinentes de la Corte in extenso, a efectos de resolver en el presente asunto. «4.2.2.1. LA DEFINICIÓN DE MADRE -O PADRE- CABEZA DE FAMILIA “Al respecto, el art. 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, establece lo siguiente: Jefatura Femenina de Hogar.
Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios socio-demográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».
De la literalidad de la ley se extrae que el carácter de cabeza de familia no sólo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad. En efecto, el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”.
Esta postura fue reiterada, en términos generales, en la sentencia SU-388 de 2005. Más puntualmente, en la sentencia T-200 de 2006, la Corte Constitucional concluyó que una de las demandantes era madre cabeza de familia por el hecho de tener a cargo (según las reglas allí establecidas) a su padre, dada la ancianidad y el precario estado de salud de éste.
En el mismo sentido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido esa condición en situaciones en que mujeres están a cargo del cónyuge que padece una grave afectación mental (CSJ SP 12 feb. 2014, rad. 43.118)”. «4.2.2.2. LA REGULACIÓN DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA PARA MADRES O PADRES CABEZA DE FAMILIA 15 «El artículo 1º de la Ley 750 de 2002,13 en punto de los requisitos para conceder la sustitución de la prisión, establece: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos. (…) De la armonización de estas dos leyes se extrae que la prisión domiciliaria, bajo la modalidad de madre cabeza de familia, opera cuando la condenada tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud.
Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma que se acaba de trascribir. La anterior conclusión se aviene a los argumentos expuestos en el Congreso de la República durante el trámite de discusión de la referida ley: En particular en tales casos se percibe la urgencia de la adopción de medidas de apoyo especial a dichas mujeres, por cuanto es un hecho reconocido que los hijos menores y otras personas incapaces a cargo de la mujer cabeza de familia recluida quedan desamparados y a merced de las más nefastas influencias de la sociedad, lo que conlleva un doble efecto negativo para la sociedad, por una parte, el que no pueda cumplir esa mujer recluida, su rol natural respecto de sus hijos y de otras personas incapaces a su cargo, y de otra parte, que reciban esos menores una negativa orientación que los determinará con alta probabilidad a ubicarse al margen de la ley en el futuro, como medio de subsistencia y como el único modo de vida aprendido.14 (…) Este especial apoyo se dirige a permitir que la mujer cabeza de familia recluida, pueda reintegrarse de facto a su círculo 13 Norma declarada exequible por la sentencia C-184 de 2003, en el entendido que el derecho puede ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia. 14 Gaceta del Congreso N° 113 de 2001. 16 familiar15 a fin de desempeñar el rol que le corresponde, mediante la figura de la “pena sustitutiva de prisión domiciliaria” y su relacionada medida de aseguramiento denominada “detención domiciliaria” y/o mediante la redención de su pena, encuéntrese o no recluida en centro carcelario o penitenciario, a través de la redención de su pena por trabajo comunitario16» (…) Ante este panorama, se tiene claro que: (i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y (ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley (valga la necesaria repetición).
De esta manera, quedaría por establecer si el beneficio en mención podría otorgarse cuando esas “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar” dependan exclusivamente del procesado, al punto que éste, respecto de aquéllas, reúna los requisitos legales para ser catalogado como cabeza de familia. El tema no fue resuelto en la sentencia C-184 de 2003, porque allí solo se analizó el trato legal diferenciado a los hijos de los procesados, dependiendo de si su cuidado y manutención estaban exclusivamente a cargo de la madre o del padre.
En opinión de la Sala Penal de la Corte, las razones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia en mención, aunadas a otras motivaciones de rango constitucional, son suficientes para concluir que en esos otros grupos poblacionales (personas incapaces o incapacitadas para trabajar), no sólo son relevantes las acciones afirmativas a favor de las madres cabeza de familia «(…) De hecho, lo que resulta más trascendente es la protección de las personas que están exclusivamente a cargo del procesado, en los términos establecidos en la ley.
Ello resulta indiscutible respecto a los niños, pero también es relevante frente a otros grupos de personas especialmente vulnerables, como los ancianos y las que padecen graves afecciones físicas o mentales».
13. ASPECTOS JURISPRUDENCIALES SOBRE LA SUSTITUCIÓN DE PENA INTRAMURAL POR LA DOMICILIARIA DE PADRE O MADRE CABEZA DE FAMILIA Pero, independientemente de la prueba sobre el particular, es lo cierto que ya se ha trazado una clara línea jurisprudencial sobre la «sustitución de la ejecución de la pena» del art. 461 de la Ley 906 de 2004.
En efecto, tal línea jurisprudencial se inició con la providencia del radicado 25.724 de 19 octubre de 2006, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, siguió luego con la 27.064 de 13 junio de 2007, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez, y la 27.810 de 25 julio 15 Negrilla no hace parte del texto original. 16 Ibídem. 17 de 2007, Sigifredo Espinosa Pérez y del auto de única instancia, radicado 22.453 de 26 de junio de 2008; de la cuales se puede colegir: Primero: Se trata de tres institutos jurídicos bien diferentes: (i) prisión domiciliaria (art. 38 CP/2000), (ii) sustitución de la detención preventiva (art. 314 Ley 906 de 2004, mod. art. 27 Ley 1142 de 2007) y (iii) sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad de prisión (art. 461 Ley 906 de 2004).
Segundo: Como son fenómenos jurídico bien diversos, cumplen entonces funciones específicas en diferentes momentos de la actuación procesal. Tercero: Para el art. 461 Ley 906 de 2004 no se tienen en cuenta las «finalidades de la medida de aseguramiento», por evidente sustracción de materia, pues tal tema ya ha sido más que superado, así como tampoco se tienen en cuenta las “finalidades de la pena” por cuanto ya fueron analizadas al momento del fallo, en especial para efectos de su individualización. Cuarto: El numeral 1° del art. 314 sólo opera dentro del proceso, excluida la sentencia, porque ya ha sido objeto de tratamiento, positiva o negativamente.
Quinto: Las finalidades de la pena se estiman al momento del fallo, en especial para efectos de su individualización. Sexto: Para la concesión de la prisión domiciliaria al momento de la sentencia se deben cumplir inexorablemente los requisitos tanto objetivo como subjetivos del artículo 38 del Código Penal. Séptimo: Para la «sustitución de la ejecución de la pena» del art. 461 de la ley 906 de 2004 se miran con exclusividad las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de madre o padre cabeza de familia — como concepto normativo—, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo.
Aspectos que, de ordinario, deberá analizar el Juez de Ejecución de Penas. Octavo: Si se dijese que es potestativo del Juez de Conocimiento al momento del fallo referirse al art. 461 Ley 906 de 2004, por remisión del art. 314 ib. (mod. art. 27 Ley 1142 de 2007), y en especial a la causal de padre o madre cabeza de familia, es necesario verificar el cumplimiento de las exigencias que facultan para acceder al beneficio.
Pero en auto de única instancia, rad. 22.453 de 26 de junio de 2008, se pronunció acerca de la viabilidad de dar aplicación al artículo 314 numeral 5º, consagrado en la nueva normatividad procesal, en cuanto redujo significativamente las exigencias para acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, señalando que aun cuando ese precepto hace referencia a la figura de la detención preventiva, es posible efectuarse la sustitución de la ejecución de la pena bajo ese mismo supuesto, según lo estipula el artículo 461 ibídem17.
Noveno: Si nada se dice en las instancias con respecto a la prisión domiciliaria, entonces el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad lo puede hacer, siempre frente al artículo 38 del Código Penal, con las exigencias propias de esa institución, sin miramiento alguno del contenido de la sustitución de la prisión (art. 416 C.P.P.). 17 CSJ SP rad. 30.872 de 2008;
CSJ SP rad. 31.381; CSJ SP rad. 29.940 de 2009 y CSJ SP rad. 30.106 2009, entre otros 18 Décimo: Finalmente, para relievar que esta línea jurisprudencial conserva vigencia aún con la expedición de la Ley 1142 de junio 28 de 2007, que por su artículo 27 reformó el art. 314 de la Ley 906 de 2004, no es sino observar que el parágrafo se refiere a excepciones cuando «la imputación se refiera a los siguientes delitos», y la imputación de cargos se hizo en la primera audiencia concentrada; en estos momentos se está dictando sentencia, esto es, no estamos ante una prolongación de la audiencia de imputación de cargos
14. SE DEBE DEMOSTRAR LA CALIDAD JURÍDICA DE PADRE O MADRE CABEZA DE FAMILIA, Y NO MERAMENTE LA CALIDAD BIOLÓGICA No puede confundirse la jefatura femenina de hogar, en tanto fenómeno socio- económico, en el que una mujer asume la manutención de su pareja, con la figura de cabeza de familia derivada de la incapacidad de alguien, a su cargo, en razón de su incapacidad para trabajar. 18 Es claro entonces, de conformidad con lo ya explicado que, en el esquema del actual sistema de procesamiento, la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones más benignas que regulan la materia (Ley 906 de 2004, artículo 314- 5°), está supeditada, a que se demuestre dentro del proceso, que se tiene la condición de «cabeza de familia», como se reiteró en sentencia CSJ SP rad. 34.784 de 23 marzo de 2011.
Así pues, la persona que aduzca esa calidad deberá acreditar: (i) que está a cargo del cuidado de los niños, (ii) que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, (iii) que es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar; por tanto, (iv) que la medida se hace necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión19.
Se desprende la sentencia C-154 de 2007 que la «Corte Constitucional es reiterativa en señalar que el interés superior del niño, es el criterio que debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad del beneficio. Por tanto, una vez establezca la condición de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es ineludible examinar la concreta situación del menor, el grado de desprotección o desamparo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protección, cuidado y sustento» 20.
15. LA PRUEBA SOBRE CALIDAD DE MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA EN EL CASO CONCRETO Ha de precisarse que el ser «cabeza de familia», punto central de análisis en esta decisión, es una calidad que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas 18 CSJ SP 1251-2021, rad. 55.614 de 10 junio 2021. 19 CSJ SP rad. 34.784 de 23 marzo de 2011 20 CSJ SP rad. 34.784 de 23 marzo de 2011. 19 privadas de la libertad, acorde con unas situaciones extremas de vivencia de los hijos menores de edad o impedidos, lo cual no se acredita en la foliatura.
Del acervo probatorio allegado no se puede concluir que se hace indispensable la presencia de JHON ALEJANDRO SAUCEDA GONZALEZ en su lugar de residencia. Si bien sus hijas ORIANA y SHARON son menores de edad, actualmente de ocho (8) y diez (10) años, cuentan con su progenitora SARA SÁNCHEZ CAÑAS, primera llamada a velar por su cuidado y protección; sin advertirse ninguna circunstancia física o mental que le impida proveer las necesidades de protección y cuidado que demandan sus hijas menores.
Lo anterior, se infiere de los registros civiles de nacimientos y la valoración socio- familiar aportada. Al respecto fue enfática la Corte Constitucional en sentencia C-154 de marzo 7 de 2007 al sostener: «Sobre este particular debe decirse que, en primer lugar, es requisito legalmente impuesto que el menor no cuente con otra figura paterna, es decir, que a quien debe imponerse la medida de aseguramiento sea la madre cabeza de familia o el padre que esté en dichas condiciones.
La existencia de otra figura paterna reclama la obligación de cuidado por parte de quien no se ve afectado por la detención preventiva y elimina el factor de desprotección que haría operante la disposición». Adicionalmente, es claro que las menores cuenta con una red de apoyo por parte del grupo familiar paterno extenso, pues conforme al informe rendido por la trabajadora social YÉSICA TATIANA CHICA RODRÍGUEZ, el procesado cuenta con el respaldo no solo de sus padres, sino de hermanos y tías con quienes tienen vínculos afectivos armoniosos, lo que significa que estos también puede prestar esa ayuda de protección y cuidado que requieren sus hijas menores.
Así pues, emerge claro que no se encuentran en una situación de abandono o desprotección. En caso contrario, ya será el equipo interdisciplinario o profesionales expertos en trabajo social a través del respectivo informe psicosocial quienes pongan de presenten la situación de vulnerabilidad de las menores de edad. Así entonces, no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales para que proceda el sustituto reclamado.
No se accederá al pedimento del señor abogado defensor, sin perjuicio de que cuando se presente una novedad en la situación actual se puede impetrar la petición nuevamente ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
16. RESOLUCIÓN EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y autoridad de la ley, (i) CONFIRMA en su integridad la sentencia de condena proferida en contra del ciudadano JHON ALEJANDRO SAUCEDA GONZÁLEZ, por las razones expuestas; (ii) niega las pretensiones del censor, sin perjuicio de hacer pedimento posterior 20 ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad; y, (iii) contra esta sentencia procede casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NELSON SARAY BOTERO Magistrado HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA Magistrado SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA Magistrado