TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, veintiocho (28) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41001 6000 586 2015 07657 01. Aprobado mediante Acta No. 1060. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales –DIAN -, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva (Huila), el 27 de junio de 2023, mediante la cual rechazó la pretensión indemnizatoria.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, el 24 de noviembre de 2022, profirió sentencia condenatoria contra BENJAMÍN MEDINA GARZÓN, al encontrarlo responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo. Por esa razón, le impuso pena de 52 meses de prisión y multa de $657.864.000.
Radicación: 41001 60 00 586 2015 07657 01 Procesado: Benjamín Medina Garzón Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Ejecutoriada la decisión y en la oportunidad de ley, el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva, solicitó dar paso al incidente de reparación integral ante el citado Juzgado.
La primera audiencia del trámite incidental se realizó el 27 de junio de 2023. Allí el apoderado de la víctima señaló que el encausado con su omisión puso en riesgo la seguridad fiscal del Estado Colombiano, indicando como pretensión la siguiente: “ según lo certificado por el contador público del grupo interno de trabajo de gestión de cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva, la tasación de perjuicios a reclamar en el presente caso asciende a la suma de $1.357.682.660 que comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante”.
Surtido el trámite de rigor, el Juzgado adoptó la decisión objeto de apelación. III. El AUTO RECURRIDO. El A Quo rechazó la pretensión indemnizatoria al considerar que, según el precedente judicial de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dicha entidad no puede acudir al incidente de reparación integral contra BENJAMÍN MEDINA GARZÓN, buscando la reparación de perjuicios ocasionados por la comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, cuando con anterioridad ya ha iniciado el trámite de cobro coactivo cuyo objeto es el mismo.
Radicación: 41001 60 00 586 2015 07657 01 Procesado: Benjamín Medina Garzón Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Como soporte de su afirmación trajo a colación el oficio suscrito por el gestor III del grupo división de gestión de recaudo y cobranza de la DIAN seccional Neiva, adiado 5 de junio de 20231, con el que comunicó el curso del proceso de cobro coactivo, correspondiente a la sustracción del “año 2013 periodos 3, 4, 5 y 6”, en el que, entre otras actuaciones, se libró mandamiento de pago el 2 de septiembre de 2015 y se profirió resolución que ordena seguir adelante la ejecución. Explicó que, aunque la apoderada de víctimas intentó expresar que se trata de una situación o concepto diferente, lo cierto es que la pretensión coincide con lo que fue materia de condena la omisión presentada durante los periodos 1,3,4, 5 y 6 del año 2014 - y que está siendo ventilada en el cobro coactivo.
IV. RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la determinación, el Apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN interpuso el recurso de apelación. Adujo el representante judicial que con la decisión del Juzgado se vulneran las garantías de la víctima, ya que las sumas objeto de cobro coactivo tienen origen distinto, dado que la reclamación dentro del incidente de reparación integral tiene su génesis en el delito, en la vulneración del bien jurídico tutelado de la administración pública; por ende, concluyó, se genera más de una consecuencia jurídica a nivel civil y nivel penal por lo que la DIAN puede ejercer su derecho como víctima a reclamar unos perjuicios en el trámite incidental. 1 Expediente digital Juzgado de Conocimiento Archivo PDF. 13.
Radicación: 41001 60 00 586 2015 07657 01 Procesado: Benjamín Medina Garzón Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Replicó que una cosa es la jurisdicción de cobro coactivo que tiene a su cargo la DIAN y otra su facultad como víctima para reclamar la reparación integral a que tiene derecho por la comisión de la conducta punible en su contra.
Acotó que el rechazo solo es procedente cuando no está reconocido el petente como víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios, hecho que no está probado; por tanto, coligió, erró la A Quo al rechazar su pretensión sin practicar las pruebas con las que pretende demostrar el concepto y monto de los perjuicios reclamados.
De ese te modo, dijo, se ha vulnerado el derecho a la reparación integral que es reconocido para las víctimas y si bien es cierto no se puede cobrar perjuicios dos veces por la misma causa, esa situación no se presenta porque con el incidente se pretende el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la comisión de la conducta trasgresora del bien jurídico tutelado y adicionalmente, es el procedimiento legalmente establecido.
En consecuencia, pidió revocar el auto de primera instancia. Como no recurrentes el representante del Ministerio Público y el Defensor impetraron confirmar lo decidido por la primera instancia. V. CONSIDERACIONES. No existe discusión sobre la competencia de esta Sala de Decisión para asumir el conocimiento del asunto en segunda instancia, dado que convergen los supuestos fácticos del artículo 34, numeral 1°, del C.P.P. Dilucidado lo anterior y demostrado el interés jurídico para recurrir el auto que se verifica, la Sala deberá establecer si en el sub júdice erró el Radicación: 41001 60 00 586 2015 07657 01 Procesado: Benjamín Medina Garzón Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal A Quo al rechazar la pretensión indemnizatoria de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales y si, en su lugar, es procedente admitir la pretensión dentro de este incidente de reparación integral que ha promovido contra BENJAMÍN MEDINA GARZÓN, dirigida a ser resarcida por los perjuicios ocasionados con la comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, pese a que adelanta paralelamente el procedimiento administrativo de cobro coactivo orientado a recaudar la obligación tributaria dejada de cancelar por el demandado.
A la luz de los artículos 94 y 96 del Código Penal y 1.494 y 2.341 del Código Civil, el delito es fuente de obligaciones, por lo tanto, el declarado penalmente responsable de cometer una conducta punible, podrá ser judicialmente obligado a resarcir los daños materiales y morales causados, siempre y cuando se alleguen elementos probatorios que permitan al juez cuantificarlos, lo cual es posible materializar a través del trámite señalado en los artículos 102 y siguientes del ordenamiento instrumental ya citado.
Sobre el cobro coactivo, dígase que es un mecanismo legal dispuesto para que las entidades recaudadores, en este caso la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales -DIAN-, recuperen el dinero que por concepto de impuestos dejó de cancelar el agente retenedor, así como los intereses que puedan surgir por el incumplimiento de esa obligación tributaria.
Procedimiento que se encuentra consagrado en los artículos 823 y 826 del Estatuto Tributario que dictan: “Artículo 823. Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos siguientes.
(…) Radicación: 41001 60 00 586 2015 07657 01 Procesado: Benjamín Medina Garzón Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Artículo 826. El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos.” Al estudiar la procedencia del proceso coactivo, la Honorable Corte Constitucional señaló2: “Por regla general, la decisión sobre el cobro de deudas patrimoniales se debe efectuar a través de los jueces de la República.
Sin embargo, tratándose de deudas de carácter fiscal, tal pauta goza de una excepción que encuentra soporte en los artículos 2, 189 numeral 20, 209, 238 y 365 de la Constitución Política, en los que se autoriza a la administración para que adelante el cobro independiente de las obligaciones a favor de la Nación, a través del proceso administrativo de jurisdicción coactiva.
Las facultades asignadas a la Administración para el cobro de las deudas a favor de la Nación a través de los procedimientos de cobro coactivo sin necesidad de acudir a los jueces, han sido estudiadas y aceptadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa de tiempo atrás. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y esta Corporación, han identificado a la “Jurisdicción Coactiva” como el “privilegio exorbitante” que tiene la administración a partir del cual se entiende que “las acreencias públicas están amparadas por un privilegio general de cobranza”.
Corolario, se concluye que la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales cuenta con dos rutas procesales a las que puede acudir en busca de ser reparada integralmente de los daños y perjuicios ocasionados con la comisión del delito omisión de agente retenedor o recaudador, a saber: i) iniciar cobro coactivo; o ii) acudir a la administración de justicia, ya sea ante el juez penal o civil.
Por su parte, la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia de radicado 207783, sostuvo que los 2 Honorable Corte Constitucional. Sentencia T-604 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 3 CSJ. SP del 29 de agosto de 2006. Radicación No. 20778. M.P. Julio Enrique Soacha Salamanca. Radicación: 41001 60 00 586 2015 07657 01 Procesado: Benjamín Medina Garzón Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal procedimientos antes referidos no eran excluyentes con lo cual avaló la posibilidad de que las víctimas, a fin de hacer valer su derecho a la indemnización, pudieran hacer uso de las acciones patrimoniales a su disposición, ya sea de manera simultánea, paralela o alternada; empero, la mentada posición sufrió variación con la decisión bajo radicado 47446, sentencia SP8463-2017, donde claramente se explicó: “una primera conclusión a la cual la Corte arriba es que los titulares del derecho no están facultados por el ordenamiento jurídico a promover distintos procesos para el cobro de la misma obligación originaria, esto es, por idénticos factores y montos, como se evidenció con la pretensión postulada por la DIAN en el incidente de reparación, en tanto que no se indicó por el incidentante —ahora demandante en casación— que la petición contra el penalmente responsable incluyera otros daños directamente causados por el hecho punible, que no pudieran ser objeto del trámite administrativo.
(…) En consecuencia, la interpretación de la norma, respetando su literalidad, no puede ser distinta a aquella conforme a la cual, el motivo de rechazo de la pretensión indemnizatoria —la acreditación de la reparación integral—no se equipara a los efectos jurídicos de la demostración de existencia de otros mecanismos legales iniciados por la víctima para obtener el pago, sin importar que este objetivo haya tenido éxito o resultara fracasado; es decir, que los motivos expresos de rechazo de la petición, no son necesariamente los únicos que determinan la procedencia del incidente de reparación integral, pues cuando autónomamente la víctima ha escogido otra vía de reclamación, no puede quedar legitimada a promover la acción ante el juez penal.
(…) De tal manera, si conforme se ha reiterado, dentro de todo el contexto normativo queda claramente definido el carácter esencialmente civil de la reparación integral de los daños derivados del delito, en concreto cuando de compensaciones en dinero se trata, resulta lógico concluir que en los casos en los cuales el titular de la acción indemnizatoria ha ejercido el cobro por un proceso distinto al incidente ante el juez penal, debe atenerse a las resultas de esa determinación, más aún en circunstancias como las que ocupan la atención de la Sala, en las que existe una exacta correspondencia en Radicación: 41001 60 00 586 2015 07657 01 Procesado: Benjamín Medina Garzón Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal cada uno de los factores y cuantías reclamadas, que son las mismas que impone el Estatuto Tributario y replica el artículo 402 del Código Penal”.4 – (Negrillas fuera de texto).
De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales traídos a colación - que corresponden a un asunto tramitado bajo la ley 906 de 2004 – resulta fácil concluir la inviabilidad de adelantar dos acciones simultáneamente para obtener el reconocimiento y pago de una obligación derivada de las mismas causas y por los mismos conceptos, pues al hacerlo se infringen los principios de economía procesal y cosa juzgada que rigen los procedimientos, además que se abusa del derecho, de allí que, en caso de que el juzgador advierta una situación de estas deberá RECHAZAR la pretensión indemnizatoria.
En el sub examine, se tiene que el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales presentó como pretensiones que se condenara a BENJAMÍN MEDINA GARZÓN a cancelar en favor de su representada la suma de $1.357.682.660, por concepto de perjuicios - daño emergente y lucro cesante - ocasionados con la comisión del delito de omisión de agente retenedor y recaudador por el cual fue sentenciado.
Como sustento de su pretensión requirió incorporar como prueba, entre otras, el certificado expedido por el contador público del grupo interno de trabajo de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva, por ser el soporte de su pedimento. Conforme la sentencia, el prenombrado no consignó a la DIAN los impuestos sobre las ventas realizadas en los períodos 1,3,4,5 y 6 del año 2014 y por todos esos periodos fue sentenciado. 4 CSJ.
SP8463-2017. Radicación n.° 47446. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicación: 41001 60 00 586 2015 07657 01 Procesado: Benjamín Medina Garzón Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Por su importancia para dilucidar la problemática planteada, preciso es resaltar que el fallo específicamente consignó: “Así, sobre los periodos del año 2013, indíquese que si bien estos fueron aludidos por el órgano persecutor al formular la imputación contra el encartado en audiencia del 9 de noviembre de 2020 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Neiva; lo cierto es que al formularse la acusación en audiencia del 18 de mayo de 2021, la fiscalía varió el presupuesto fáctico bajo el cual fundamentó su reproche, pues ninguna mención realizó sobre la abstención tributaria de dichos lapsos, ya que aludió únicamente a los periodos 1, 3, 4, 5 y 6 del año 2014, únicos eventos por los cuales podrá endilgarse responsabilidad penal al señor MEDINA GARZÓN en sujeción estricta al principio de congruencia… …la abstención en el pago del impuesto a las ventas con relación al primer periodo del año 2014 sí fue objeto de imputación fáctica en la acusación, razón por la cual los documentos publicitados a través de la testigo Vargas Triviño son probatoriamente relevantes en torno a la demostración del incumplimiento tributario de dicho lapso… De ese modo, con relación al primer periodo del año 2014, la mentada declarante hizo alusión, 1) al formato de declaración de impuesto sobre las ventas;…...la ausencia de cancelación del impuesto sobre las ventas ocurrió durante los periodos 1, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014, materializando así múltiples conductas delictivas que se adecuan cada una de ellas al mismo tipo penal, lesionando en repetidas ocasiones el bien jurídico protegido de la administración pública.
Ahora, como la conducta se cometió en concurso homogéneo sucesivo, pues como se explicó en precedencia el señor MEDINA GARZÓN dejó de cancelar el impuesto sobre las ventas con relación a los periodos 1, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014; entonces a los 48 meses de prisión se le aumentará un mes por cada uno de los cuatro periodos restante no consignados, para un total de 52 meses…” Por último, la Juez soportó el rechazo de la pretensión en lo informado por el Gestor iii del Grupo División de Gestión de Recaudo y Cobranza de la DIAN seccional Neiva, con oficio del 5 de junio hogaño, por medio del cual comunicó: Radicación: 41001 60 00 586 2015 07657 01 Procesado: Benjamín Medina Garzón Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “(…..) informo las actuaciones del proceso de cobro relacionadas con las obligaciones correspondientes al concepto de VENTAS AÑO GRAVABLE 2013 PERIODOS 3,4,5 y 6, Así: - Resoluciones por las cuales se ordenó el embargo de dineros depositados en cuentas corrientes y ahorros en bancos y con resoluciones Nos. 1320150225000837 del 23/11/2015, 1320160201000013 del 29/03/2016, 1320160213000003 del 3/08/2016, 1320160213000004 del 3/8/2016, 1320180225000879 del 14/04/2018, 1320180225001628 del 19/06/2018, 1320210225000473 del 7-5/2021 y 1320220225000488 del 21/6/2022. - Fue proferido el Mandamiento de pago Nro. 20150302000372 del 2/09/2015, mediante el cual se relaciona el concepto de ventas año gravable 2014 periodo 3,4,5 y 6. - Se profirió la Resolución que ordena Seguir Adelanta la Ejecución Nro. 20150309000299 del 23/12/2015. - Fue proferido el oficio persuasivo penalizable Nro. 20155056000566 de 02/09/2015, mediante el cual se relaciona el concepto de ventas año gravable 2014 periodo 3,4,5 y 6”.
Recapitulando se tiene: i) el apelante en su pretensión señala un monto de dinero por concepto de perjuicios que se piden como causa de la comisión del delito por el que se emitió sentencia; ii) como fundamento probatorio pidió el Apoderado de la víctima el informe del contador público de la entidad accionada cuya incorporación no tuvo lugar por el rechazo temprano de la pretensión; iii) los periodos objeto de condena son el 1, 3, 4, 5 y 6 de 2014; iv) el Gestor III del Grupo División de Gestión de Recaudo y Cobranza de la DIAN no certifica proceso de cobro relacionado con las obligaciones correspondientes al concepto de ventas año gravable 2014 periodo 1, solo año 2013 periodos 3,4,5 y 6 y alude a los periodos 3, 4, 5 y 6 de 2014.
En este orden, recuérdese que la primera instancia argumentó, con base en el certificado expedido por el mentado Gestor III de la DIAN, que la entidad está ejerciendo el cobro coactivo por idénticos conceptos a los que son objeto de pretensión; sin embargo, por lo ya reseñado, esa premisa y esa conclusión son erradas, pues el pluricitado certificado no indica el periodo 1 del año 2014, que si es materia de condena y sí es objeto de reclamación indemnizatoria en el Incidente de Reparación Radicación: 41001 60 00 586 2015 07657 01 Procesado: Benjamín Medina Garzón Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Integral, al menos así se extrae prima facie de la enunciación genérica del Apoderado de la víctima cuando manifiesta que reclama perjuicios por la comisión del reato, mismo que, se itera, abarca el periodo 1 del año 2014.
Ahora bien, no desconoce la Sala que, contrario a lo alegado por el apelante, el rechazo de la pretensión indemnizatoria en este estadio procesal (primera audiencia de trámite) si es procedente cuando ciertamente se dan los presupuestos indicados por el Juzgado (la persecución del cobro coactivo por los mismos conceptos por los que se impetra indemnización); empero, en este caso particular, no resultaba viable adoptar por ahora esa determinación, en tanto no se acreditó con suficiencia que la indemnización reclamada no abarcaba el periodo 1 del año 2014 o que el cobro coactivo incluía dicho periodo.
Por manera que, bajo este panorama, tal como lo reclama el recurrente, no estaban dadas las condiciones para rechazar la pretensión y siendo así, lo ajustado al procedimiento era dar continuidad al Incidente de Reparación Integral para, con posterioridad, una vez agotado el debate probatorio, establecer si en realidad ya la DIAN está adelantando el cobro coactivo por la totalidad de la indemnización pedida.
Así las cosas, se verifica que el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, no acertó en rechazar la pretensión sustentada por la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales — Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Neiva—, razón por la cual se revocará la decisión proferida el 27 de junio de 2023, para en su lugar admitir la pretensión indemnizatoria elevada por la víctima.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en uso de sus facultades legales, Radicación: 41001 60 00 586 2015 07657 01 Procesado: Benjamín Medina Garzón Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 12 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida el 27 de junio de 2023 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, para en su lugar admitir la pretensión indemnizatoria elevada por la DIAN en su calidad de víctima.
SEGUNDO: La presente providencia se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada Radicación: 41001 60 00 586 2015 07657 01 Procesado: Benjamín Medina Garzón Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 13 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria