11001600009720205031101 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, veintiocho (28) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 11001 60 00 097 2020 50311 01. Aprobado mediante Acta No. 1059. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión adoptada el 2 de mayo de 2023, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva, mediante la cual improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y EDNA PATRICIA GARZÓN ROJAS.

HECHOS. Fueron reseñados del siguiente modo en el preacuerdo para la acusada EDNA PATRICIA GARZÓN ROJAS: “Se tiene que desde el día 5 de octubre de 2020 funcionarios de la SIJIN MENEV de esta ciudad toman contacto con una persona de sexo masculino, que por motivos de seguridad no da su nombre con el fin de salvaguardar su integridad física; informa que tiene conocimiento de las actividades delictivas adelantadas Radicado: 11001 60 000 97 2020 50311 01 Procesado: Edna Patricia Garzón Rojas.

Delito: Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Uso de Menores de Edad la Comisión de Delitos. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Segunda de Decisión Penal por parte de varias personas que se dedican a la comercialización de estupefacientes y quienes utilizan armas de fuego para la comisión de otros delitos, entre estos el homicidio y hurtos; aduce la fuente humana no formal que este grupo estaría conformado por alias YOTAS, EDNA, MARTHA y otros integrantes de esta banda, estas personas serían las encargadas de comercializar la sustancia estupefacientes en los barrios san Bernardo de la comuna 10 de la ciudad de Neiva; las personas antes mencionadas, cumplirían diferentes funciones como líder del sector de ventas, dosificadores, campaneros, jibaros; es de anotar que la fuente humana manifestó, que las personas relacionadas anteriormente, utilizan un solo de distribución y venta, puesto que el grupo delincuencial, tiene más personas que no se encuentran en el barrio san Bernardo; que dicha estructura estaría siendo liderada por una persona que ellos refieren como “el Viejo”, quien sería uno de los integrantes del grupo armado organizado denominado columna móvil Dagoberto ramos CMDR, que en repetidas ocasiones tanto YOTAS o BRENDA, los han escuchado que ellos están bien respaldados y que la firma que lo apoya en caso de algunas confrontaciones en el territorio delincuencial para la comercialización de esta sustancia estupefaciente y otras actividades delictivas, tendrían que vérselas con alias ´´El Viejo´´; de igual forma da a conocer que CARLOS JAVIER GONZALEZ CAMPOS, fue capturado ´por funcionarios de policía nacional con sustancia de estupefaciente en el mes de agosto del presente año; resalta que la sustancia estupefaciente marihuana crippy, es transportada y proveniente del departamento del cauca, y que siempre vienen escoltados con unas personas, como campaneros para avisar si hay presencia de autoridades; así mismo aduce, que, en los cabildos, siempre tiene a alguien de confianza, quienes le colaboran para la movilización con facilidad cuando están en este sitio lugares en presencia de cabildos indígenas; por último, manifiesta que seguirá aportando información frente a esta organización. En virtud a lo anterior, se trata de adelantar actividades de policía judicial, con el fin de corroborar información aportada por la fuente no formal, encontrando mediante labores de vecindario, que efectivamente este grupo de personas, quienes realizan actividades delictivas relacionadas con la comercialización de sustancia estupefaciente y la utilización de armas de fuego para la comisión de diferentes conductas punibles, así mismo dan a conocer que alias YOTAS, sería uno de los encargados de liderar dichas actividades delictivas; de igual forma dan a conocer, que las personas que realizan el acompañamiento de YOTAS, son peligrosas, y que por tal motivo no se sienten cómodos para dar más información. De igual manera, se logra evidenciar que en el sector del barrio y la comuna, tiene una topografía y una amplia zona verde, la cual facilita la comisión del delito denunciado; así Radicado: 11001 60 000 97 2020 50311 01 Procesado: Edna Patricia Garzón Rojas.

Delito: Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Uso de Menores de Edad la Comisión de Delitos. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Segunda de Decisión Penal mismo, dentro de las labores investigativas, como la interceptación de comunicaciones y similares, estos tienen la relación con las conductas delictivas investigadas y se deja en evidencia a un grupo de personas encargadas de transportar, almacenar y distribuir sustancias alucinógenas en grandes y medianas cantidades, para luego ser distribuidas en varios expendios en la ciudad de Neiva, así como portar armas de fuego; en desarrollo de la investigación, se logra la interceptación de comunicaciones y similares, que arrojó información respecto a la participación de varias personas conocidas dentro de la investigación como son CARLOS JAVIER GONZALEZ, EDNA PATRICIA Y MARTHA CECILIA.

En desarrollo de la investigación se pudo determinar que, existe la organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, la cual está conformada por varias personas residentes de la ciudad Neiva en cabeza de alias YOTAS y EDNA; tienen el campo de acción ilícito enfocado en la ciudad de Neiva, se dedican a actividades relacionadas de con la adquisición, transporte y financiación almacenamiento de sustancia estupefaciente, como es de coca y marihuana común, así como marihuana hidroponía, alucinógenos que son transportados desde el Departamento del Cauca, logrando evidenciarse que, cuando están trasladando la sustancia ilícita, les prestan seguridad al transporte de las estupefacientes en vehículos y motocicletas; de igual forma, se evidencia que las motocicletas hurtadas por los integrantes de la estructura son desvalijadas para ser comercializadas por partes; por otro lado, se recolectó información, que alias YOTAS, tiene comunicación con otros integrantes de la estructura delincuencial, donde se evidencia, el control territorial territorial realizando actividades delictivas que atentan con la integridad física de otras personas que integran otros grupos delictivos del sector, organizaciones que tienen pleno conocimiento de los hechos delictivos como la muertes violentas, el porte ilegal de armas de fuego, barreras invisibles y rivalidades entre grupos delincuenciales dedicados a la misma actividad ilícita; dentro de otros delitos que afectan seguridad ciudadana; de la misma manera realizaron coordinaciones en las que enfatizan los sectores de la ciudad de Neiva; piensan desplegar sus actividades ilícitas en cuanto a transporte, almacenamiento y comercialización de la sustancia estupefaciente ya dosificada modalidad de microtráfico, para una zona o puntos, de este modo se aprecia la capacidad de fortalecimiento de esta organización, para ejecutar las actividades ilícitas anteriormente expuestas.

En relación con cada uno de los implicados se tiene: EDNA PATRICIA: Hace parte de la organización denominada “Gancho Viejo”, organización de carácter permanente en el tiempo, cuyo objetivo común es el tráfico de estupefaciente; es Radicado: 11001 60 000 97 2020 50311 01 Procesado: Edna Patricia Garzón Rojas. Delito: Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Uso de Menores de Edad la Comisión de Delitos.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Segunda de Decisión Penal la persona encargada de transportar del Departamento del Cauca a Neiva, y comercializar en medianas cantidades, marihuana tipo crippy, en compañía de alias La Mona y posteriormente comercializada a alias YOTA, encargado de comercializarla; Se interceptó el abonado 3208359926, donde se evidencia la comercialización de estupefacientes; de una de esas interceptaciones se evidencia que fue capturado WILDER STEVEN VILLAMIZAR, y usted hizo parte de ese transporte de esa sustancial, la cual finalmente fue incautada; el día 17 de enero de 2022 a las 21:52, llamada entrante del celular 3124076260, ID1743825790 del abonado interceptado 3208359926; el día 18 de enero de 2022 a las 7:28, llamada entrante del 3124076260, ID1743928277 del mismo abonado interceptado, en las cuales se establecen comunicaciones sobre la comercialización de sustancia estupefaciente, así como la captura de EDNA.

De dichas interceptaciones se puede colegir su actividad en la comercialización y distribución de sustancia estupefaciente” (sic). ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva, la Fiscalía formuló imputación contra CARLOS JAVIER GONZÁLEZ CAMPO, EDNA PATRICIA GARZÓN ROJAS Y MARTHA CECILIA GÓMEZ SOTTO, el 12 de octubre de 2022.

El 14 de marzo siguiente, tuvo lugar la audiencia de Formulación de Acusación, siendo acusados CARLOS JAVIER GONZÁLEZ CAMPO, por el punible de Concierto para Delinquir Agravado (Art.340 inc. 2 del C.P.), en concurso con el reato de Uso de Menores de Edad para la Comisión de Delitos (Art.188D ibídem) y EDNA PATRICIA GARZÓN ROJAS y MARTHA CECILIA GÓMEZ SOTTO únicamente por el delito de Concierto para Delinquir Agravado (Art.340 inc. 2 del C.P.).

En desarrollo de la audiencia preparatoria adelantada el 2 de mayo hogaño, Fiscalía y los procesados CARLOS JAVIER GONZÁLEZ CAMPO y EDNA PATRICIA GARZÓN ROJAS, presentaron un preacuerdo. Radicado: 11001 60 000 97 2020 50311 01 Procesado: Edna Patricia Garzón Rojas. Delito: Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Uso de Menores de Edad la Comisión de Delitos.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Segunda de Decisión Penal Sin embargo, ante la retractación del primero, el Juez se pronunció solo en torno a la negociación celebrada con la encausada EDNA PATRICIA GARZÓN ROJAS, “consistente en la eliminación de la acusación del inciso 2º del artículo 340 C.P.”, pactando una pena de 60 meses de prisión. En la misma calenda el Juez de Conocimiento improbó lo convenido, decisión contra la cual la Fiscalía interpuso el recurso de apelación que fue repartido a esta Sala de decisión el pasado 10 de julio de la presente anualidad.

PROVIDENCIA APELADA. El Juez, luego de dilucidar sobre la figura jurídica de los preacuerdos y de acudir a pronunciamientos jurisprudenciales, señaló que no obstante la fiscalía es titular de la acción penal, no le es viable aprobar el preacuerdo por cuanto en la negociación de marras, de un lado, se eliminó, la pena de multa y del otro, se redujo la pena en un porcentaje superior a la tercera parte a pesar de que en este estadio procesal sólo era posible ese descuento, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 352 del C.P.P., en atención a que ya se había formulado acusación. Expuso que se afecta gravemente el principio de legalidad de la pena por reconocerse una rebaja desproporcionada que no respeta el límite legalmente permitido y ello excede las potestades del fiscal para suscribir preacuerdos.

RECURSO DE APELACIÓN. Radicado: 11001 60 000 97 2020 50311 01 Procesado: Edna Patricia Garzón Rojas. Delito: Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Uso de Menores de Edad la Comisión de Delitos. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Segunda de Decisión Penal Recurrente. La Fiscalía replicó que la modalidad de preacuerdo por la que optó fue la eliminación de la circunstancia de agravación punitiva, sin que ello fuera posible dejando la pena de multa.

Luego de insistir en que el convenio cumple los fines de esa clase de negociaciones y de citar providencias de la Corte Suprema de Justicia, adujo que no partió del mínimo de la pena y que bajo el criterio del Despacho no tendría ningún sentido eliminar el agravante porque “queda la circunstancia y queda la multa” y siendo así, bastaría el allanamiento a cargos, tal como lo expusiera el Tribunal en decisión del 28 de septiembre de 2022, bajo ponencia de la Magistrada Juana Alexandra Tobar Manzano. Adujo que aceptar lo resuelto por el Juzgado va en contravía de los principios que rigen la pena y de su humanización. No Recurrente.

Como no recurrente la Defensa alegó que el preacuerdo se ajustó a la legalidad y que la pena fue tasada conforme lo acordado, dada la eliminación de la circunstancia de agravación. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. Sea lo primero indicar la competencia que le asiste a la Sala Penal de este Tribunal para resolver el recurso de apelación incoado por la Fiscalía, en atención a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º del C.P.P., alzada que se aborda teniendo presente los principios que la rigen, como es ceñir la decisión a lo que es objeto del recurso, Radicado: 11001 60 000 97 2020 50311 01 Procesado: Edna Patricia Garzón Rojas.

Delito: Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Uso de Menores de Edad la Comisión de Delitos. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Segunda de Decisión Penal extendiéndolo a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al motivo de la impugnación. En consecuencia, se resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Acertó o se equivocó el A quo al improbar el preacuerdo celebrado por la Fiscalía y la acusada? Empiécese por señalar que, respecto a la procedencia de los preacuerdos, el artículo 350 del Estatuto Procesal Penal consagra que el ente investigador y el imputado, a través de su defensor, pueden adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual aquél se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el Fiscal: “1.

Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico”, y “2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”. Así mismo, el inciso 4º del artículo 351 ibídem establece que “Los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

Según lo anterior, los preacuerdos se constituyen en un marco al que se debe ajustar la decisión a tomar, excepto cuando se advierta que no fue producto de la manifestación voluntaria del sujeto pasivo de la acción penal, o se quebranten o desconozcan garantías fundamentales. Para resolver el problema jurídico es indispensable retomar los términos del preacuerdo, en la forma que fue presentado.

Radicado: 11001 60 000 97 2020 50311 01 Procesado: Edna Patricia Garzón Rojas. Delito: Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Uso de Menores de Edad la Comisión de Delitos. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Segunda de Decisión Penal En su intervención la Fiscalía señaló que el preacuerdo consistía en la “eliminación de la circunstancia de agravación punitiva” prevista en el inciso 2º del artículo 340 del C.P., a cambio de la aceptación de responsabilidad, pactando una pena de 60 meses de prisión. La primera instancia improbó el preacuerdo celebrado entre las partes, argumentando que la Fiscalía otorgó un descuento superior al legalmente permitido por haberse suscrito la negociación después de formulada la acusación, etapa procesal en la que únicamente se permite una rebaja punitiva de un tercio (1/3) de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 352 del C.P.P. y además, porque se eliminó la pena de multa; motivación que no comparte el recurrente.

Es preciso resaltar entonces, que la precitada normativa establece lo siguiente: “Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.” (Negrillas y subrayas de la Sala).

Frente al punto de disenso, sin duda la aprobación del preacuerdo le impone al juez el deber de constatar, entre otros, “el respeto a los límites establecidos por la ley en materia de beneficios”1. (Negrillas para destacar). 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP1289-2021, Radicación 54691 del 14 de abril de 2021.

Dicha postura fue acogida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia SP2073-2020 emitida en el radicado 52.227. En esa decisión el Alto Tribunal concluyó que los fiscales no están facultados para conceder ilimitados beneficios a los procesados a través de los preacuerdos. En lo concerniente al límite de la rebaja punitiva previsto en el inciso 2º del artículo 352 del C.P.P., la precitada Corporación en auto AP2781-2020, radicado 58.316, concluyó: “No se trata aquí de interpretaciones restrictivas, o del desconocimiento de los propósitos de la justicia premial como lo plantean las partes.

Sencillamente, las normas procesales referidas no admiten una hermenéutica distinta. El mandato del artículo 352 del Código de Procedimiento Penal establece que cuando se celebran preacuerdos entre la Fiscalía y el procesado durante el “ámbito procesal” comprendido desde la presentación de la acusación (entendiendo por ésta la etapa correspondiente a la radicación del respectivo escrito) y, hasta el momento en que el acusado es interrogado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el beneficio que puede obtener el enjuiciado consiste en la reducción de la pena en una tercera parte”.

(Negrillas y subrayas para destacar). Acertado es colegir entonces, que las partes deben advertir y aplicar los presupuestos normativos y jurisprudenciales para la celebración de preacuerdos y los mismos serán atendidos por el Juez al momento de pronunciarse sobre su legalidad, siendo ineludible el acatamiento de los límites legalmente establecidos para las rebajas punitivas.

Por manera que indiscutiblemente, el preacuerdo no respetó la precitada normativa ni la jurisprudencia que se ha referido, aunque lo pactado sea la eliminación del agravante, lo dicho porque, en todo caso, se tradujo en una rebaja superior a la tercera parte de la pena a imponer que corresponde a un 33.33% de la sanción (32 meses de la pena mínima de 96 meses u 8 años prevista en el inciso 2º del artículo 340 C.P.), tope que bajo cualquier modalidad debe atender lo convenido, por ende, el descuento concedido por el ente investigador – 36 meses - fue muy superior, sin justificar de ningún modo este beneficio adicional, por lo menos ello no fue explicado por las partes, siendo desproporcionada entonces esa rebaja superlativa que se pretende a través de la negociación, pese a haberse incrementado en 12 meses.

Diferente sería si las partes hubieran dado a conocer explícitamente que ese descuento adicional obedecía a factores especiales, como también lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que2: “el momento procesal cuando se celebra el preacuerdo, no es el único de los aspectos o parámetros a ser tenidos en cuenta por el juez al controlar estas negociaciones; pues deben sopesarse, entre otros aspectos, “el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito;

(iv) su 2 Sentencia SP2295-2020, del 8 de julio de 2020, Rad. 50.659, M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicado: 11001 60 000 97 2020 50311 01 Procesado: Edna Patricia Garzón Rojas. Delito: Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Uso de Menores de Edad la Comisión de Delitos. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Segunda de Decisión Penal colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios.” (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

Esta postura fue también retomada en el auto AP1745 del 5 de mayo de 2021 (radicación 59.232). Significa lo anterior que las partes tienen la inexorable carga de sustentar las razones por las cuales los descuentos adicionales ofrecidos no comportan un beneficio desproporcionado, aun cuando sea superior al previsto en los artículos 351 y 352 C.P.P. para las etapas procesales que regulan.

Advierte la Sala que en el preciso asunto analizado ni la Fiscalía, ni la defensa en sus intervenciones iniciales o en el trámite del recurso, esbozaron factores especiales para reconocer la rebaja adicional al 33.33% permitido, máxime la modalidad en que fue perpetrada la conducta y la entidad, no solo del punible, sino del agravante, no siendo acertado que los Jueces suplan las obligaciones de las partes - recuérdese que el actual sistema procesal penal es un sistema de partes - y entren a considerar oficiosamente tales situaciones, que, por el momento, no permiten entrever justificación alguna, tornando desproporcionado el beneficio y así, ilegal el preacuerdo.

Ahora bien, súmese a lo ya expuesto que, en punto de la multa, alega el recurrente que bajo la óptica de la primera instancia no tendría ningún sentido la eliminación de la circunstancia de agravación punitiva porque “queda la circunstancia y queda la multa”; empero, en la premisa y en la conclusión del argumento del apelante encuentra la Sala un yerro producto de que no se evidencia en la sustentación del preacuerdo que se indique que la eliminación del agravante es con efectos punitivos.

Bajo el anterior panorama, estaríamos frente a una modificación en la calificación jurídica enrostrada, pues en ningún momento de la verbalización del preacuerdo se hizo alguna salvedad; el texto de la negociación así entendido, violaría el principio de legalidad al consistir en la eliminación de la calificación jurídica de la circunstancia de agravación acusada prevista en el inciso 2º del artículo 340 del C.P. Es indiscutible que entre las modalidades de los preacuerdos se encuentra aquel que permite suprimir una circunstancia de agravación, empero, solo con efectos punitivos, y de no hacerlo de ese modo y optar las partes por una variación de la calificación jurídica solo pueden hacerlo en el momento oportuno, según lo ha sentado la jurisprudencia, esto es, la audiencia de formulación de la acusación o en el preacuerdo presentado antes de aquella, en aras de preservar el principio de congruencia, tal como lo dejó la Corte Constitucional en sentencia C-025 de 20103 y siempre que los 3 “…de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia3, en materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia;

(ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal.

En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos La anterior doctrina no admite mayor discusión cuando se trata de un trámite ordinario.

Delito: Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Uso de Menores de Edad la Comisión de Delitos. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Segunda de Decisión Penal supuestos fácticos referidos en la acusación apunten a señalar que no se tipificó la causal de agravación o se alleguen medios de prueba que permitan inferir su inexistencia, lo cual aquí no acontece, según lo estableciera la Sentencia SP2073-2020, acogiendo la postura de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-479 de 2019, al dejar sentadas las reglas para tal efecto4.

“…En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos. La anterior doctrina no admite mayor discusión cuando se trata de un trámite ordinario.

El problema se suscita cuando ese tipo de ajustes se ejecutan en el acta de un preacuerdo, no como parte de las concesiones hechas al imputado o acusado, sino como producto de las valoraciones del fiscal sobre la calificación jurídica correcta para el caso en particular. La Sala considera que esos cambios son procedentes, en los mismos términos en que podrían hacerse en el trámite ordinario.” (Destaca el Tribunal). 4 “Primero. En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica.

En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.

Segundo. Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena. En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente;

(ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-;

(iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales”.

Radicado: 11001 60 000 97 2020 50311 01 Procesado: Edna Patricia Garzón Rojas. Delito: Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Uso de Menores de Edad la Comisión de Delitos. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Segunda de Decisión Penal Corolario, respóndase a la Fiscalía y recuérdese a la Defensa que, si no se trata de una modificación a la calificación jurídica, por supuesto que “queda la circunstancia” de agravación punitiva con todas las consecuencias derivadas de su existencia, solo que, para los fines de la negociación dirigida a disminuir la pena, se entiende eliminada, reiterándose que, en todo caso, esa diminución no puede ser superior a la permitida en la etapa procesal correspondiente.

Aterrizando en el caso concreto, el pacto no fue presentado con modificación de la calificación jurídica, ni se dan los presupuestos para ello, luego, solo podía preacordarse la eliminación con efectos punitivos y, como quiera que así no se hizo, también por esa causa se imponía improbar el preacuerdo, tal como determinara el A Quo. Recapitulando, el preacuerdo no respetó justificadamente los límites permitidos para la rebaja de pena en el actual estadio procesal y siendo así, el beneficio superlativo no resulta razonable, es desproporcionado y, por ende, trasgrede el principio de legalidad, al paso que la supresión convenida no lo fue con efectos punitivos, mereciendo su improbación. Por consiguiente, la Sala confirmará el auto confutado.

Al margen de lo resuelto, dado el lapso transcurrido hasta la remisión del asunto a reparto para que se surta la apelación, se exhortará al Juez de primera instancia para que verifique si se presentó una irregularidad en el trámite y, de será así, adopte las determinaciones y correctivos de su resorte. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Radicado: 11001 60 000 97 2020 50311 01 Procesado: Edna Patricia Garzón Rojas.

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha y origen anotados proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva, a través de la cual improbó el preacuerdo suscrito por la fiscalía y la acusada.

SEGUNDO: EXHORTAR al Juez Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva, para los fines indicados en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: La presente decisión se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal y contra la misma no procede ningún recurso5. Cuarto: Devuélvase inmediatamente la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicado: 11001 60 000 97 2020 50311 01 Procesado: Edna Patricia Garzón Rojas. Delito: Concierto para Delinquir Agravado en concurso heterogéneo con Uso de Menores de Edad la Comisión de Delitos.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Segunda de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria