TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, dieciocho (18) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Aprobación Acta n. 1032 I.- ASUNTO Resolver la impugnación que presenta la accionada, Secretaría de Educación Departamental del Huila contra el fallo del pasado seis de julio, del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, que amparó el derecho fundamental a la educación incoado por la menor I.N.A.S. a través de agente oficioso.
II.- HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene la agente oficiosa que su hija I.N.A.S tiene 17 años y padece “EPILEPSIA FOCAL, TRASTORNO GENERALIZADO DEL DESARROLLO, y EPECTRO AUTISTA DEFICIT COGNITIVO MODERADO”, motivo por el cual el especialista en psiquiatría sugirió estar acompañada de forma permanente en diferentes ambientes, incluido el entorno escolar, por tanto, de cursar sus estudios en una Institución Educativa regular debía asignársele un refuerzo de docente especializado.
Manifiesta que para el 2022 matriculó a la menor en la Institución Educativa Antonio Baraya en el grado sexto, pero como no le brindaron las condiciones mínimas de enseñanza especializada dejó de asistir al aula escolar. Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Arguye que en el presente año matriculó de nuevo a su hija en el referido centro educativo y dialogó con la rectora, persona que le advirtió que ninguna responsabilidad asumiría de lo que llegará a sucederle a su hija por las condiciones de discapacidad que padece, aconsejándole esperar.
La directora insiste en que carece de docentes especializados para la atención permanente y especializada para su hija. Precisó que con la Personería Municipal de Baraya solicitó información a la Institución Educativa Antonio Baraya por lo de su hija, que contestaron el pasado nueve de mayo hogaño. Sin embargo, I.N.A.S no ha podido volver a estudiar ante la falta de docente permanente especializado.
Solicita amparo a los derechos fundamentales a la educación integral, dignidad humana e igualdad, en consecuencia, pide: “ORDENAR a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL HUILA y al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL DE COLOMBIA, que de manera INMEDIATA se disponga y/o asigne un refuerzo docente personalizado para que brinde apoyo en la educación de mi hija menor ISIS NALALY AMAYA SILVA, de conformidad con lo sugerido por el psiquiatra tratante”.
III.- TRÁMITE IMPARTIDO El 23 de junio hogaño admitió y corrió traslado a la demandada del escrito para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la quejosa. De igual modo, vinculó al Municipio de Baraya, la Secretaría de Educación Municipal de Baraya, Institución Educativa Antonio Baraya, Asmet Salud EPS S.A.S, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-, la Dirección Regional Huila del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Personería Municipal de Baraya, y la Clínica Uros S.A. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES- advirtió que las pretensiones de la accionante van dirigidas contra la Secretaría de Educación Departamental del Huila y el Ministerio de Educación Nacional.
Pide su desvinculación. El Ministerio de Educación Nacional destaca que ninguna solicitud sobre el tema propuesto aparece radicada ante la entidad. Pide su desvinculación. El Municipio de Baraya niega que tenga competencia para atender lo solicitado. Aduce que la Secretaría de Educación Departamental es la encargada de garantizar la educación en óptimas condiciones a la menor I.N.A.S, entidad que deberá contratar personal idóneo en casos especiales como el de la agenciada.
Informó que el 14 de junio de hogaño fue realizada la segunda Mesa Municipal de Comité de Convivencia Escolar, en el que, entre otras cosas, se adquirió el compromiso de acompañar a la madre de la menor en condición de discapacidad durante la segunda semana de ingreso a clases de los estudiantes, considerando que en el momento estaban de vacaciones.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Huila estima necesario que el despacho analice si existe vulneración a los derechos fundamentales de la menor, y coadyuva la “idea” de garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Asmet Salud EPS S.A.S manifiesta que las Entidades Promotoras de Salud fueron diseñadas para garantizar y organizar la prestación de servicios enlistados dentro del Plan de Beneficios en Salud, por tanto, la pretensión de avalar un refuerzo docente no está dentro de sus competencias, por ello pide declarar improcedente la acción de tutela y su desvinculación. Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL La Secretaría de Educación Departamental del Huila se opone a las pretensiones, asevera que anomia de regla para contratar profesores, tutores o acompañantes “sombra”.
Destaca que en la legislación existe una figura que puede ayudar a los “NNA” con condiciones especiales y que debe ser aplicado por la Institución Educativa en el PIAR, que consisten en Planes Individuales de apoyos y ajustes razonables diseñados para garantizar la pertinencia del proceso de enseñanza y aprendizaje del estudiante con discapacidad dentro del aula, respetando sus estilos y ritmos de aprendizaje.
La Clínica Uros S.A. sostiene que la IPS ha brindado y garantizado a la menor las atenciones requeridas, entre ellas la cita con el especialista en psiquiatría. Sin embargo, lo pretendido de ningún modo hace parte de su objeto social, por ello solicita su desvinculación. La Institución Educativa Antonio Baraya indica los trámites efectuados con relación al refuerzo docente personalizado prescrito en favor de la menor I.N.A.S, entre ellos, la solicitud de apoyo que presentó ante la Secretaría de Educación Departamental del Huila, por medio del radicado HUI2023ER002788 del 31 de enero de 2023.
Mencionó que, de conformidad con el oficio de contestación que dirigió a la Personería Municipal de Baraya, llegó al acuerdo de iniciar la atención en casa de la niña a partir del segundo semestre, debido a la imposibilidad que manifestó la accionante para hacer acompañamiento a la adolescente en la jornada escolar flexibilizada que propuso.
IV.- SENTENCIA IMPUGNADA Sostiene que el asunto en discusión se ciñe a las dificultades que se han presentado para la asignación de un docente de refuerzo personalizado que permita brindar Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL acompañamiento a la menor I.N.A.S durante el desarrollo del grado sexto en la Institución Educativa Antonio Baraya.
Destaca que el Centro Educativo solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental del Huila apoyo, para definir y precisar la pertinencia de atender a la agenciada dentro del esquema de institución regular o, en su defecto, designar el profesional exigido por la especialidad de psiquiatría. Sin embargo, el ente territorial negó la posibilidad de vincular el refuerzo de un docente personalizado, por ausencia de norma que la regule y porque tampoco existen recursos para ello.
Asimismo, refiere que la Secretaría accionada informó que adelantó el proceso de contratación para la vinculación del personal de apoyo para estudiantes con discapacidad en el municipio de Baraya, siendo el docente asignado itinerante en los municipios e instituciones educativas que le corresponde. Conforme a lo anterior, la Institución Educativa Antonio Baraya informó sobre el plan de atención educativa en casa que propuso a través del PIAR a partir del segundo semestre lectivo, mencionando haber dado inicio al proceso de asesoría y acompañamiento a los docentes del grupo para la atención educativa de I.N.A.S, focalizando al respecto cuatro áreas básicas, lo cual señaló haber relacionado en el documento denominado Plan Individual de Ajustes Razonables.
No obstante, recalca, el Ministerio de Educación se pronunció respecto al traslado de la acción de tutela, señalando que remitió a todas las Secretarías de Educación del país, el perfil del docente de apoyo a que hace referencia el artículo 2.4.6.3.3 del Decreto 1421 de 2017. Asimismo, afirmó que la normativa de educación en Colombia no contempla una definición de lo que en salud se denomina “tutor sombra”1, por 1 Un tutor sombra es un profesional que brinda apoyo individualizado a estudiantes con necesidades educativas especiales, como aquellos con trastornos del espectro autista (TEA).
Su función es ayudar a la inclusión y el desarrollo socioeducativo de estos estudiantes. Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL ende, en absoluto es de su competencia la asignación, ni tiene establecida ninguna disposición para proveerlo.
Considera que, con base en el material probatorio allegado al expediente, la menor de edad a favor de la cual se solicita el amparo, nació el tres de junio de 2006, está afiliada al Sistema de Seguridad Social a través del régimen subsidiado y la atención en salud se brinda a través de la EPS-Asmet Salud, entidad que ha otorgado autorizaciones para atención por psiquiatría, según aparece consignado en los anexos de carácter médico adjuntos al escrito tutelar.
De igual modo, acreditó que I.N.A.S de acuerdo con la atención médica brindada por la especialidad de psiquiatría, registra como impresión diagnóstica: “PACIENTE CON DIAGNOSTICO EPILEPSIA FOCAL, TRASTORNO GENERALIZADO DEL DESARROLLO, EPECTRO AUTISTA DEFICIT COGNITIVO MODERADO”, por lo que el profesional que la valoró desde el 23 de noviembre de 2022 indicó que: “REQUIERE ESTAR ACOMPAÑADA DE MANERA PERMANENTE EN LOS DIFERENTES AMBIENTES INCLUIDO EL EDUCATIVO EN DÓNDE SE SUGIERE QUE SEA ESCOLARIDAD EN INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN DE INCLUSIÓN O DE SER EN INSTITUCIÓN REGULAR INCLUIR UN REFUERZO DOCENTE PERSONALIZADO”.
Refiere que, en razón a que a la agente oficiosa se le dificultó continuar con el apoyo y acompañamiento permanente que brindó durante la educación primaria de I.N.A.S, acudió a la Personería Municipal de Baraya, con el fin de presentar derecho de petición ante la Institución Educativa Antonio Baraya, en el cual solicitó información acerca de los requerimientos que el centro educativo hubiere realizado en la Secretaría de Educación Departamental del Huila para obtener el refuerzo de docente personalizado que prescribió el especialista en psiquiatría, la que fue resuelta el nueve de mayo hogaño. Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Sostiene que la Secretaría de Educación Departamental del Huila, el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Baraya, coincidieron en determinar que en el caso en particular de ningún modo procede ordenar la prestación del refuerzo docente personalizado en favor de I.N.A.S, circunstancia referida igualmente por parte de la Institución Educativa Antonio Baraya con la aclaración de haber iniciado la elaboración del documento PIAR2, proponiendo la estrategia de trabajo en casa focalizada en cuatro áreas básicas para el segundo semestre académico.
Destaca que, de lo expuesto por la institución vinculada en el escrito de contestación, denota que existen algunos trámites pendientes por concluir, al haber afirmado que “los respectivos docentes titulares definirán los tiempos, la metodología, y el modo de acompañamiento al plan de trabajo en propuesto”. Indica que la información para la matrícula del Anexo 1 PIAR del pasado 24 de abril para la menor I.N.A.S, así como el Anexo 2 denominado simplemente “Plan Individual de Ajustes Razonables”, del 12 de mayo siguiente, estando a cargo los docentes de las áreas focalizadas referidas previamente, documento que aborda las características del estudiante y describe el aspecto de salud y bienestar físico3.
Manifiesta que el numeral segundo denominado “Ajustes Razonables”, determinó algunas diligencias a cargo de Gloria Silva Serrano, a quién se le designó recibir el material e instrucciones que suministre cada docente para lograr las actividades escolares en casa de la menor I.N.A.S. 2 El documento PIAR es un Plan Individual de Ajustes Razonables que se realiza a medida de cada estudiante con discapacidad, con el objetivo de proporcionar un apoyo individualizado y personalizado que permita su inclusión y desarrollo socioeducativo.
Este documento debe incluir una descripción de la persona, de su contexto familiar y social, los ajustes que se desarrollan, que funcionan y que no lo hacen, y se convierte en un repositorio de estrategias y experiencias que enriquecen la práctica de los mastos que lo reciba y lo use en sus clases. 3 “De igual manera, es de mencionar que la estudiante no se encuentra asistiendo a la institución educativa; ya que, por sus condiciones de salud y características particulares necesita un acompañante permanente durante toda la jornada escolar; la madre en algún tiempo la estuvo acompañando, pero debido a sus responsabilidades en el hogar y problemas de salud, optó por no volverla a llevar a clases;
(…)” Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Por último, el reiterado documento señaló el compromiso de la familia para el cumplimiento de las recomendaciones e instrucciones impartidas en el PIAR, debiendo apoyar a la menor en el seguimiento permanente, evaluación, actividades de acompañamiento, y seguimiento con especialistas, los cuales se establecen con una frecuencia permanente.
Señala que en varias oportunidades la Corte Constitucional ha determinado la responsabilidad del sector educativo, y especialmente de los entes territoriales certificados, especialmente frente a los ajustes razonables para la educación inclusiva de los menores con discapacidad, incluyendo casos relacionados con el diagnóstico que padece I.N.A.S. Afirma que la Institución Educativa Antonio Baraya acudió directamente a la Secretaría de Educación Departamental del Huila para solicitar la designación del refuerzo docente personalizado, dependencia que ratificó haber efectuado la vinculación del docente de apoyo pedagógico itinerante para las instituciones educativas de Baraya que tuvieren matriculados estudiantes con discapacidad, circunstancia que conlleva a determinar la responsabilidad del ente territorial departamental para la gestión y trámite del refuerzo pedido, razón por la cual, destaca que contrario a lo indicado por las accionadas y vinculadas, la Corte Constitucional4 si ha ordenado la asignación de personal docente en la respectiva institución para que acompañen el proceso educativo de los menores agenciados en derechos.
Consideró que el Plan de Ajustes Razonables –PIAR- proyectado por parte de la Institución Educativa Antonio Baraya, traslada la carga del acompañamiento permanente en casa a la madre de la menor, circunstancia que según recomendación del especialista en psiquiatría debe garantizarse por parte del refuerzo docente personalizado. Sin embargo, el plan en comento relacionó que I.N.A.S necesita de un 4 T-170 de 2019 Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL acompañamiento permanente durante toda la jornada escolar, razón por la cual, es pertinente aplicar las consideraciones de la Corte Constitucional.
Agrega que ante la existencia del criterio profesional impartido desde el 23 de noviembre de 2022, que conduce a establecer la pertinencia y conducencia de que dicho servicio deba ser suministrado en el plantel educativo, y no trasladarse completa y exclusivamente a su familia, máxime cuando sus integrantes también tienen actividades propias cotidianas que cumplir.
Por lo tanto, califica cuestionable el PIAR propuesto por la Institución Educativa Antonio Baraya porque restringe o limita la integración, participación social en el entorno educativo e igualdad de oportunidades frente a otros niños o adolescentes que asisten de manera presencial a clases, situación que puede trascender en una discriminación indirecta por falta de esa inclusión social.
Agrega que el asunto bajo examen trasciende en un enfoque de derecho diferenciado para que la menor I.N.A.S sea tratada conforme a su condición, y esto le permita contribuir en la igualdad de oportunidades no sólo por el acceso a la educación inclusiva, sino también en su normal desarrollo físico, social, y emocional al ser participe en el entorno de los demás estudiantes que asisten a la Institución Educativa Antonio Baraya.
Aunado a ello, cuestiona la ausencia del acompañamiento del docente de apoyo pedagógico que de manera itinerante presta sus servicios al instituto educativo accionado, situación que refuerza la carga exclusiva que recae en la accionante Gloria Silva Serrano en torno a las actividades que se formularon como alternativa para la atención educativa en casa de la menor I.N.A.S. De manera que, al encontrarse pendiente por concluir e implementar el PIAR que allegó la Institución accionada, lo pertinente es que el Centro Educativo modifique y/o complemente dicho Plan en el sentido de flexibilizar la asistencia de I.N.A.S al Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL plantel educativo, para que provisionalmente pueda asistir con el acompañamiento del docente de apoyo pedagógico y un integrante de su familia.
Así las cosas, con base en la línea jurisprudencial citada, así como los criterios de los profesionales educativos y de la salud, estimó procedente acceder parcialmente al amparo deprecado por la accionante, en tratándose de ordenar en favor de I.N.A.S el acompañamiento permanente referido por el profesional en psiquiatría y el personal docente que elaboró el PIAR.
Estimó imprescindible que las funciones del mencionado acompañante terapéutico sean planeadas detalladamente en el PIAR, de manera que conforme los conceptos técnico-científicos aportados se entienda que su labor es temporal pues busca brindar las herramientas necesarias a la niña agenciada, a sus compañeros y docentes para materializar la educación inclusiva en atención a las condiciones específicas de la menor de edad como consecuencia del “TEA” 5que le fue dictaminado, tal como lo dispuso la Corte Constitucional.
Conforme a lo expuesto, ampara el derecho fundamental a la educación, en consecuencia, resolvió: “SEGUNDO: ORDENAR a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL HUILA, e INSTITUCIÓN EDUCATIVA “ANTONIO BARAYA” para que en el término de un (01) mes, de manera coordinada y conforme al ámbito de sus competencias y atribuciones funcionales, realicen los trámites y actuaciones pertinentes para que se proporcione el acompañante permanente que apoye las actividades académicas de la menor I.N.A.S hija de la señora GLORIA SILVA SERRANO durante la jornada escolar, de acuerdo con el concepto aportado por el especialista en psiquiatría. Lo anterior, durante el tiempo que este último en conjunto con sus docentes lo indiquen, debiendo ser integrado el mismo dentro del Plan Individual de Ajustes Razonables. 5 TEA es el acrónimo de Trastorno del Espectro Autista, que es una afección del desarrollo neurológico que se caracteriza por deficiencias persistentes en la comunicación social y en la interacción social en diversos contextos, unidas a patrones restrictivos y repetitivos de comportamiento, intereses o actividades Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL TERCERO: ORDENAR a la INSTITUCIÓN EDUCATIVA ANTONIO BARAYA, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, modifique el PIAR de la menor I.N.A.S en el sentido de flexibilizar la metodología de atención educativa propuesta para la agenciada en derechos, incluyendo su asistencia presencial al plantel educativo por lo menos tres (03) veces por semana bajo el acompañamiento del docente de apoyo pedagógico itinerante y la señora GLORIA SILVA SERRANO y el resto de tiempo en casa, hasta tanto se asigne el acompañante permanente ordenado.
En concordancia, la señora GLORIA SILVA SERRANO deberá acompañar durante dicho término a su menor hija, mientras se garantiza el acompañante permanente ordenado”. V.- IMPUGNACIÓN SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DTAL Alega que la situación particular y concreta fue tratada por fuera de la consideración de crear un cargo de acompañante permanente que apoye las actividades académicas de la menor, sin haber vinculado al Ministerio de Educación, ordenando creación de cargos o, como mínimo afectación de la distribución técnica de la planta de personal administrativa con que cuenta la administración, asignada por la Nación para la atención del servicio público educativo.
Destaca que la Ley 1176 de 2007, en el artículo 31, congeló las plantas de personal administrativo, por ende, desde aquella anualidad no se ha viabilizado el incremento de dicha planta. Recalca que de allí se desprende la imposibilidad de crear cargos por parte del Departamento del Huila para atender la tutela. Aunado a ello, afirma que la institución educativa Juan XXIII de la cual dependen las sedes educativas objeto de la acción tutelar, cuenta con el suficiente número de personal administrativo del nivel de “celadores” (5 en total), su redistribución, el Juez Constitucional, ejerciendo una función administrativa, decide “impeditivo” al Gobernador en su calidad de representante legal, nominador y jefe de la administración departamental ejercer las funciones de administrador de los cargos que le son de su competencia. Esta injerencia supera los ámbitos de la administración de justicia y, además de desconocer la restricción en el ejercicio de la competencia administrativa para la administración del servicio educativo, lo quiere obligar a crear cargos que no tiene competencia. Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Refiere que el Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo 1075 de 2015, compilatorio de las normas, en el artículo 2.4.6.2.1. estableció el procedimiento para realizar las modificaciones en las plantas de cargos de personal docente, directivo docente y administrativo financiado con el SGP.
Indica que la creación de cargos es un procedimiento que compromete la verificación del cumplimiento de la normatividad vigente y la eficiencia en el uso de los recursos. Destaca que el Ministerio de Educación Nacional verificará y validará la información contenida en la propuesta de modificación de planta de cargos y si la encuentra ajustada a los criterios, parámetros y condiciones establecidas normativamente emitirá la viabilidad correspondiente.
En caso contrario, hará las observaciones para que la entidad territorial proceda a ajustar la propuesta o para que desista de la misma. Una vez comunicado el concepto de viabilidad de la modificación de la planta de cargos a la entidad territorial, ésta deberá proceder a adoptar mediante acto administrativo debidamente motivado el ajuste correspondiente, del cual enviará copia al Ministerio de Educación Nacional para su conocimiento y fines pertinentes.
Concluye que la decisión de protección está soportada, no en el marco constitucional, legal y reglamentario que tiene determinados los procesos y procedimientos en la distribución de los recursos del SGP. Indica que ante esta orden impartida por el a quo, la Secretaría de Educación, está en imposibilidad de cumplirla, toda vez que, ordena fijar un cargo, pero, además, no se puede hacer uso del personal que en la actualidad tiene asignado a la misma institución y que puede ser redistribuido, temporal o permanentemente.
De otra parte, con una planta de cargos administrativos del SGP, congelada desde 2007, crear un cargo que no existe. En consideración de lo expuesto, solicita excluir a la Secretaría de Educción Departamental, toda vez que en absoluto ha violado derecho alguno sin capacidad de asignar el cargo de apoyo que no existe. Además, afirma que el Ministerio de Educación que es el encargado de la creación de cargos y girar los recursos correspondientes.
Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer la alzada de la acción Constitucional6 puesto que el fallo de primera instancia lo profirió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva - Huila, de quien este Tribunal es superior jerárquico.
De acuerdo con la situación planteada en el escrito de tutela y la impugnación de la accionada, surge el siguiente problema jurídico a resolver: ¿Corresponde a la Secretaría de Educación Departamental del Huila ordenar la asignación de un refuerzo docente personalizado para que brinde apoyo en la educación de la menor I.N.A.S, de conformidad con lo sugerido por la especialidad de psiquiatría? Destáquese de entrada la Corte Constitucional en sentencia T-065 de 2023, en relación con la asignación de tutores permanentes indició: “(…) los derechos fundamentales a la salud y a la educación de niños con autismo comprende el derecho a la asignación de un tutor que acompañe su proceso educativo.
No obstante, (…) su exigibilidad presupone la reunión de ciertas condiciones y se produce en determinadas circunstancias, como se pasa a describir. (…) la sentencia T-170 de 2019, (…) un niño con autismo, a quien su plantel educativo le había recomendado el acompañamiento de un tutor “sombra”. La accionante le solicitó a la EPS y a la Secretaría de Educación de Yopal la prestación de este servicio, pero ambas entidades se lo negaron por considerar que no era de su competencia. La Corte (…) puntualizó que la obligación de prestar este servicio no le correspondía a la EPS, sino (…) [a las] las instituciones educativas, en coordinación con el Ministerio de Educación y las respectivas secretarías distritales o municipales.
Así, concluyó que la secretaría de educación municipal y la institución educativa eran quienes vulneraron los derechos del menor, (…) Este contexto jurisprudencial permite enunciar las siguientes pautas: (…) El acompañamiento de un tutor especializado para personas en situación de discapacidad ha sido considerado como un ajuste razonable 6 según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32.
Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL para garantizar en general los derechos a la educación y a la dignidad humana. (…) Para que los niños y niñas reciban efectivamente el acompañamiento de un tutor de esta naturaleza, no es necesario que exista prescripción médica o del personal de salud, pues puede provenir también de las autoridades educativas competentes.
(…) Por regla general, la prestación de estos servicios le corresponde en primer lugar al sector educativo. Por ende, las autoridades de este ámbito deben disponer del personal necesario para prestar ese servicio. (…) No obstante, si el personal de salud –en especial, pero no exclusivamente, si es el autorizado por la EPS— ha ordenado un acompañamiento terapéutico en el aula de clases, entonces las EPS contraen un rol de carácter complementario en el ofrecimiento del tutor.
(…) En caso de que exista contradicción entre el concepto médico y el del centro educativo, el juez de tutela debe en principio solicitar la conformación de un comité interdisciplinario, con autoridades educativas y de salud, para que determinen su viabilidad. Por todo lo anterior, en este caso es claro que (…) tienen derecho a un tutor permanente o acompañante terapéutico.
Este fue solicitado por la médica tratante para (…) los recomendaron también sus respectivos jardines infantiles. Como se indicó, a los menores ya se les está brindando este servicio, de acuerdo con las pruebas obtenidas en este proceso, y por ende no es necesario impartir una nueva orden. Sin embargo, sobre este punto, no sobra aclarar que la EPS (…) al abstenerse de ofrecerles directa e inmediatamente esta prestación, pues el primer responsable de suministrarla es el sector educativo”.
En razón a la disponibilidad presupuestal para atender a los estudiantes con discapacidad, la sentencia T-170 de 2019 precisó: “(…) el Decreto 1421 de 2017 “Por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad”, establece los principios, las definiciones básicas y los lineamientos necesarios para la operación del modelo de educación inclusiva.
En tal sentido, indica que los recursos financieros para la atención educativa de las personas en situación de discapacidad se garantizan con cargo al Sistema General de Participaciones, de manera que “por cada estudiante con discapacidad reportado en el sistema de matrícula SIMAT, se girará un 20% o porcentaje adicional, de conformidad con la disponibilidad presupuestal.
Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Seguidamente, el Decreto sostiene que de conformidad con lo anterior: “las entidades territoriales certificadas en educación deberán garantizar la prestación eficiente y oportuna del servicio educativo al interior de su jurisdicción y, para ello, podrán, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones más los recursos propios que decidan destinar, implementar las siguientes líneas de inversión a favor de los estudiantes con discapacidad: i) creación de empleos temporales de docentes de apoyo pedagógico, viabilizados anualmente por el Ministerio de Educación Nacional, para el acompañamiento a establecimientos educativos y docentes de aula, los cuales quedarán adscritos a las plantas de las respectivas entidades territoriales certificadas; ii) contratación de apoyos que requieran los estudiantes, priorizando intérpretes de la Lengua de señas Colombiana - Español, guías intérpretes, modelos lingüísticos, mediadores y tiflólogos, y iii) herramientas técnicas, tecnológicas y didácticas pertinentes de acuerdo a la reglamentación establecida en las siguientes subsecciones”.
De acuerdo con lo anterior, el Decreto 1421 de 2017 impone a cargo de las entidades territoriales certificadas el deber de garantizar la prestación plena del derecho a la educación de las personas en situación de discapacidad y, en consecuencia, faculta a dichas entidades para que, bajo un adecuado ejercicio de planeación y de conformidad con las normas de la contratación estatal aplicables, implementen las líneas de inversión antes descritas, que incluyen la contratación de personal de apoyo.
Igualmente, el Decreto asigna las responsabilidades que tienen el Ministerio de Educación Nacional, las entidades territoriales certificadas en educación y los establecimientos educativos públicos y privados. De este modo, el Ministerio tiene la dirección general de la política de inclusión educativa, incluidas la asistencia y seguimiento a las estrategias de atención a las personas en situación de discapacidad por parte de las entidades territoriales certificadas En cuanto a las secretarías de educación, o la entidad que haga sus veces en las entidades territoriales certificadas, se determina que son las gestoras y ejecutoras de la política de educación inclusiva, por lo tanto, deben definir la estrategia de atención para estudiantes en situación de discapacidad y la distribución de los recursos asignados para asegurar el cumplimiento del decreto.
De igual manera, a través de sus planes de mejoramiento, deben gestionar los ajustes razonables que las instituciones educativas requieran para que de manera gradual garanticen la atención educativa de las personas en condición de discapacidad. De acuerdo con lo anterior, son dichas entidades las encargadas de definir y gestionar el personal de apoyo suficiente que se requiere en las instituciones educativas y las responsables de dotar a los colegios oficiales de los Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL materiales pedagógicos y didácticos para promover una educación de calidad a los estudiantes en situación de discapacidad.
Adicionalmente, deben articular con la secretaría de salud respectiva o quien haga sus veces los procesos de diagnóstico, valoración y atención de los “estudiantes con discapacidad”. Por último, los establecimientos educativos deben promover las condiciones para que los docentes elaboren los PIAR y garantizar su cumplimiento. Además, deben hacer seguimiento a los estudiantes en situación de discapacidad y entablar un dialogo con su familia y cuidadores, para fortalecer el proceso de educación inclusiva”.
(…) Los ajustes razonables que debe adoptar la institución educativa que brinda procesos de educación inclusiva a estudiantes en situación de discapacidad se consignan en instrumentos llamados Planes Individuales de apoyos y ajustes razonables (PIAR). Dichas herramientas permiten visibilizar: (i) el contexto general del estudiante dentro y fuera del establecimiento educativo;
(ii) su valoración pedagógica; (iii) informes de profesionales de la salud que aportan a la definición de los ajustes; (iv) los objetivos y metas de aprendizaje; (v) ajustes curriculares, didácticos, evaluativos y metodológicos para el año electivo, si se requieren; (vi) recursos físicos, tecnológicos y didácticos, necesarios para el proceso de aprendizaje y la participación del estudiante y;
(vii) proyectos específicos que se requieran realizar en la institución educativa, diferentes a los ya programados en el aula, que incluyan a todos los estudiantes; (viii) situaciones relevantes del estudiante para su proceso de aprendizaje; y (ix) actividades en casa que darán continuidad a diferentes procesos en los tiempos de receso escolar.
Si bien los ajustes razonables pueden comprender desde modificaciones curriculares hasta ajustes o correcciones a la infraestructura, de la respectiva institución educativa, la Corte ha conocido algunos casos en los que ajustes razonables han consistido en la prestación de un servicio de acompañamiento personalizado de acuerdo con las necesidades específicas de la persona en situación de discapacidad.
Así, la Sentencia T-495 de 2012 estudió la tutela presentada por el padre de un estudiante de un colegio contra la Secretaría de Educación de Bogotá, ya que consideraba que la entidad había vulnerado los derechos de su hijo al negarse a nombrar un profesor especializado que lo apoyara en el aula, dado que padecía de trastorno del espectro autista y requería un apoyo especial.
El fallo consideró que no era de procedente el argumento de la Secretaría de Educación accionada, en cuanto a que el servicio solicitado por el actor no hacía parte del derecho a la educación y que, por tanto, era competencia de la EPS prestarlo, pues la “la pretensión de que el niño Nicolás Santiago sea Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL acompañado permanentemente en su aula regular de estudio por un profesional especializado en el manejo de niños autistas, es un servicio educativo a cargo del sistema público educativo del Estado, que para el caso que nos ocupa, es la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C.” La sentencia resaltó que: “en temas como el que aquí se estudia, en los que algunos servicios solicitados por personas en situación de discapacidad, no son prestados ni por las Secretarías de Educación ni por las EPSs, debido a que consideran no tener competencia para ello, la Sala advierte que existe una relación muy cercana entre los derechos a la salud y a la educación, así como una corresponsabilidad entre dos entidades que prestan servicios públicos diferentes, por lo que cada una debe prestar el servicio que le corresponda, es decir, la EPS debe prestar el servicio de salud de forma integral, en orden a mejorar la calidad de vida de la persona en situación de discapacidad, y por su parte, la Secretaría de Educación, en este caso la de Bogotá D.C., debe garantizar el derecho fundamental a la educación inclusiva del interesado.
Ahora bien, los profesionales de acompañamiento en el aula para personas en situación de discapacidad en algunas ocasiones revisten las características de “sombras”. Dichos escenarios facticos también han sido conocidos por la jurisprudencia constitucional. Así, la Sentencia T- 567 de 2013 examinó la procedencia de asignar un acompañante permanente (sombra) a un menor de edad para mejorar su calidad de vida.
En el estudio del caso, la sentencia amparó los derechos fundamentales a la salud, a la educación y a la vida digna del menor al considerar que el entrenamiento de habilidades sociales mediante la inclusión escolar, constituye una actividad de orden educativa y, por lo tanto, es una responsabilidad de las autoridades educativas, es decir, las Secretarías de Educación. Por otra parte, la Sentencia T-318 de 2014 conoció la acción de tutela promovida por la madre de un menor de edad con diagnóstico trastorno por déficit de atención, a quien la coordinadora del centro educativo regular en el que estudiaba le recomendó asignarle un profesor sombra.
En sede de revisión, la Sala encontró que a pesar de que la madre había realizado las gestiones ante la Secretaría de Educación municipal y la EPS para conseguir dicho servicio, estas autoridades negaron su competencia y consiguiente responsabilidad en la prestación del apoyo al considerarlo ajeno a sus competencias. Al resolver el caso concreto, el fallo ordenó a la Secretaría de Educación que adelantara las acciones y dispusiera de manera efectiva los recursos y el personal docente necesarios para garantizar la prestación del servicio educativo que requería el menor de edad, pues encontró que de acuerdo con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, es el Ministerio de Educación quien Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL debía garantizar el derecho de los niños, niñas y jóvenes con necesidades educativas especiales a una educación de calidad y competitiva.
En ese sentido, de la jurisprudencia precitada se pueden extraer las siguientes reglas: El acompañamiento en el aula por parte de profesionales especializados para la asistencia de personas en situación de discapacidad ha sido considerado como un ajuste razonable que debe asumir el sector educativo en aras de garantizar el derecho a la educación inclusiva.
No obstante, se ha determinado que la satisfacción de los derechos a la salud y a la educación en esas situaciones está interrelacionada, por lo que se requiere que ambos sectores cumplan con las responsabilidades que les son propias de manera coordinada. Cuando la EPS ha ordenado un acompañamiento terapéutico en el aula de clases, de manera que la educación inclusiva sea parte del proceso terapéutico, la Corte ha determinado que existe un componente mayormente educativo que es responsabilidad de las autoridades educativas.
Por lo tanto, ha ordenado que la prestación recaiga sobre tal sector y solo de manera subsidiaria en el sector salud (Sentencia T- 567 de 2013). Cuando la EPS no ha ordenado el acompañante terapéutico en el aula, pero lo ha solicitado el Colegio del niño en situación de discapacidad, la Corte ha solicitado la conformación de un Comité Interdisciplinario que integre autoridades educativas y de salud para que determinen su viabilidad.
Adicionalmente, ha ordenado a la Secretaría de Educación respectiva que disponga del personal necesario para prestar el servicio educativo (Sentencia T-318 de 2014).” En el presente asunto, ninguna discusión existe que la agenciada fue diagnosticada con epilepsia focal, trastorno generalizado del desarrollo, espectro autista deficit cognitivo moderado, razón por la cual es especialista en psiquiatría el 23 de noviembre de 2022 indicó que la paciente requiere “estar acompañada de manera permanente en los diferentes ambientes incluido el educativo en dónde se sugiere que sea escolaridad en instituciones de educación de inclusión o de ser en institución regular incluir un refuerzo docente personalizado”.
Conforme a la cita jurisprudencial traída a colación, concluye la Sala sin hesitación que sobre la Secretaría de Educación Departamental recae la responsabilidad del Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL sector educativo, debido a que cuentan con los ajustes razonables para la educación inclusiva de los menores con discapacidad, entre ellos, la designación de un docente personalizado como el requerido por la agenciada.
Al respecto, la jurisprudencia atrás citada indicó: “Ante la contradicción presentada en los criterios expuestos, la Sala requirió al criterio de entes especializados para que dieran su opinión técnica respecto del conflicto presentado. Así, de conformidad con la Liga Colombiana de Autismo, el acompañante requerido para la jornada escolar debe tener una naturaleza terapéutica, pero sus funciones deben estar claramente definidas en el Plan Individual de Ajustes Razonables.
Ahora bien, la Liga Colombiana de Autismo precisó que, aunque su naturaleza sea terapéutica, es conveniente que no tenga el carácter de “sombra” sino de “asistente personal” en los términos del Protocolo Clínico para el Diagnóstico, Tratamiento y Ruta de Atención Integral de Niños y Niñas con Trastornos del Espectro Autista. En consecuencia, de la observación del acervo probatorio allegado y la aplicación de la regulación en materia de educación inclusiva junto con la jurisprudencia referente a la adopción de ajustes razonables reseñada con anterioridad, para la Sala es claro que el acompañamiento del apoyo terapéutico al agenciado en su jornada escolar es un ajuste razonable que debió ser adoptado por el Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán y la Secretaría de Educación del Municipio de Yopal.
No obstante, dichas entidades no cumplieron con su responsabilidad y peor aún, condicionaron la continuidad del estudiante agenciado en el plantel educativo a que su madre supliera dicho rol por medio de un tercero ajeno a la institución. Por dicha razón, tanto el Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán como la Secretaría de Educación del Municipio de Yopal vulneraron el derecho a la educación del menor de edad agenciado.
En tal sentido, se puede afirmar que el Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán vulneró el derecho a la educación del agenciado por cuanto en razón de su situación de discapacidad le impuso la carga a su familia de proporcionar un apoyo educativo, que naturalmente debía proporcionar la Secretaría de Educación, como condición para asistir al plantel.
Por su parte, la Secretaría de Educación Municipal también vulneró dicho derecho fundamental en tanto que rehuyó a su responsabilidad de dotar a las instituciones educativas del personal necesario para asegurar los procesos de educación inclusiva que ordena adelantar la ley y la jurisprudencia para los estudiantes en situación de discapacidad”.
Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Así las cosas, reitera esta Colegiatura que ante el criterio del especialista en psiquiatría, puede establecerse la pertinencia de la designación de un docente personalizado, servicio que debe ser suministrado por la Secretaría de Educación Departamental, debido a que el asunto bajo examen trasciende en un enfoque de derecho diferenciado para que la agenciada sea tratada conforme a su condición, en aras de su desarrollo físico, social y educativo.
En este orden de ideas, lo argumentado por la impugnante en absoluto es de recibo para esta Corporación, debido a que al ser I.N.A.S una estudiante con discapacidad, la Secretaría cuenta con los ajustes razonables para la educación inclusiva, razón suficiente para confirmar la decisión objeto de alzada. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. - Confirmar el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia. Segundo. - Notificar por el medio más expedito a las partes.
Cópiese, notifíquese y por secretaria envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado Rad: 41001 3109 002 202300071 01 Accionante: Gloria Silva Serrano como agente oficiosa de la menor I.N.A.S Accionado: Secretaría de Educación Departamental del Huila Ministerio de Educación Nacional SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria