Proyecto Tutela 2ª Inst. Vence 18 agosto AVISO 0 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Aprobado Según Acta Nro. 1031 Neiva (H), dieciocho (18) de agosto de dos mi veintitrés (2023)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO, contra el fallo que el 10 de julio de 2023 profirió el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, mediante el cual resolvió “no tutelar, por improcedente” los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela que impetrara contra el Ministerio de Trabajo;
Director General, Secretaría General, Director Regional del Huila –Centro Zonal la Gaitana de Neiva, todos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y la Comisión Nacional del Servicio Civil. Al trámite fue vinculado el señor David Alexander Herrera Mora. 2. HECHOS1: Expone la accionante contar con 61 años de edad, laborar como Trabajadora Social en el Centro Zonal la Gaitana del ICBF, cargo en el 1 Archivo 04 del expediente electrónico.
Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO Accionado: Ministerio del Trabajo y otros. Radicación: 41 001-31-07-001-2023-00090-01 4866 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 2 cual fue nombrada en provisionalidad por medio de la Resolución 7765 del 05 de septiembre de 2017, en la cual además le fue reconocida su estabilidad laboral reforzada debido a su calidad de pre pensionada.
Afirma que mediante Resolución 3952 de mayo del 2023 expedida por el ICBF, fue desvinculada de su cargo sin tener en cuenta su calidad de pre pensionada, condición que fue considerada en el acuerdo que abrió la convocatoria para suplir las vacantes mediante concurso de méritos, indicando que esto vulnera sus derechos y le genera un perjuicio irremediable ya que a través de su salario suple sus necesidades básicas.
En suma, acude a la acción de tutela pretendiendo se ordene declarar no ejecutable el acto administrativo mediante el cual se hizo efectiva la desvinculación de la accionante y se respete su calidad de pre pensionada.
3. DEL FALLO DE INSTANCIA2: El a quo estimó que la inconformidad de la accionante con la resolución del 12 de mayo de 2023 que dispuso el nombramiento en carrera administrativa de David Alexander Herrera Mora, y su pretensión de suspensión de dicho acto, del cual destaca goza de presunción de veracidad, es asunto que no corresponde al juez de tutela definir sino a la jurisdicción contenciosa administrativa que cuenta con la posibilidad de otorgar medidas cautelares como la suspensión del procedimiento que peticiona la actora.
Por ello, argumenta que se torna improcedente el amparo de tutela, más cuando la interesada no recurrió el acto administrativo que cuestiona. 2 Archivo 21 del expediente electrónico. Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO Accionado: Ministerio del Trabajo y otros. Radicación: 41 001-31-07-001-2023-00090-01 4866 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 3 Adicional, indicó que el ICBF al momento de la desvinculación de la accionante tuvo en cuenta su condición de pre pensionada, bajo el entendido de que la estabilidad laboral relativa reconocida a quienes están vinculados en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen quienes superan el concurso, orientándose por el Acuerdo 2081 del 2021 expedido por la CNSC, mediante el cual se surten las etapas del proceso de selección y publicación de los resultados obtenidos por los aspirantes de las pruebas aplicadas.
Adujo que las personas con especial protección constitucional no ostentan un derecho a permanecer de forma indefinida en el cargo, ya que este debe proveerse por concurso de méritos. Destacó que “no encuentra el Despacho que la accionante haya acreditado la existencia de la inminencia de ese perjuicio irremediable, pues si bien refiere afectación a su mínimo vital, al manifestar ser el ingreso salarial que recibe con ocasión al desempeño de su cargo es requerido para solventar sus necesidades, así como el pago de seguridad social, también lo es que como se dijo con antelación, “la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de tales funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, debe ceder frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de mérito”.
Concluyó que las accionadas obraron en cumplimiento de su deber legal al proceder con el nombramiento de acuerdo a la lista de elegibles para el cargo; por lo cual, resolvió “no tutelar, por Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO Accionado: Ministerio del Trabajo y otros. Radicación: 41 001-31-07-001-2023-00090-01 4866 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 4 improcedencia, los derechos constitucionales fundamentales invocados por la señora MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO.” 4.
FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN3: La accionante se muestra inconforme con el fallo de primera instancia aludiendo que el a quo omitió valorar la totalidad de las pruebas aportadas en la demanda, dentro de ellas el documento que fue génesis del concurso, esto es el Acuerdo 2081 del 2021. Indica que el referido acto administrativo contiene las reglas del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva de la carrera administrativa de planta del personal del ICBF, siendo así vinculante para las entidades accionadas y los demás participantes; por lo cual precisa que en las listas de elegibles existe un tratamiento diferente para los empleos ofertados de los pre pensionados, y que en la Resolución 3952 de mayo del 2023 mediante la cual fue desvinculada de su cargo la accionante, no hubo pronunciamiento alguno sobre este tema, respecto del cual la accionante indicó versa el problema jurídico real, ya que ni los accionados, ni el juez de primera instancia tuvieron en cuenta la excepción de los empleos ocupados por servidores en condición de pre pensionados.
Solicitando así, se ordene, no ejecutar, el acto administrativo que ordenó su desvinculación. 5. CONSIDERACIONES: Por ser el superior funcional de la autoridad que profirió el fallo de primera instancia, este Tribunal resulta competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 3 Archivo 26 del expediente electrónico.
Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO Accionado: Ministerio del Trabajo y otros. Radicación: 41 001-31-07-001-2023-00090-01 4866 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 5 2591 de 1991, reglamentario de la disposición constitucional que contiene la figura de la tutela –Art. 86–.
En el presente caso, la accionante MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO refiere que se encontraba vinculada en provisionalidad como Profesional Universitaria en el ICBF, con reconocimiento de estabilidad laboral relativa debido a su calidad de pre pensionada; que a través de la Resolución No. 3952 del 12 de mayo de 2023, fue nombrado en periodo de prueba David Alexander Herrera Mora, en el cargo de carrera administrativa de la planta global del ICBF, y como consecuencia de ello fue terminado el nombramiento provisional de la accionante, por lo que estima vulnerados sus derechos, acudiendo a este mecanismo de protección constitucional para que se declare no ejecutable el acto administrativo de su desvinculación. La primera instancia estimó que la inconformidad de la accionante carece de vocación para prosperar, toda vez que no se aprecia cumplido el requisito de subsidiariedad del presente mecanismo tutelar, pues la actora cuenta con la posibilidad de acudir a otras acciones judiciales propias de la jurisdicción contencioso administrativa para salvaguardar sus garantías.
Igualmente, indica que la estabilidad laboral reconocida a la accionante es relativa, toda vez que debe ceder ante el derecho de las personas que ocuparon las listas de elegibles por mérito, resolviendo finalmente “no tutelar, por improcedente”. La anterior decisión es impugnada por la demandante, insistiendo en el desconocimiento del acuerdo que dispuso el concurso de méritos, en lo que atañe a la consideración de los empleados que ocupan en calidad de pre pensionados los cargos ofertados, referido a que amplía para esos casos la vigencia de la lista de elegibles y que tales vacantes Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO Accionado: Ministerio del Trabajo y otros.
Radicación: 41 001-31-07-001-2023-00090-01 4866 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 6 se suplen una vez se cause el derecho pensional, peticionando con sustento en lo anterior la suspensión del acto que dispuso su retiro laboral. Al respecto, se aprecia que la pretensión reiterada de la señora RAMÍREZ FIERRO con esta acción tutelar se concreta a la suspensión de la Resolución Nro. 3952 proferida por el ICBF el 12 de mayo de 2023, por medio de la cual se efectuó el nombramiento de David Alexander Herrera, de conformidad con la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, en el cargo que ocupaba la accionante, produciéndose la consecuente terminación de su nombramiento en provisionalidad.
En esos eventos, no debe olvidarse que el artículo 86 de la Constitución Política, y el 1º del Decreto 2591 de 1991, disponen que toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla, procediendo el amparo cuando si el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable4.
Frente a ello, la Corte Suprema de Justicia ha expresado recientemente que: “… como lo pretendido es dejar sin efectos una actuación administrativa de la cual se presume su legalidad, lo procedente es acudir al medio de control establecido para tales efectos por el Legislador: «nulidad y restablecimiento del derecho», contemplado en el artículo 138 de la Ley 4 CSJ.
STP8752-2019, 2 jul. 2019, rad. 105391, STP8065-2019, 18 jun. 2019, rad. 105063, STP7825-2019, 11 jun. 2019, rad. 104770, entre otros. Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO Accionado: Ministerio del Trabajo y otros. Radicación: 41 001-31-07-001-2023-00090-01 4866 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 7 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
(…) La Corte Constitucional ha sostenido que no procede la acción de tutela para controvertir asuntos que son de naturaleza del juez ordinario, en este caso la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo que se demuestre que el medio de control carece de idoneidad y eficacia, presupuestos que no acreditó el accionante5.”.6 Bajo ese contexto, existe otro medio de defensa judicial con el que cuenta MARTHA CECILIA RAMÍREZ para presentar su pretensión de “no ejecutar” el acto administrativo que ordenó su desvinculación laboral del ICBF, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se tiene la posibilidad de decretar como medida provisional desde la admisión la suspensión del acto, resultado así ser un mecanismo idóneo y célere de protección de derechos, ante cualquier perjuicio irremediable que eventualmente pueda constituirse mientras se define de fondo el asunto en la sentencia. Por esto, la presente acción se torna improcedente, como en un principio lo definió el a quo, ante el desconocimiento del presupuesto de subsidiariedad que la rige.
Aunado a ello, la actora no acreditó el agotamiento previo de esos medios ordinarios de defensa judicial, y tampoco demostró con suficiencia que aquellos no fueran idóneos o eficaces para garantizar la protección oportuna de sus derechos que estima vulnerados; por el contrario, optó por acudir directamente a la jurisdicción constitucional, inobservando el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela que 5 CC T-260/18, T-198/06, T-1038/07, T-992/08, T-866/09, T-766/06. 6 CSJ, Sala de Casación Penal, Tutela de 1ª Instancia 132046, STP 7458 del 1º de agosto de 2023, M.P. Dr. Fernando León Bolaños Palacios.
Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO Accionado: Ministerio del Trabajo y otros. Radicación: 41 001-31-07-001-2023-00090-01 4866 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 8 no faculta al juez actuar frente a actos propios de lo contencioso administrativo. Destáquese que no resulta evidente alguna circunstancia que implique un perjuicio irremediable para la señora RAMÍREZ FIERRO, que requiera de protección inmediata o pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, ya que no se puede desnaturalizar el núcleo del presente mecanismo ni mucho menos desconocer la funcionalidad y autonomía de las demás jurisdicciones, porque como bien se ha reiterado en diversas ocasiones, la tutela no es una instancia adicional ni un mecanismo suplente de los ya existentes y predispuestos para cada objeto de discusión. En conclusión, al no encontrarse éxito en los argumentos de la impugnante que sustenten la intervención del juez constitucional en este evento, siendo idónea la vía contenciosa administrativa para dirimir la controversia que plantea, la presente acción se torna improcedente, no habilitándose así el análisis del caso para establecer la concesión o no del amparo deprecado.
En ese sentido, habrá de revocarse la expresión “NO TUTELAR” del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, como quiera que ningún juicio de fondo del asunto se efectuó que determinara la no vulneración de las garantías invocadas; para en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción, al no hallarse cumplida la exigencia de subsidiariedad que rige a este mecanismo constitucional.
Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO Accionado: Ministerio del Trabajo y otros. Radicación: 41 001-31-07-001-2023-00090-01 4866 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 9 En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 6.
RESUELVE
REVOCAR la expresión “NO TUTELAR” del fallo de primera instancia proferido el 10 de julio de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, para en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO, conforme se motivó en precedencia. Ejecutoriada la presente decisión, a través de secretaría, remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, Art. 32 Dto. 2591 de 1991.
CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: MARTHA CECILIA RAMÍREZ FIERRO Accionado: Ministerio del Trabajo y otros. Radicación: 41 001-31-07-001-2023-00090-01 4866 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 10 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria