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IDENTIFICACI�N DEL PROCESO: Radicaci�n: 1100131030022000102148 01 Procedencia: Juzgado Segundo Civil del Circuito Demandante: Fiduciaria de Occidente S. A. Demandado: Banco de Cr�dito y Desarrollo Social Megabanco S. A. Proceso: Ordinario Asunto: Apelaci�n de Sentencia
1.2. OBJETO DE LA DECISI�N: Corresponde al Tribunal decidir lo que en derecho corresponda al recurso de apelaci�n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del diecinueve de diciembre de dos mil seis, proferida por el Juzgado Once Civil del Circuito de Descongesti�n, Despacho judicial que act�o en tal calidad, del Juzgado Segundo Civil del Circuito de este ciudad, dentro del proceso ORDINARIO instaurado por FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S. A. contra BANCO DE CREDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S. A., en virtud a que el tr�mite que le es propio a la instancia se ha agotado. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Las Pretensiones La Fiduciaria de Occidente S. A. por conducto de su representante legal y a trav�s de apoderado judicial legalmente constituido para la litis instaur� demanda ordinaria de responsabilidad civil contractual frente al Banco de Cr�dito y Desarrollo Social Megabanco S. A., legalmente constituido y representado con domicilio en esta ciudad, para que con su citaci�n y previos los tr�mites legales se le declarara contractualmente responsable del incumplimiento del contrato de cuenta corriente distinguida con el n�mero 7276-70410-3 de la oficina principal carrera Octava de Pereira, celebrado el d�a 29 de septiembre de 2000 con el Departamento de Risaralda, en cuanto debit� irregularmente de la misma las sumas de $198�567.203.oo. y $254�167.908.oo respectivamente, argumentando ese pago en supuestos cheques que nunca fueron girados por Fiduoccidente S. A. y como consecuencia de ello se le declare civilmente responsable de todos los perjuicios causados en virtud del incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la entidad demandada a pagar a FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S. A. en su calidad de cesionaria del Departamento de Risaralda, dentro de los cinco d�as siguientes a la ejecutoria de la sentencia, las sumas de $198�567.203.oo. y $254�167.908.oo. que corresponden al d�bito irregular efectuado los d�as 10 y 22 de enero de 2001 de la cuenta corriente No. 7276-70410-3, junto con los intereses moratorios comerciales generados a partir de estas fechas hasta cuando se profiera la sentencia y, en subsidio de la anterior petici�n, se demanda el pago del valor de la actualizaci�n (indexaci�n) de las anteriores sumas, desde la fecha en que las mismas se debitaron hasta aquella en que se le notifique el auto admisorio a la demandada, m�s los intereses moratorios comerciales liquidados sobre el valor hist�ricos de las mismas.
Y finalmente como pretensi�n subsidiaria invocando las mismas declaraciones y condenas, se solicita se ordene a la entidad demandada, cancelar igualmente los intereses moratorios liquidados a la tasa m�xima legalmente permitida, sobre las sumas se�aladas, y que se generen a partir de la fecha de la sentencia hasta cuando se haga su pago efectivo, con la consecuente condena en costas. 1.2.
Los Hechos Los supuestos f�cticos en que se apoyan las anteriores peticiones en s�ntesis se pueden resumir as�: Se afirma que el 18 de agosto de 2000 Fiduoccidente S. A. y el Departamento de Risaralda celebraron el contrato de encargo fiduciario irrevocable de garant�a, administraci�n y fuente de pago n�mero 068 y, que en desarrollo del objeto del mismo, Fiduoccidente S. A. obrando en nombre y representaci�n del Departamento celebr� el 29 de septiembre de 2000 un contrato de cuenta corriente con Megabanco S. A. distinguido con el N� 7276-70410-3 de la oficina principal carrera octava de la ciudad de Pereira, denominada Fiduciaria de Occidente S. A. �Departamento de Risaralda � Fideicomiso N� 41262 Sede Salud, Fondos Comunes.
Los d�as 10 y 22 de enero de 2001 �hechos 3� y 4� � Megabanco S. A. debit� de la cuenta corriente N� 7276-70410-3 las sumas de $198�567.203.oo. y $254�167.908.oo. respectivamente, la cuales de conformidad con el extracto de cuenta corriente correspondiente al mes de enero de 2001, se realizaron por concepto de pago de los cheques n�meros 50849 y 50847.
Mediante comunicaci�n del 20 de abril de 2001, Fiduoccidente S. A. en su condici�n de administradora fiduciaria de la referida cuenta, solicit� a Megabanco S. A. aclaraciones sobre el pago de los cheques mencionados y la entrega de sus originales. Se agrega, que en reuni�n llevada a cabo en las instalaciones de la entidad demandada en la ciudad de Pereira el 24 de abril de 2001, a la cual asistieron funcionarios del Banco de Occidente y Megabanco S. A., Fiduoccidente S. A. le hizo entrega al Banco de los cheques n�meros 50849 y 50847, los cuales pertenec�an a la cuenta corriente No. 7276-70408-1, los cuales no hab�an sido utilizados.
Mediante comunicaci�n N� 06040-0099-2001 de abril 24 de 2001, Megabanco S.A. le informar a Fiduoccidente S. A. que los n�meros de los cheques que aparec�an en el extracto del mes de enero por concepto de los d�bitos por las cantidades de $198�567.203.oo. y $254�167.908.oo. era errados y que los correctos eran los n�meros 0050949 y 0050947 respectivamente �hecho 8�-.
Enterada la demandante de los nuevos n�meros de los cheques, solicit� a la demandada de conformidad con lo previsto en el art�culo 728 del C�digo de Comercio la entrega de los originales de los t�tulos valores, petici�n �sta que se reiter� el 2 de septiembre de 2001, solicitudes que no han sido atendidas por el banco. Se afirma al hecho 10 de libelo, que los cheques n�meros 0050949 y 0050947 que seg�n indica el Banco demandado dieron origen a los d�bitos por las cantidades all� se�aladas y que se realizaron de la cuenta corriente N� 7276-70410-3, no fueron girados por Fiduoccidente S. A. ni exist�a ninguna otra causal que conforme a la ley o al contrato autorizara a Megabanco S. A. para debitar la cuenta corriente, por lo que la actitud de la demandada constituye un acto unilateral del mencionado banco que resulta violatorio del contrato de cuenta corriente en perjuicios de los intereses del cuentacorrentista, pues �sta era la �nica autorizada para girar cheques contra la cuenta mencionada; los cheques invocados por el banco, si efectivamente le fueron presentados para el pago, necesariamente tiene que ser falsos.
A fin de resolver el conflicto surgido con los d�bitos irregulares efectuados por Megabanco S. A. y para hacer honor a su calidad de administradora de la cuenta corriente No. 7276-70410-3, Fiduoccidente S. A. celebr� un contrato de transacci�n con el Departamento de Risaralda el 15 de junio de 2001, a trav�s del cual le entreg� el valor correspondiente a los dos d�bitos irregulares, es decir de la suma total de $452�735.111.oo., habi�ndole cedido el Departamento la totalidad de los derechos y acciones que se derivan de la situaci�n jur�dica surgida entre las partes.
Finalmente se advierte, que Fiduoccidente S. A. en varias oportunidades le ha solicitado a Megabanco S. A. el reintegro de los valores indebidamente debitados de la cuenta corriente 7276-70410-3 y de sus intereses, as� como de los originales de los referidos cheques, sin que hasta la fecha haya atendido ese requerimiento. 1.3. La actuaci�n de la instancia: Por encontrar que la demanda reun�a los requisitos legales el a quo la admiti� mediante auto de fecha 11 de febrero de 2002 (folio. 113), ordenando dar traslado de la misma al extremo pasivo de la litis.
De esta determinaci�n se notific� personalmente la demandada por conducto de su apoderado judicial en diligencia realizada el 2 de julio de 2002. Dentro de la oportunidad procesal pertinente, compareci� al proceso el BANCO DE CREDITO Y DESARROLLOS SOCIAL MEGABANCO S. A. por conducto de apoderado judicial oponi�ndose a los hechos y pretensiones de la demanda.
En punto de los hechos precis� que efectivamente en el extracto de la cuenta corriente No. 7276-70410-3 aparecen cargados a la misma los cheques con la numeraci�n 0050849 por valor de $198�567.203.oo. y el 22 de enero de 2001 el �0050847 por la suma de $254�167.908.oo., pero que en realidad los d�bitos por los mencionados valores se realizaron por concepto del pago de los cheques n�meros 0050949 y 0050947, toda ve que existi� un error al digitar la numeraci�n. A lo anterior agreg�, que a Fiduciaria de Occidente S. A. se le suministraba semanalmente el saldo de la cuenta corriente No. 7276-70410-3 y mensualmente se le entregaban los extractos de la misma, por lo que resulta insostenible argumentar tiempo despu�s que se ignoraba o desconoc�a el giro de los cheques por los valores antes indicados y que correspond�an a la cuenta corriente referida.
Con apoyo en lo anterior el extremo pasivo de la litis formul� las excepciones de m�rito que denomin� �CAUSA LEGITIMA PARA EL PAGO CUAL FUE EL GIRO DE LOS CHEQUES POR PARTE DEL CUENTACORRENTISTA; CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA EL PAGO DE LOS CHEQUES; INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO; CULPA EXCLUSIVA DEL CUENTACORRENTISTA E INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A SU CARGO;
EXONERACION DE RESPONSABILIDAD EN VIRTUD DE CLAUSULA CONTRATUAL; IMPOSIBILIDAD DE ACUMULAR INTERESES MORATORIOS E INDEXACION y LA GENERICA�. La primera defensa de apoya en que en cumplimiento del contrato de cuenta corriente celebrado, el Banco entreg� a Fiduciaria de Occidente el 29 de septiembre de 2000 la chequera en formulario que conten�a los cheques de los n�meros 0050947 y 0050949, quedando a partir de ese momento el poder de mando y control sobre el talonario en cabeza del cuentacorrentista, quien por tanto asumi� el deber jur�dico de custodia y consecuentemente la obligaci�n de adoptar todas las medidas necesarias para su conservaci�n y utilizaci�n debida.
Se agrega, que fue as� como los d�as 10 y 22 de enero de 2001 se presentaron los referidos cheques para su pago por las cantidades ya mencionadas, los cuales fueron girados por la Fiduciaria de Occidente S. A., reuniendo todos los requisitos sustanciales y formales, tanto contractuales como legales para el pago de los mismos, de modo que no hab�a ninguna raz�n legal ni de facto para no efectuar el pago.
El segundo medio defensivo se fundamenta en el hecho que la obligaci�n de pagar los cheque presentados, implica para el banco librado verificar requisitos, tales como: Que el cheque librado a su cargo corresponda a uno de los cheque entregados al titular de la cuenta; que la firma del librado coincida con la registrada en las tarjetas del banco; comprobar que el documento est� bien expedido y, que la persona que lo presente para el cobro est� legitimada para ese efecto.
Se agrega, que en el microfilm de los cheques N� 0050949 y 0050947 por valor de $198�567.203.oo.. y $254�167.908.oo. se observa que aparecen girados por Fiduciaria de Occidente S. A. a SANECO LTDA. el 10 y 22 de enero de 2001 respectivamente, que los mismos presentan protect�grafo por el mismo valor, registran sello de Fiduciaria de Occidente S. A., sello h�medo de cruzado y p�guese �nicamente al primer beneficiario, precisando adem�s que cada uno de los esos cheques ten�a las caracter�sticas de seguridad de los cheques impresos para Megabanco S. A., pertenec�an a la chequera entregada a Fiduoccidente para el manejo de la cuenta corriente 7276-70410-3, conten�an las firmas conjuntas autorizadas de NIDIA LOPEZ VILLEGAS y CATALINA PERALTA, presentando una apariencia regular en su forma externa, cumpli�ndose as� todos los requisitos para efectuar un pago v�lido, como son, visaci�n, luz ultravioleta, aplicaci�n de zonita y aunado a ello, confirmaci�n telef�nica con la se�ora Catalina Peralta funcionaria de Fiduoccidente, de modo que el Banco no pod�a negarse al pago de los mismos.
Para respaldar la defensa apoyada en la inexistencia del derecho reclamado, se afirma que por parte de Megabanco no se incurri� en ning�n error de conducta o violaci�n del ordenamiento jur�dico o de estipulaci�n contractual alguna, pues si el Banco no pudo dar cumplimiento a lo estipulado en el art�culo 728 del C�digo de Comercio, esto es, devolver los cheques originales que pag�, ello obedeci� a la p�rdida de los mismos, pero esa situaci�n no conduce a que por esa circunstancia el d�bito que hizo Megabanco S. A. de la cuenta corriente fuese unilateral o ileg�timo y por ende violatorio del contrato de cuenta corriente o, que ese hecho de pie para legitimar el resarcimiento pedido, puesto que viene a falta el nexo causal entre tal situaci�n y el presunto da�o. La excepci�n de culpa exclusiva del cuentacorrentista e in cumplimiento de las obligaciones a su cargo, se fundamenta en que los formatos de los cheques n�meros 0050949 y 0050947 fueron entregado a Fiduoccidente el 29 de septiembre de 2000, en la chequera contentiva de un talonario de 100 cheques que iba de los n�meros 0050851 al 00050950, de modo que la obligaci�n de custodia, el poder de mando y decisi�n sobre los cheques estaba radicado en cabeza de Fiduoccidente, siendo por ende la �nica legitimada y autorizada para la operaci�n de giro de los mismos, por lo que la posici�n asumida por aquella den lo relativo a la custodia de la chequera es significativa del incumplimiento de sus espec�ficos deberes, m�xime cuando jam�s dio oportuna informaci�n acerca del extrav�o de los cheques.
La exoneraci�n de responsabilidad en virtud de cl�usula contractual, se argumenta bajo el hecho que conforme a las cl�usulas del contrato de cuenta corriente, all� se convino expresamente que en los casos de sustracci�n o extravi� de uno o m�s formularios de cheques, el cuentacorrentista deb�a dar aviso inmediato por escrito al Banco y, adem�s de ello presentar denuncia penal ante la autoridad competente, copia de la cual deb�a allegar a la oficina del Banco.
Y, finalmente, se aduce por parte del extremo pasivo, la imposibilidad de acumular intereses de mora con la indexaci�n, pues �sta se encuentra comprendida dentro de los referidos intereses. Celebrada la audiencia de conciliaci�n de que trata el art�culo 101 del C�digo de Procedimiento Civil sin resultados positivos (folio 181), se abri� a pruebas el proceso, etapa dentro de la cual se tuvieron como tales las documentales allegadas por las partes; se recibi� igualmente el interrogatorio de parte al representante legal de la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S. A. (folio 206), y las declaraciones de los testigos JUSTO GABRIEL OSPINA CASTRO (folio 191), SAMUEL VARGAS CUBIDES (folio 195), WILLIAM BRAVO REVES (folio 198), MARIA NIDIA LOPEZ VILLEGAS (folio 269), FREDY ORLANDO CARO DELGADO (folio 275), EDELBERTO VELASQUEZ ACEVEDO (folio 282), DUVAN EDUARDO IDARRAGA LOPEZ (folio 325) e Inspecci�n judicial a las oficinas de Megabanco (folio 264) respectivamente, medios de prueba que ser�n objeto de an�lisis por parte del Tribunal en apartes posteriores de �sta providencia. Encontr�ndose el proceso en esta etapa procesal, compareci� al mismo por conducto de apoderado judicial la sociedad SEGUROS ALFA S. A. a fin de que se le reconociera como subrogataria de parte del derecho que tiene Fiduciaria de Occidente S. A. a reclamar los perjuicios aqu� implorados, todo ello de conformidad con los hechos narrados en la solicitud allegada para tal efecto.
Esa solicitud fue simplemente puesta en conocimiento de la parte actora por el juez de instancia, sin que existiera pronunciamiento alguno sobre el particular (folio 90 Cdno. 2). O�das las alegaciones de las partes, el Juez de Descongesti�n puso fin a la primera instancia con la sentencia que ahora se revisa por v�a de apelaci�n, declarando probadas las excepciones de m�rito planteadas por el extremo pasivo de la litis y, como consecuencia de ello deneg� las pretensiones de la demanda, con la consecuente condena en costas para la demandante.
Para llegar a esta conclusi�n, en s�ntesis, advirti� el a quo que en el presente caso no se acredit� el incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria demandada, como tampoco la culpa que se le imputa por los hechos sobre los cuales se funda la demanda. Inconforme con la determinaci�n el apoderado de la parte demandante dentro de la oportunidad prevista para ello, interpuso recurso de apelaci�n el cual sustent� oportunamente ante esta instancia, dentro de los t�rminos consagrados en el art�culo 360 del Estatuto Procesal Civil, con argumentos sobre los cuales se referir� la Sala en la parte considerativa de �sta decisi�n.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. No encuentra la Corporaci�n reparo en cuanto a los llamados, por la doctrina y la jurisprudencia, presupuestos jur�dico procesales como son capacidad para ser parte; capacidad para comparecer al proceso; demanda en forma y competencia. Adem�s, de la actuaci�n vertida en el plenario no se vislumbra vicio con capacidad de anular en todo o en parte lo actuado, siendo viable emitir un pronunciamiento de fondo. 2.2.
En el caso sub judice, la demandante FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S. A. pretende la declaraci�n de una responsabilidad civil contractual derivada del incumplimiento del contrato de cuenta corriente celebrado con el BANCO DE CREDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S. A., distinguido con el n�mero 7276-70410-3 de la oficina principal carrera octava de Pereira, responsabilidad que se apoya en el d�bito irregular de las sumas de $198�567.203.oo. y $254�167.908.oo., contenidas en supuestos cheques que nunca fueron girados por la demandante, debiendo por ende reintegrar dichas sumas de dinero con los respectivos intereses de mora, junto con la indexaci�n a que haya lugar.
No obstante lo anterior, ya en el escrito sustentatorio del recurso de apelaci�n, el recurrente se�ala que como quiera que la demandante ha reiterado que ella no gir� los cheques, el asunto debe analizarse a la luz de las disposiciones que regulan la responsabilidad por el pago de cheques falsos o adulterados, tema del cual se ocupan los art�culos 732, 733 y 1391 del C�digo de Comercio. 2.3.
En el derecho positivo colombiano impera el principio seg�n el cual las leyes que regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes, cuando estos, al celebrarlos, acatan las prescripciones legales y respetan el orden p�blico y las buenas costumbres. Es as� como el postulado de la normatividad de los actos jur�dicos (art. 1602 C. C.), se traduce esencialmente, entonces, en que legalmente ajustado un contrato se convierte en ley para las partes, quienes por consiguiente quedan obligadas a cumplir las prestaciones acordadas en �l. Ahora, cuando por disentimiento de las partes en el punto se discuten judicialmente la naturaleza y el alcance de las obligaciones por ellas acordadas, corresponde al juzgador, a fin de determinar las prestaciones cuyo cumplimiento debe asegurar, interpretar el contrato, o sea, investigar el significado efectivo del negocio jur�dico.
Mas, en dicha labor de hermen�utica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, seg�n lo precept�a el art�culo 1618 del C�digo Civil, la de que conocida claramente la intenci�n de los contratantes, debe estarse a ella, m�s que a lo literal de las palabras, lo que significa que, cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convenci�n jur�dica quedan escritos en cl�usulas claras, precisas y sin asomo de ambig�edad, tiene que presumirse que esas estipulaciones as� concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos y que, por lo mismo se torna inocuo cualquier intento de interpretaci�n. 2.3.1.
El cheque bancario cuya principal funci�n radica en servir como documento de pago y por ello es en esencia un subrogado de la moneda, encuentra su origen en la cuenta corriente, la cual surgi� como contrato desde el mismo momento en que los instrumentos de cr�dito fueron una necesidad del auge econ�mico de la sociedad. Entonces, por virtud del contrato de cuenta corriente, que presupone que entre un cliente y un Banco medien continuas relaciones de cr�dito, �ste se convierte entonces en una especie de delegado de aqu�l en los muchos encargos que le conf�a. Por el contrato de cuenta corriente bancaria, descrito en el art�culo 1382 del C�digo de Comercio, el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques suministrados por el banco, o en cualquiera otra forma previamente acordada con �ste.
Por su parte el establecimiento bancario est� obligado a suministrarle regularmente los formularios necesarios para el efecto (art. 1386 inc. 2 ib�dem), e igualmente debe pagar los cheques girados por el cuentacorrentista, hasta el importe del saldo disponible en su cuenta corriente. De acuerdo con las normas que los rigen, el contrato de cuenta corriente, se caracteriza por ser consensual, dado que para su perfeccionamiento basta el acuerdo de las partes; es bilateral, pues una vez ajustado genera para los contratantes los derechos y obligaciones prescritos en las normas mercantiles que lo regulan, as� como lo consagrado en cada una de sus cl�usulas.
Como bien se advirtiera en precedencia, la parte actora persigue que en sentencia definitiva se declare que el Banco de Cr�dito y Desarrollo Social Megabanco S. A., es responsable de haber cancelado irregularmente los cheques n�meros 0050949 y 0050947, instrumentos que afirma reiteradamente la demandante no haber girado, por lo que considera que el asunto debe estudiarse bajo los postulados de las normas mercantiles que regulan lo relativo a la responsabilidad por el pago de cheques falsos o adulterados, por lo que debe responder no solo por los valores cancelados de la cuenta de la demandante, sino adem�s por una indemnizaci�n consistente en los intereses moratorios, junto con la indexaci�n correspondiente.
Se puede colegir de la existencia del proceso, que la demandante FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S. A. y el demandado BANCO DE CREDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S. A. celebraron con fecha 29 de septiembre de 2000 un contrato de cuenta corriente y que por tal motivo �ste le asign� a aquel la cuenta No. 7276-70410-3 correspondiente a la oficina principal Carrera Octava de la ciudad de Pereira y que en desarrollo de ese contrato, el Banco le entreg� a la cuentacorrentista un talonario de 100 cheques en el que iban entre otros los distinguidos con los n�meros 0050949 y 0050947, cuya suma incorporada en �stos era de $198�567.203.oo. y $254�167.908.oo. respectivamente, valores que la entidad bancaria cancel� los d�as 10 y 22 de enero de 2001.
En efecto, as� lo afirma la demandante y no lo refuta el demandado, quien por el contrario se�ala que los cheques pagados ten�an las caracter�sticas de seguridad de los impresos para Megabanco S. A. y que los mismos pertenec�an a la chequera entregada a Fiduoccidente S. A. para el manejo de la cuenta corriente N� 7276-70410-3, instrumentos que conten�an las firmas conjuntas autorizadas de Nidia L�pez Villegas y Catalina Peralta.
Es patente, que las pretensiones tienen como soporte principal la responsabilidad del banco, a quien en t�rminos concretos se le acusa de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones nacidas del contrato de cuenta corriente suscrito con la parte actora. En efecto, la falta de observaci�n de que se acusa al banco demandado est� edificada de manera especial en los postulados del art�culo 1391 del C�digo de Comercio, que en su texto indica que �Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes.� Adem�s de lo anteriormente previsto, es necesario advertir, que de conformidad con el art�culo 732 del mismo r�gimen mercantil, �Todo banco ser� responsable a un depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de los tres meses despu�s que se le devuelva el cheque, que el t�tulo era falso o que la cantidad de �l se hab�a aumentado.
Si la falsedad o la alteraci�n se debiere a culpa del librador, el banco quedar� exonerado de responsabilidad.� Por su parte, el art�culo 733 de la misma ley comercial, disposici�n que igualmente debe analizarse para el caso en estudio, previene que: �El due�o de una chequera que hubiere perdido uno o m�s formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, s�lo podr� objetar el pago si la alteraci�n o la falsificaci�n fueren notorias�.
De la conjugaci�n de las anteriores normas transcritas se puede concluir, que existe responsabilidad del banco para con sus cuentacorrentistas cuando realiza el pago de cheques adulterados, bien sea en relaci�n con la firma de �ste o porque se haya hecho cambio de la suma por la que en realidad se hubiere girado el t�tulo, pero as� como se puede afirmar ese postulado general de responsabilidad de la entidad bancaria, existe igualmente un eximente de su responsabilidad para cuando exista culpa del due�o de la cuenta.
En el sub lite, la parte demandante endilga la responsabilidad del banco demandado por el d�bito irregular de las sumas de dinero incorporadas en los cheques descritos en precedencia, al afirmar que de manera inexcusable hizo el pago de esos t�tulos los cuales nunca fueron girados por Fiduoccidente S. A., como tampoco exist�a otra causal que de acuerdo con la ley y el contrato autorizara a la entidad bancaria para debitarlos de la cuenta corriente, raz�n por la cual necesariamente ten�an que ser falsos, y no obstante ello, no se adoptaron las previsiones necesarias que evitaran la defraudaci�n de la sociedad cuentacorrentista.
Por su lado el banco se opuso a esas acusaciones, precisando que los cheques pagados ten�an las caracter�sticas de seguridad de los impresos para Megabanco S. A. y que los mismos pertenec�an a la chequera entregada a Fiduoccidente S. A. para el manejo de la cuenta corriente N� 7276-70410-3 y, que de otro lado, en cumplimiento de los deberes derivados del contrato d ecuenta corriente el Banco entreg� a la demandante el 29 de septiembre de 2000, la chequera en formularios que conten�an los cheques de los n�meros 0050947 y 0050949, quedando a partir de ese momento en poder de mando y control en cabeza del cuentacorrentista, quien por lo tanto asumi� el deber jur�dico de custodia.
En efecto, para que pueda aplicarse a plenitud el precepto general de responsabilidad del banco demandado previsto en los art�culos 1391 y 732 del C�digo de Comercio, se requiere examinar previamente y a fondo la conducta de la fiduciaria cuentacorrentista, porque solo si �sta cumpli� en forma cabal y fiel las obligaciones que a ella le correspond�an por ley y el contrato de cuenta corriente, est� facultada o le surge el derecho para reclamar la culpa del banco.
Obra en el plenario el contrato de Cuenta Corriente Bancaria celebrado entre el Banco Megabanco S. A. y la demandante Fiduciaria de Occidente S. A., en el que en su cl�usula octava las partes acordaron, que: �El recibo de la chequera y de los formularios para solicitar nueva provisi�n de cheques, implica para el CUETACORRENTISTA la obligaci�n de su custodia, de manera que ninguna otra persona pueda hacer uso de ellos, asumiendo el riesgo ante el Banco o ante terceros por cualquier uso indebido que de ellos haga.
Cuando la falsedad o alteraci�n de los cheques se debiere a su culpa, o a la de sus dependientes, factores o representantes, el Banco quedar� exonerado de toda responsabilidad. En los casos de sustracci�n o extrav�o de uno o m�s formularios de cheques, o del formulario para solicitar nueva provisi�n, el CUENTACORRENTISTA deber� dar aviso inmediato por escrito al Banco y se har� responsable ante �ste de los perjuicios que ocasiones la deficiente custodia de la chequera y de sus formularios, o del retardo en dar aviso correspondiente, oblig�ndose a la vez a presentar denuncia ante la autoridad competente, copia de la cual deber� hacer llegar a la oficina del Banco donde se tiene radicada la cuenta�.
(subraya la Sala) De la cl�usula transcrita se establece con claridad, que el cuentacorrentista asumi� una obligaci�n de vigilancia y custodia sobre los talonarios o chequeras que recibiera del banco, y que las contingencias derivadas del extrav�o de estos eran de su responsabilidad. En punto de la situaci�n que se viene analizando, la Sala de Casaci�n Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterativa en se�alar: �ha sido uniforme la jurisprudencia al precisar que � por disposici�n del art�culo 1391 del C�digo de Comercio, la responsabilidad del banco, derivada del pago de un cheque falso, cesa cuando el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes, es decir, que la entidad bancaria queda exonerada de la responsabilidad empresarial de la que se ha hablado, originada en el pago de los instrumentos espurios, cuando el librador, o las personas por las que �l responde, hubieren incurrido en culpa que hubiere dado lugar a ello.
Pero como es di�fano en la aludida regla, debe existir un v�nculo de causalidad entre la culpa del librador y la adulteraci�n del t�tulo valor, es decir, que hay lugar a la exoneraci�n del banco en cuanto este demuestre la existencia de una culpa del girador ligada a la falsificaci�n del cheque de modo que pueda colegirse que �sta �ltima debe su existencia a aquella otra.
Por consiguiente, precisando lo que desprevenidamente se dijera en oportunidad anterior (G.J. No. 1943, Pag. 73 y trascrito en sentencia del 29 de noviembre de 1976) d�bese destacar ac� y con singular �nfasis, que no cualquier inobservancia atribuible al librador da lugar a la liberaci�n de responsabilidad del banco acusado de pagar cheques espurios, pues para que tal exoneraci�n se produzca es menester que la culpa de aquel se encuentre entroncada con la falsificaci�n de los mismos, de modo que sea posible inferir que esta �ltima debe su existencia a aquella otra.�.
Al respecto debe reiterarse entonces, que conforme a la prueba recaudada, existe plena evidencia que la demandante recibi� del banco demandado el talonario de cheques en el que se encontraban los esqueletos de los n�meros 0050947 y 0050949 materia del proceso, sin que al momento de su recepci�n hiciera observaci�n alguna, por lo que debe tenerse por acreditado que los mismos fueron entregados a satisfacci�n, m�xime cuando, en comunicaci�n de fecha mayo 2 de 2001 que obra a folio 60 del expediente, la coordinadora Regional inform� al Banco que los referidos cheques, �de acuerdo con diligencias de arqueo, se encuentran extraviados; y al no haber sido utilizados por parte de la Fiduciaria, damos orden de no pago��, lo que significa que efectivamente dichos instrumentos si entraron a la custodia y poder de mando de la cuentacorrentista y por lo tanto era la �nica legitimada y autorizada para la operaci�n de giro de los mismos.
La anterior situaci�n es corroborada por el representante legal de la sociedad demandante en el interrogatorio de parte que absolviera (v. f. 206), quien aunado a lo anterior, preciso que con ocasi�n de los hechos narrados en la demanda, no se inici� o formul� denuncia penal alguna. En la declaraci�n que rindi� MARIA NIDIA LOPEZ quien se desempe�aba como coordinadora Regional de la Fiduciaria de Occidente S. A. (v. f. 269), se precis� que ciertamente los cheques extraviados hab�an sido debitados en el extracto del mes de enero de 2001 y que las conciliaciones se hac�an una vez se reciben los extractos de las entidades bancarias y, al ser indagada si acostumbraba a firmar cheques en blanco, contest� que no recordaba y que el manejo de las chequeras estaba a cargo de la se�ora Catalina Peralta, quien manejaba toda la parte operativa de los negocios, entendido ello como la custodia de los pagos y recaudos, solicitar chequeras, etc., persona �sta que labor� hasta el mes de febrero de 2001, seg�n lo indic� el representante de la demandante en el interrogatorio de parte que absolvi�.
De este caudal probatorio, es decir, la misma demanda, el contrato de cuenta corriente bancaria, el interrogatorio de parte y la declaraci�n, se colige por la Sala que el cuentacorrentista viol� el mencionado contrato, le falt� cuidado, desatendi� su obligaci�n de guarda y vigilancia, bien fuera por su propio conducto o por medio de sus dependientes, lo cual guarda relaci�n determinante con el resultado producido con los cheques origen de la demanda que ocasion� el tr�mite del proceso.
Ahora, de conformidad con el art�culo 733 del Estatuto Mercantil, el legislador comercial indica refiri�ndose al cuentacorrentista que haya perdido el formulario, que es imperativo para �ste dar aviso sobre dicho suceso a fin de que el banco se abstenga de hacerlo efectivo, porque de lo contrario, es decir, si no se da noticia del hecho irregular o si lo hace de modo extempor�neo, la objeci�n por su pago s�lo tendr� cabida si la alteraci�n o la falsificaci�n fuere notoria.
Esto es, que el due�o del talonario perdido sin que tenga ingerencia o no su culpa en esa p�rdida, asumir� las consecuencias o solo las asumir� el banco por el pago del cheque con firma ap�crifa, si el due�o de la cuenta da aviso de la p�rdida antes de que sea pagado o si la falsedad es �notoria�. Y, en la misma sentencia que se viene comentando, la H. Corte refiri�ndose a la norma que se viene comentando, precis� que: �Aunque dentro del mismo tema de la responsabilidad, pero sin que haya lugar a confundirlo por tratarse de una hip�tesis particular�sima que, por lo mismo, merece un manejo dis�mil, imp�nese resaltar que el art�culo 733 del C�digo de Comercio exige distinguir el pago de cheque falsificados o adulterados, sin mediar su perdida por parte del due�o de la chequera �riesgo propio de la circulaci�n-, como lo prev�n las normas aludidas en los p�rrafos precedentes, de aqu�l que se haga de t�tulos igualmente ap�crifos, pero precedido de la �p�rdida�, evento �ste que est� regulado exclusiva y preferentemente por la disposici�n que se acaba de mencionar. �Evidentemente, en esta especial circunstancia, el due�o de la chequera, que no es otro que el cuentacorrentista, seg�n voces de los art�culos 714 y 1382 ib�dem, �que hubiere perdido uno o m�s formularios�, deber� avisar sobre dicho suceso a fin de que el banco se abstenga de hacerlos efectivos, porque de lo contrario, es decir, si no da noticia del hecho irregular o si lo hace de modo extempor�neo, la objeci�n por su pago s�lo tendr� cabida si �la alteraci�n o la falsificaci�n fueren notorias�.
(subraya la Sala). Quiera decir lo anterior, que es obligaci�n del cuentacorrentista en el evento de extrav�o de uno o varios cheques dar informaci�n inmediata al banco girado a fin de que �ste se abstenga de pagar el importe incorporado en los mismos, so pena de que la entidad bancaria quede eximida de cualquier responsabilidad por el pago que se cumpla.
M�s adelante, la misma Corte en el fallo que se viene memorando advirti� que ��el art�culo 733 del C�digo de Comercio act�a sobre la premisa consistente en que una vez el cuentacorrentista ha recibido sin reparo la chequera, si uno o varios de los formularios salen de sus manos, a �l le ser� atribuible semejante desatenci�n en su custodia, de suerte que ser� su misma conducta la que le har� asumir las consecuencias del pago que se realice del cheque elaborado en uso de esos formatos, sin que en esta hip�tesis pueda verse favorecido con la presunci�n de responsabilidad a cargo de la entidad bancaria, salvo que la falsedad sea notoria o que, no si�ndolo, hubiere dado aviso oportuno del extrav�o, supuestos estos en los que la responsabilidad recaer� entonces en el banco.� Entonces se precisa por la Sala, que el aviso a que se refiere el art�culo 733 del c�digo de comercio, se entiende oportuno si el banco recibe la notificaci�n de la p�rdida del cheque antes de que se haga el pago, porque con ello lo que se pretende es prevenir que se haga efectivo el cobro que en el t�tulo se ha incorporado en forma irregular o fraudulenta.
En el caso en estudio, est� claro que los cheques cuestionados fueron pagados el 10 y 22 de enero de 2001 y que solo hasta el 2 de mayo de 2001, es decir, despu�s de m�s de cuatro meses, comunica por escrito a Megabanco el extravi� de los referidos cheques y adicionalmente a ello, manifiestan que dan orden de no pago (v. f. 60), no sonantes advertir, que mensualmente recib�an el extracto bancario, raz�n por la cual no se entiende el porque no se hizo la reclamaci�n en forma oportuna.
As� las cosas, est� plenamente demostrado que la entidad cuentacorrentista incumpli� los deberes o obligaciones consignadas en el contrato de cuenta corriente, as� como la orden imperativa consagrada en la norma comercial que se viene analizando, pues iterase, no se dio aviso al banco antes del pago de los cheques sobre el extravi� de los mismos.
En estos t�rminos se desnaturaliza uno de los presupuestos a que se refiere el art�culo 733 del c�digo de comercio, para responsabilizar al banco girado por el pago de los cheques girados y extraviados, como era el de el aviso oportuno. En relaci�n a lo �notorio� de la falsedad en la firma, debe para comenzar acotarse que en este caso no existe ni se ha alegado un presunto borr�n, tachadura o enmendadura.
Dice la Corte Suprema de Justicia: �Es notorio lo manifiesto, palmario, patente o, como lo ha dicho la Corte, �la evidencia clara de una cosa, es decir, cuando ella supone un resalto a la simple vista de lo que se considera notorio, sin que para detectarlo se requiera de un an�lisis minucioso, una comparaci�n de detalles min�sculos que solo logran advertirse con ayudas t�cnicas o conocimientos.
De all� que cuando lo que ha de calificarse como notorio, requiere para establecerlo de tales procedimientos deja de serlo.� (sentencia de 31 de julio de 2001, exp.5851 no publicada oficialmente). De suyo, entonces, para que la falsedad plasmada en el cheque previamente sustra�da al cuentahabiente pueda catalogarse como notoria, requiere que aparezca de bulto a quien la aprecia, o que del examen normal del instrumento pueda colegirse su ocurrencia, sin tornarse necesario para establecerla observaciones detalladas o t�cnicas.
Ante la presencia de adulteraci�n semejante el banco responder� por el pago que haya hecho del t�tulo valor, independientemente de cualquier otra consideraci�n, en especial, de si su cliente le dio o no aviso oportuno del extrav�o del formulario respectivo.� As� las cosas, para objetar el pago debi� entonces el cuentahabiente o parte demandante, acreditar que la adulteraci�n es notoria, lo cual no ocurri�, como tampoco lo ser�a viable a trav�s de una prueba pericial, pues esta se encaminar�a a detectar la falsificaci�n de la firma, asunto que para el caso en cuesti�n no era lo que estaba en juego, lo era la notoriedad por virtud a los postulados del art�culo 733 del c�digo de comercio, para lo cual no es procedente la prueba pericial, pues en verdad el car�cter ostensible de la adulteraci�n, debe apreciarse no desde la perspectiva del perito sino de la persona destinataria de la observaci�n en este caso del empleado bancario.
Admitir, en gracia de discusi�n la prueba pericial para probar la notoriedad de la adulteraci�n, equivaldr�a a afirmar impl�citamente que en cada empleado del banco hay un experto graf�logo, porque aquello que es evidente a los ojos del experto no puede ser igual para el observador corriente pues si as� lo fuera no ser�a necesaria la prueba pericial.
Naturalmente al empleado bancario profesional le es exigible una cautela y conocimientos especiales, pero no con grado especial de cientificidad. Otros son los medios posibles para demostrar la notoriedad de la adulteraci�n, como por ejemplo recurrir al testimonio t�cnico como lo prev� el art�culo 227 del c�digo de procedimiento civil. �En lo que hace a la notoriedad de la falsedad es de verse que si, por mandato del art�culo 177 del C. de P. C., concierne a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jur�dico que persiguen, no resulta adecuado esperar que el banco sea el encargado de traer al proceso la evidencia de que la �falsificaci�n no fue notoria, o sea de dif�cil verificaci�n�, habida cuenta que si el cuentacorrientista que ha extraviado el t�tulo y no lo ha comunicado al banco o lo ha comunicado por fuera del t�rmino es quien pretende reservarse el derecho de objetar el pago efectuado por el librado, es a �l, y solo a �l, al que compete el cumplimiento de la carga de acreditar que el instrumento conten�a un falsedad o alteraci�n palpable, m�s si se tiene en cuenta que la consecuencia que se desprender�a de dicha demostraci�n, esto es, mantener a salvo la posibilidad de que el establecimiento pagador le reembolse la suma entregada, redundar� en beneficio exclusivo del cuentahabiente.� En el marco de las anteriores premisas y sustentado el fallo en las citas jurisprudenciales, como est� demostrado que los cheques objeto de la litis fueron sustra�dos del talonario que le fue entregado a la demandante y que esa p�rdida tuvo ocurrencia por descuido en la guarda y observaci�n del buen manejo de los esqueletos o cheques por parte del cuentacorrentista con lo cual incumpli� el contrato de cuenta corriente bancaria seg�n la cl�usula octava, adem�s por no haberse emitido a tiempo la comunicaci�n sobre el extrav�o del cheque y tampoco haberse acreditado, demostrado o probado por el actor, que la falsificaci�n era notoria, el demandante no pod�a objetar el pago hecho por el banco y por lo mismo estas circunstancias eximen a la parte demandada de la responsabilidad endilgada, razones que dan asistencia al fallo proferido en la primera instancia y que por lo tanto conducen a su confirmaci�n. 3.
Bajo estas directrices, era imperativo que las excepciones planteadas por el extremo pasivo de la litis y que declarara probadas el juez de instancia se encontraban llamadas a prosperar, pues iterase, por las circunstancias que se han dejado consignadas, todo ello exime de responsabilidad a la entidad bancaria demandada. Son estas razones las que conllevan a negar el recurso impetrado por la parte demandante y a confirmar la sentencia que se analiza por v�a de apelaci�n, con la consecuente condena en costas para el recurrente. 4.
DECISI�N: En virtud a lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot�, D. C., en Sala Civil de Decisi�n, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 4.1. CONFIRMAR por las razones consignadas en la parte motiva de �sta providencia, la sentencia de diciembre diecinueve de dos mil seis proferida por el Juzgado Once Civil del Circuito de Descongesti�n, despacho judicial que act�o en tal calidad, del Juzgado Segundo Civil del Circuito de esta ciudad y, que se ha revisado por v�a de apelaci�n. 4.2.
Costas de la instancia a cargo de la parte recurrente. T�sense en su debida oportunidad. COPIESE Y NOTIF�QUESE. CLARA IN�S M�RQUEZ BULLA Magistrada. LUZ MAGDALENA MOJICA RODR�GUEZ Magistrada. CARLOS JULIO MOYA COLMENARES Magistrado. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 8 de Septiembre de 2003. Cfr. Sentencia citada. PAGE PAGE 24 SNETENCIA. ORDINARIO: FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S. A. VS. BANCO MEGABANCO S. A. ____________________________________________________________________ Rad. 200102148 01 67EFHI������#/H[~�������=�����'r��������������x�����n�n����x��x�x�x�x�CJOJQJ\�^J5�6�CJOJQJ\�]�^JCJOJQJ^J5�CJOJQJ\�^J5�OJQJ\�mH sH OJQJmH sH 5�6�CJOJQJaJmH sH 5�6�CJOJQJaJ!jWW!I 5�6�OJQJUV^J5�6�OJQJ^Jj5�6�OJQJU^J5�6�OJQJ^J&6Ir�����������"#J~����������������������$dha$ &dP��dh$a$$�2dh]�2a$D��������~���!=>?ru������ ���� ������������������������$dha$$a$$dha$dh$�L���dh^�L`���a$ru�����!�!1"6"�'�'�)�)�3�3�6�6�9�9�C�C�E�E�E�E�E�G�G�K�K�Q�Q�Q,X[aQb�byde�e�o�q>s�s\u\{���������������������붰�������������������{6�OJQJ\�6�>*OJQJ5�6�OJQJ\�]�5�6�OJQJ\�OJQJ\�5�OJQJOJQJ6�OJQJ5�6�OJQJ6�OJQJ]�mH sH 6�OJQJmH sH 5�6�OJQJ]�mH sH 5�OJQJmH sH OJQJmH sH 5�6�OJQJmH sH. {|����DE�!�!�!�!S#T#�'�'D-E-'/(/n3o3r6s6�9���������������������������$dha$$dha$�9�9-<4<�?�?�?�A�AWDXD�E�E�E�G�G6J7J�K�KOOPO�Q�QTT�V�V���������������������������$dha$$dha$�V+X,X�Z�Z�_�_ydzd�e�e�g�gmm�n�n�s�s�t�tYu\u`{a{+����������������������������dh$a$$dha$\{]{^{a{�}0~�!�#�Έ�Q�R��ёґՑ$�+����� �B�C�D�0�x�Ȝɜ)���� ���������|���������ج�.�2���-����������������������Ͷ��������������5�6�OJQJ\�]�CJOJQJ6�\�]�mH sH \�mH sH 5�6�\�mH sH OJQJ\�j0J5�6�U\�\�5�\� 5�6�\�6�\�6�>*6�5�6�\�]�\�]�5�OJQJ6�OJQJ\�j0J6�OJQJU\�3+�,�X�Y�D�E�Q�R�^�_�q�r�ƎǎՑ֑>�?�r�s�� �ɜʜs�t�(�)������������������������������d�dh� �����������������ҬӬ-�.�����������ĮЮѮҮ�������������������������$��dh`��a$$dha$$dha$dhҮ������"�.�0�1�2�3�4�5�6�7�8�9�:�;�<�=�>�?�@�A�B�C�D����������������������������$dha$$dha$-�.�0�1�D�E�F�����������������������������������¯ïɯʯ̯ͯίϯ|�}���������������������������������5�6�CJaJmH $sH $mH $sH $6�CJaJ0JmHnHu0J j0JU jUmH sH j0JUOJQJmH sH OJQJ5�OJQJ\�%D���������������������������¯ίϯЯ�|�}�~������������������������������������$dha$�h]�h����&`#$3 0&P1�h��/ ��N!��"��#��$��%�������Dd�'�b�>� � C�A��?��b�vhy��C��\G���l�B�RDn�Jhy��C��\G���l�B��PNG IHDR`i7�;�sRGB@�}�0PLTE�����������������������������9O pHYs���+�IDATX��X�z�6dM~�5P�j��+�e���Ͼ�U��|�G�����?>9����s��C��.��jEM��`J�g�ш��w��� ����Q��t�`av��֥-��l?�=�D��%{@��_�� P�����+�������j��ǥ�W���Ot�U/���� ��;�Zm]E�<������>��Ho&��ψ� �����n���᧾����"�LW��4mG�v6���>��{ﲜߏp�t`���N����U�F�gJe�P{z��vw�����W�iAN��#�{��J�T Qؙ#3.��%��ur�cP�2y����bHe�G�u�q˴�.�;�(�z����i" 0�~ѫ,�(�nQ|� ؗ(����@G-��3�O!��)��1W��NC�,!O#��uV����I�N�S��ACO�! 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