TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, Diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Aprobación Acta N° 1026 I.- ASUNTO Procede la Sala a resolver en grado de consulta la decisión tomada el pasado primero de marzo, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, en el incidente promovido por el Personero Delegado para los Derechos Humanos de Neiva, en representación del señor Guillermo Conde Macías, en contra de la NUEVA EPS.
II.- ANTECEDENTES RELEVANTES Aquel Despacho, el 25 de agosto de 2022 concedió el amparo a la salud, mínimo vital y vida en condiciones del señor Guillermo Conde Macías1, en el que ordenó: “SEGUNDO: ORDENAR a Nueva EPS S.A, por conducto de su Representante Legal o Gerente Zonal Huila, (…) que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo y en acatamiento al deber de acompañamiento que le asiste, gestione y coordine personalmente de manera efectiva, la realización de los exámenes “PRUEBA DE EJERCICIO CARDIO- PULMONAR INTEGRADA (ERGOESPIROMETRIA) y PRUEBA DE BRONCOPROVACIÓN ESPECIFICA (ALERGENO) O INESPECIFICA” en 1 Artículo 49 de la Constitución Política de Colombia Radicación No. 41001 31 04 005 2022 0085 01 Accionante: Guillermo Conde Macías Accionado: Nueva EPS P á g i n a 2 | 8 la forma y condiciones que su médico tratante prescribió, informándole expresamente al accionante la Institución Prestadora de Salud encargada de prestar dichos servicios.” Ante el presunto incumplimiento de lo ordenado, el accionante promovió incidente.
En este trámite declaró probado el desacato de la Directora Zonal Huila de NUEVA E.P.S, Doctora Elsa Rocío Mora Díaz. Por tanto, la sancionó con un día de arresto y multa de un salario mínimo legal mensual vigente. Esto por incumplir con las ordenes impartidas en la sentencia de tutela aludida. Para resolver la consulta llegó la actuación a esta Corporación. III.- CONSIDERACIONES Esta Sala como superior funcional del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, tiene competencia para conocer en el grado de consulta la sanción impuesta en el incidente adelantado2.
Este es un instrumento jurídico de carácter procesal utilizado para garantizar el cumplimiento del fallo de tutela. Destáquese que el juez de tutela conserva la competencia en el incidente de desacato. Esto significa que el togado que inicialmente conoció de la protección de los derechos fundamentales continúa con la competencia para hacer cumplir la sentencia y adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de las órdenes de la sentencia de tutela.
Además, la competencia se mantiene incluso cuando se realiza el grado jurisdiccional de consulta, obligatoria una vez se impone una sanción por incumplir una orden del juez de tutela, permitiendo garantizar la continuidad y coherencia en el proceso judicial. El grado jurisdiccional de consulta en el incidente se refiere a la posibilidad de que un juez superior revise la sanción impuesta por un juez de tutela en un caso de desacato a una orden judicial.
Como es imperativo, el juez que sanciona está obligado a remitir el trámite el caso al juez superior para su revisión, funcionario que puede confirmar, modificar o revocar la sanción impuesta. Destáquese entonces que, el grado jurisdiccional de consulta, se estableció como un medio de 2 De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 Radicación No. 41001 31 04 005 2022 0085 01 Accionante: Guillermo Conde Macías Accionado: Nueva EPS P á g i n a 3 | 8 protección de los derechos fundamentales para garantizar que se respeten y protejan los derechos de las partes involucradas.
Se reitera entonces que, si el responsable del agravio contraviene lo dispuesto lo ordenado, “el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el (…) contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido (…) y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia”. En un incidente de desacato se deben respetar las garantías del debido proceso3, como el derecho de defensa, la presunción de inocencia, la valoración imparcial de pruebas, motivación de la decisión y la posibilidad de revisión por parte de un juez superior.
Estas garantías aseguran un proceso justo y equitativo para todas las partes involucradas. De esta forma, es inconcuso que “la sanción (…) sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”4.
Atendiendo esas consideraciones, en auto 288/2020, la Corte Constitucional precisó: 1. […] El Decreto 2591 de 19915 prevé dos tipos de mecanismos para garantizar el cumplimiento de las órdenes emitidas en las sentencias de tutela, que son: (i) el cumplimiento del fallo; y (ii) la imposición de sanciones a la autoridad renuente, mediante el trámite del incidente de desacato.
Estos mecanismos están instituidos para que se respete el debido proceso (artículo 29 CP), y el derecho de acceder a la administración de justicia (artículo 229 ibidem) en cuanto se refiere a la fase definitoria de los litigios, y de esa manera las decisiones de los jueces no se conviertan “en meras proclamaciones sin contenido vinculante”6. - Negrillas fuera de texto original 2.
En relación con el cumplimiento, el artículo 27 (…) establece que (…) el juez podrá requerir a la autoridad responsable o a su superior jerárquico 3 Auto 136A de 2002 de la Corte Constitucional 4 2 Corte Constitucional. Sentencias T-766 2003; T – 368 2005 y Auto 118-05 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela”. 6 Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2008.
Radicación No. 41001 31 04 005 2022 0085 01 Accionante: Guillermo Conde Macías Accionado: Nueva EPS P á g i n a 4 | 8 para que haga inmediatamente efectivas las órdenes emitidas en el fallo de tutela7. 3. Por su parte, el incidente de desacato, previsto en el artículo 57 (…)8, (…) puede conducir a la imposición de una sanción a la persona que, en efecto, incumple la orden de amparo constitucional.
En la sentencia C- 367 de 2014 (…) consideró lo siguiente: “[…] (i) el fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 (…) [el primero] consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si (…) es sancionatorio.
(…); (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; [ ] (vi) el trámite (…) debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento;
(vii) el objetivo de la sanción (…) es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden;
(2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”9. 7 “Artículo 27.
Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” 8 “Artículo 52.
Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.” 9 Corte Constitucional, sentencia C-367 de 2014. Radicación No. 41001 31 04 005 2022 0085 01 Accionante: Guillermo Conde Macías Accionado: Nueva EPS P á g i n a 5 | 8 4.
Así pues, “(…)(i) el cumplimiento es obligatorio en tanto hace parte de la garantía constitucional, mientras que el desacato es incidental porque se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; (ii) la responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; (iii) el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público, mientras que el desacato es a petición de la parte interesada; y (iv) el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento, puesto que son dos mecanismos procesales distintos, ya que puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tenga como alternativa este incidente.”10 Recuérdese que la sentencia SU-034 de 2018 enseña que: “…al momento de resolver un incidente de desacato, la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario.
Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como: (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.
Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela.” 11 Al verificar estos elementos, el juez que conoce del desacato puede entrar a determinar si en efecto la orden judicial revisada la satisfizo su destinatario (conducta esperada), por lo que el incidente puede concluir así: “(i) En primer lugar, dando por terminado el incidente por haberse encontrado que el fallo cuyo incumplimiento se alega fue efectivamente acatado en debida forma y de manera oportuna por el destinatario de la orden. 10 Corte Constitucional, auto 508 de 2018, sección 1.4. 11 Sentencia T – 527 de 2012, con ponencia del M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Radicación No. 41001 31 04 005 2022 0085 01 Accionante: Guillermo Conde Macías Accionado: Nueva EPS P á g i n a 6 | 8 (ii) En segundo lugar, se continúa con el trámite del incidente de desacato de comprobarse que en efecto subsiste el incumplimiento, en cuyo caso el juez de tutela deberá “identificar las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho, y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.” Ahora bien, cuando en el trámite del incidente de desacato se confirma que la orden judicial no ha sido acatada por el obligado, está sola circunstancia genera varias situaciones judiciales distintas: (i) la reiteración de la orden judicial incumplida por parte del juez de desacato, en cuyo caso, podrá, solo de manera excepcional, contemplar algunos cambios o ajustes a dicha orden, con la única finalidad de lograr el efectivo cumplimiento de la misma.
Así, no solo se procura dar cumplimiento a una orden judicial, sino que, además, se alcanza el fin primordial de la acción de tutela, cual es lograr la garantía y protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados. Así mismo, otro de los efectos del desacato es (ii) la imposición de las sanciones de arresto y/o multa que se contemplan en el Decreto 2591 de 1991.
A diferencia de las sanciones penales, las contempladas en el incidente de desacato se encaminan en esencia a lograr la eficacia en el cumplimiento de las órdenes impartidas por el juez de amparo.” Constatada la realidad procesal con los presupuestos legales y jurisprudenciales citados, se evidencia que el procedimiento en el incidente se ajustó a derecho, con apego a la norma y con la garantía del respeto a los derechos de las partes.
Así mismo, ninguna imposibilidad fáctica o jurídica se observa para cumplir con los exámenes ordenados por el médico tratante, la orden de ningún modo se muestra compleja, la obligada tiene la capacidad funcional como gerente de la institución demandada de hacerla cumplir y el plazo se muestra prudente en la medida que se trata de un derecho fundamental como la salud, integridad y vida del paciente.
Así mismo, de manera razonada se infiere que la accionada omitió cumplir las órdenes impartidas en el fallo, pues, la Gerente Zonal del Huila, señora Elsa Rocío Mora Díaz, solo le indicó a la quejosa que la solicitud sería enviada a la dependencia encargada para su revisión y estudio, como si esa altura la orden impartida pudiera ser objeto de debate, se muestra más como una forma de dilatar lo decidido que de cumplirlo en el plazo concedido, lo que muestra su responsabilidad subjetiva.
El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 prevé como consecuencia de este desobedecimiento a la orden de tutela arresto de hasta seis meses y multa de hasta 20 Radicación No. 41001 31 04 005 2022 0085 01 Accionante: Guillermo Conde Macías Accionado: Nueva EPS P á g i n a 7 | 8 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dentro de esos rangos, el despacho de primera instancia impuso un día de arresto y un salario mínimo legal mensual vigente de multa, que resultan proporcionales a la conducta observada de la incidentada.
En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto con procedencia, esta Sala confirmará la decisión del a quo, por adecuarse a los preceptos legales y jurisprudenciales que rigen este tipo de trámites. Por último, han transcurrido varios meses después de emitida la decisión del incidente de desacato (01/03/23), tiempo inusual para que arribe en el grado de consulta.
Por tanto, se exhortará al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva para que haga las averiguaciones correspondientes, establecer las razones de esa dilación y tome las medidas necesarias conforme con la Ley. En mérito de lo expuesto, el Tribunal SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, HUILA, en Sala Tercera de Decisión Penal, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sanción impuesta el primero de marzo de 2023, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva en el incidente de desacato, por medio del cual sancionó a la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal del Huila de la Nueva EPS, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. 2.- EXHORTAR al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva (H), para que haga las averiguaciones correspondientes, tendientes a verificar la dilación que se observa y tome las medidas que considere necesarias en concordancia con la Ley. 3.- COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. - DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicación No. 41001 31 04 005 2022 0085 01 Accionante: Guillermo Conde Macías Accionado: Nueva EPS P á g i n a 8 | 8 HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado J UANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaría