Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 41001-60-00-716-2017-00386-01 PROCESADO: JHON EDISSON MÉNDEZ DELITO: Actos sexuales con menor de 14 años MOTIVO: Sentencia absolutoria PROCEDENCIA: Juzgado 1º Penal del Circuito de Neiva –H.- APROBADO: Acta Nº 1022 DECISIÓN: Se abstiene y dispone reconstrucción Neiva, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023) 1.
ASUNTO Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia emitida el veintiocho (28) de junio de dos mil veintiunos (2021), mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva (H), absolvió a JHON EDISSON MÉNDEZ de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, de no ser porque existe una circunstancia que así lo impide.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 2. Fueron sintetizados por al a quo de la siguiente manera: ACUSADO: JHON EDISSON MENDEZ DELITO: Actos Sexuales Con Menor de 14 años RADICACIÓN: 41001-61-00-716-2017-00386-01 7682 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 2 “De la actuación se extrae que el día 12 de febrero de 2017 a las 03:30 de la tarde aproximadamente, frente a la casa donde reside la menor L.E.B.Z. en la Calle 2G con carrera 31 de la ciudad de Neiva, el señor JHON EDISSON MENDEZ se encontraba detrás de un árbol donde se sacó el pene y procedió a masturbarse, mientras la menor observaba desde el balcón; posteriormente la menor L.E.B.Z. avisó a sus padres, quienes salieron y a su vez avisaron a los vecinos para que les ayudara a retenerlo, que en su huida se cayó y que algunas personas lo golpearon mientras la Policía llegaba al lugar de los hechos Que tanto la tía abuela de la menor habían observado al señor JHON EDISON MENDEZ a eso de las02:00 de la tarde haciendo lo mismo, es decir, momentos antes de que procediera a realizar dichos actos; indicando la menor que esos hechos venían ocurriendo de tiempo atrás y en varias ocasiones, sin asegurar que se tratara de la misma persona.”. - Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de control de Garantías de Neiva Huila (H), el 13 de febrero de 2017 se llevaron a cabo audiencias preliminares en las que se decretó la legalización de captura en flagrancia de JHON EDISSON MÉNDEZ, formulándosele enseguida imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado –artículos 209 y 211 numeral 11 del Código Penal–, cargos que no fueron aceptados, habiéndose retirado la petición de imposición de medida de aseguramiento. - Radicado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, despacho que el 16 de junio de 2017 llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación, la cual se presentó por el referido delito sin la circunstancia de agravación. El 21 de agosto de 2018 se celebró la audiencia preparatoria. - El juicio oral se adelantó en sesiones el 10 de mayo, 15 de agosto de 2019, 3 de noviembre de 2020, 8 y 14 de abril de 2021 acto último en ACUSADO: JHON EDISSON MENDEZ DELITO: Actos Sexuales Con Menor de 14 años RADICACIÓN: 41001-61-00-716-2017-00386-01 7682 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 3 que se emitió el sentido de fallo de carácter absolutorio, para posteriormente el 28 de junio de esa misma anualidad proceder con la lectura de la sentencia, determinación que es objeto de apelación por la Fiscalía, y asunto que ahora concita a esta Sala.
Para resolver SE CONSIDERA: El Tribunal es competente para resolver el recurso vertical impetrado por el Representante de la Fiscalía, en atención a lo dispuesto en el numeral primero del artículo 34 del C. P. Penal –Ley 906 de 2004-, que lo faculta para revisar las sentencias dictadas por los Juzgados Penales del Circuito del mismo Distrito.
Ahora bien, correspondería resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado de Conocimiento a favor de JHON EDISSON MÉNDEZ, no obstante, se observa que se está frente a una situación que impide hacerlo y se hace necesario superar. Conforme a lo consignado en el acta correspondiente, se verifica que en la audiencia de continuación de juicio oral celebrada el 15 de agosto de 20191, se recibió el testimonio de la menor L.E.B.Z, así como los progenitores de aquella, Flor Ángela Zúñiga Álvarez y Alexander Yara (Sic), sin que se relacione en dicho documento mayor información sobre el desarrollo de esa sesión y lo relatado por los testigos escuchados ese día. Tras agotarse el juicio oral, el 21 de julio de 2021 se emitió sentencia absolutoria a favor de JHON EDISSON MÉNDEZ en la cual se 1 Ver folio 122 Carpeta de 1ª instancia. ACUSADO: JHON EDISSON MENDEZ DELITO: Actos Sexuales Con Menor de 14 años RADICACIÓN: 41001-61-00-716-2017-00386-01 7682 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 4 relacionaron algunas transliteraciones de los relatado por la referida menor, el que a criterio del a quo “no fue precisa en cuanto al acto sexual pregonado por el ente acusador”, pues de acuerdo a lo relatado por la psicóloga forense que la valoró la niña únicamente le reveló que el acusado le había exhibido sus genitales, lo que en criterio del juez de primera instancia no indicaba que el procesado estuviera “masturbándose” como lo sugirió la víctima en su atestación, sino que como lo dilucidaron los testigos de descargo, el acusado, el día de los hechos se encontraba realizando una necesidad fisiológica.
Así mismo el juez de primera instancia destacó contradicciones en el relato de la señora Zúñiga Álvarez, considerando que al final de su atestación admitió no haber observado al acusado desplegando actos libidinosos, sin embargo, tal afirmación no se extracta del resumen del testimonio descrito en la sentencia de primera instancia. De la alzada correspondió conocer a esta Sala, que, al aprestarse a su resolución, revisó cada uno de los registros técnicos de las sesiones de audiencia de juicio oral realizadas los días 10 de mayo, 15 de agosto de 2019, 3 de noviembre de 2020, 8 y 14 de abril de 2021.
Tras advertir fallas técnicas en el registro de audio – video contentivo de la audiencia de continuación del juicio oral celebrada el 15 de agosto de 2019, por cuanto presenta un error en su reproducción impidiendo verificar el contenido total del testimonio de presunta ofendida y sus progenitores, mediante auto calendado el 31 de julio de 2023, esta Corporación dispuso: “1.
REQUERIR al Juzgado Primero del Circuito de Neiva, para que de manera inmediata remita copia del registro de seguridad de la audiencia en cita, que conforme a los parámetros del artículo 146 numerales 3 y 4 del CPP debe existir, el que se requieren previo adoptar la decisión de instancia. y 2º. ACUSADO: JHON EDISSON MENDEZ DELITO: Actos Sexuales Con Menor de 14 años RADICACIÓN: 41001-61-00-716-2017-00386-01 7682 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 5 REQUERIR al Área de Sistemas adscrita a la DESAJ de esta ciudad, para que expertos en la materia revisen el registro de audio existente en la carpeta y se rinda un informe técnico sobre el particular.”2 El día 3 de agosto de 2023 se recibió respuesta del segundo requerimiento, en la cual el ingeniero Miller Eduardo Muñoz Chicangana concluyó luego de varias pruebas y una revisión al CD remitido, que “los problemas encontrados en la reproducción del video, que afectan la integridad de la evidencia y la capacidad de acceder a la información registrada” además, presenta “imagen deficiente, imágenes congeladas y, en algunos casos, la reproducción se detiene abruptamente o muestra distorsiones visuales”3.
Por su parte, al no recibir inicialmente respuesta escrita del despacho de conocimiento, el escribiente adscrito a la Secretaria de esta Corporación, Cristian Duván Medina Cardoso, el día 09 de agosto4, dejó constancia de la comunicación que tuvo con la Oficial Mayor del Juzgado Primero del Circuito de Neiva, quien le informó que ni ese juzgado ni el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de esta ciudad, cuentan con copia de seguridad del registro de audio y video de la referida audiencia, en la que se recibieron los testimonios de la menor L.E.B.Z, así como los progenitores de aquella, Flor Ángela Zúñiga Álvarez y Alexander Yara (Sic).
A su vez, luego de requerir verbalmente varias veces al despacho de conocimiento la respuesta a la solicitud, el Secretario del Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, a través del oficio 0355 del 14 de agosto, informó que se le solicitó al Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de esta ciudad, la entrega del audio requerido, por cuanto “en el Juzgado no reposa la grabación en los archivos de los computadores al haberse 2 Folio 4 Cuaderno Tribunal Superior 3 Folios 9 a 10 ibídem. 4 Folio 12 ibídem ACUSADO: JHON EDISSON MENDEZ DELITO: Actos Sexuales Con Menor de 14 años RADICACIÓN: 41001-61-00-716-2017-00386-01 7682 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 6 realizado una actualización de estos y que por ello se pidió al Centro de Servicios Judiciales a través del encargado de las salas para la identificación y posterior envío del audio solicitado”5, sin embargo, no se tuvo respuesta de la referida dependencia, es decir que, ni el juzgado de conocimiento, ni el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de esta ciudad, suministraron la copia de seguridad del registro de audio y video de la referida audiencia, en la que se recibieron los testimonios de la menor L.E.B.Z, así como los progenitores de aquella, Flor Ángela Zúñiga Álvarez y Alexander Yara (Sic).
Es de destacar que el registro videográfico solo permite extractar del testimonio de la víctima, que aquella 6 al cuestionario de la Fiscalía, tras identificar las partes íntimas de hombre (pene) y mujer (senos y vagina), e interrogarla por la razón de encontrarse rindiendo testimonio en el juicio oral, dijo que “porque el señor se encontraba pues ahí masturbándose delante de nosotras”7, que ocurrió mientras estaba saliendo al balcón de su residencia y al salir observó un hombre junto a un árbol realizando los referidos actos libidinosos, procediendo a contarle a su progenitora que “había un señor allá que se estaba masturbando”8, por lo que sus padres salieron corriendo detrás del hombre, mientras ella se quedó en la casa con sus hermanas K.M. y L.D., quienes no se dieron de lo ocurrido.
Aseguró que otra menor llamada E. que estaba en el salón de belleza de la mamá, también se dio cuenta de los actos realizados por el encartado, pero no le dijeron nada al sujeto, pues las personas del sector fueron a perseguirlo. Cuestionada si el encartado le realizó algún tipo de insinuación para que se dieran cuenta de lo que estaba realizando, contestó “él se encontraba silbando pues para que nosotras nos diéramos 5 Folios 13 a 15 Ibídem. 6 A partir de 00: Audiencia de juicio oral.
Sesión 7 A partir de 00:11:24 Ib. 8 A partir de 00:14:16 Ib. ACUSADO: JHON EDISSON MENDEZ DELITO: Actos Sexuales Con Menor de 14 años RADICACIÓN: 41001-61-00-716-2017-00386-01 7682 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 7 cuenta”9 por lo que le dijo a las hermanas que ingresaran a la vivienda y le comentó a su progenitora lo acaecido.
Luego de ello, no se permite la normal reproducción del registro videográfico, quedando sin posibilidad de conocer las demás respuestas del interrogatorio ni el desarrollo del interrogatorio cruzado (contrainterrogatorio – re directo y re contrainterrogatorio), tampoco los testimonios de los progenitores de la niña. El Sistema Penal con tendencia Acusatoria, que rige las actuaciones procesales en nuestro ordenamiento jurídico, presenta la oralidad como principio rector, quiere decir ello que todas las actuaciones se desarrollan en audiencias en las que las partes, de manera verbal intervienen y realizan sus diferentes solicitudes al Funcionario Judicial quien, de la misma forma, deberá resolver las peticiones presentadas; así lo prevé el artículo 9° del C.P.P. A estos efectos se debe dejar constancia de la actuación. Y es precisamente en desarrollo del principio de oralidad, que el registro de las audiencias queda sometido a los medios de grabación dispuesto para tal fin, que no son otros que los registros magnetofónicos a través de los cuales se consignan el contenido de cada una de las audiencias realizadas.
En ese orden, si bien en la sentencia se relaciona un resumen de los testimonios que en el registro técnico no se pueden revisar, la decisión se fundamenta en las inconsistencias que observó en la versión que rindió la menor víctima, lo que según el fallador genera duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de JHON EDISSON MÉNDEZ en el mismo, no obstante, no es posible establecer tal circunstancia debido a las fallas técnicas en el recaudo de la grabación del audio video que impiden el 9 A partir de 00:19:40 Ib.
ACUSADO: JHON EDISSON MENDEZ DELITO: Actos Sexuales Con Menor de 14 años RADICACIÓN: 41001-61-00-716-2017-00386-01 7682 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 8 acceso a la totalidad de la información, adoleciendo tal registro de actitud para su reproducción, pues no es posible asegurar que el extracto registrado por el a quo en la providencia cuestionada este completo.
Se encuentra establecido que el registro de audio video que reposa en el expediente, correspondiente a la sesión de audiencia de juicio oral del 15 de agosto de 201910, en el cual se recaudaron los testimonios de la menor L.E.B.Z. y sus progenitores, adolece de daños sustanciales que imposibilitan su adecuada reproducción, puesto que, si bien se percibe a veces la imagen y permite reproducir mínimos apartes, se interrumpe constantemente y no admite el acceso a varios fragmentos del mismo.
Así mismo, es diáfano que pese al requerimiento realizado a la autoridad judicial de instancia en aras de obtener copia los discos compactos de seguridad que permitieran aprehender adecuadamente el desarrollo de la mencionada sesión de audiencia, dicho cometido resultó infructuoso, igualmente no fue posible la recuperación del registro videográfico afectado por las mencionadas fallas según lo informado por el área de Sistemas de la Desaj a quien se le requirió para el efecto.
Tampoco el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Neiva, cuenta con la copia de seguridad del referido registro para poder solventar tal situación. En ese orden, ni de la verificación exhaustiva de cada uno de los registros de audio video incorporados, ni del acta dejada por la instancia, ni el resumen insertado en la sentencia, es posible constatar en toda su extensión los tres testimonios esenciales para la teoría de la Fiscalía, los que el opinión del apelante fundamentan el conocimiento más allá de duda razonable sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad del acusado JHON EDISSON MÉNDEZ, de manera tal que permitieran al 10 Ver folio 122 Carpeta de 1ª instancia. ACUSADO: JHON EDISSON MENDEZ DELITO: Actos Sexuales Con Menor de 14 años RADICACIÓN: 41001-61-00-716-2017-00386-01 7682 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 9 Tribunal definir los aspectos puntuales de la alzada concedida, en relación a la adecuada valoración probatoria de los medios de conocimiento practicados en desarrollo del juicio oral.
En consecuencia, al haber agotado las diligencias necesarias tendientes a la recuperación de los registros magnetofónicos requeridos para resolver la alzada, sin que ello fuera posible, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de la sala de Casación Penal tiene establecido que la carencia de los registros de las audiencias públicas no conduce de plano a la nulidad de la actuación, siempre que existan otras alternativas para acceder al contenido de las pruebas practicadas en juicio oral11 lo procedente es adelantar la reconstrucción de la actuación de la audiencia del 15 de agosto de 2019, lo que le corresponde hacer al juzgado de primera instancia, conforme lo establece el artículo 126 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 25 del Estatuto Procedimental Penal, trámite que “se muestra como garantía de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los que son titular todas las partes e intervinientes de un trámite judicial.12 En tales condiciones, la Corporación se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno respecto de la alzada interpuesta atendiendo a la inexistencia de registros magnetofónicas de la sesión de audiencia de juicio oral llevada a cabo el 15 de agosto de 2019, en relación a la práctica de los testimonios de la niña L.E.B.Z y sus progenitores, los señores Flor Ángela Zúñiga Álvarez y Alexander Yara, por lo cual se dispondrá que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, proceda a la reconstrucción inmediata de la aludida diligencia, debiéndose en consecuencia devolver el expediente con dicha finalidad para que una vez ello sea culminado, se proceda a dar el trámite correspondiente. 11 CSJ SP, 16 feb. 2022, rad. 57195;
CSJ AP, 15 jul. 2020, rad. 55110; CSJ SP, 27 jun. 2018, rad. 45909 12 Sala 2ª de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia. Providencia del 6 de diciembre de 2022, STP16998-2022, radicado 127747 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa ACUSADO: JHON EDISSON MENDEZ DELITO: Actos Sexuales Con Menor de 14 años RADICACIÓN: 41001-61-00-716-2017-00386-01 7682 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 10 Conforme a lo anteriormente expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva,
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE de emitir pronunciamiento de fondo en relación con el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de fecha y procedencia anotadas, conforme y por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: DISPONER que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, adelante el trámite de reconstrucción inmediata de la sesión de la audiencia de juicio oral celebrada el 15 agosto de 2019, en relación a la práctica de los testimonios de la niña L.E.B.Z y sus progenitores, los señores Flor Ángela Zúñiga Álvarez y Alexander Yara, conforme lo establece el artículo 126 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 25 del Estatuto Procedimental Penal, conforme a las motivaciones del presente proveído.
Esta decisión se notifica en estrados. Notifíquese y cúmplase. JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada ACUSADO: JHON EDISSON MENDEZ DELITO: Actos Sexuales Con Menor de 14 años RADICACIÓN: 41001-61-00-716-2017-00386-01 7682 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 11 CAMILO VILLAREAL HERRERA Magistrado INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria RADICADO AL TOMO: _____ FOLIO: _____ del libro de autos penales.