TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, miércoles dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA Aprobado con Acta No. 1021 2010 01933 01 I. ASUNTO Resolver lo que en derecho corresponde sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa de CARLOS ANDRÉS ALEGRÍA SÁNCHEZ contra la decisión proferida el pasado el 12 de mayo por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva en desarrollo de la audiencia de juicio oral, en el sentido de negar la solicitud de nulidad de lo actuado en el proceso seguido en su adversidad por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador II.
ANTECEDENTES A.
HECHOS Según se extrae del escrito de acusación, Carlos Andrés Alegría Sánchez, era responsable de consignar las sumas de dinero recaudadas por concepto del impuesto y retenciones en la fuente, correspondiente a los periodos 11 y 12 del 2009, esto es, $6´198.000.oo, sin embargo, no lo hizo pese haberlas declarado. Procesado: Carlos Andrés Alegría Sánchez Radicación: 41001 6000 586 2010 01933 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal B. ACTUACIÓN PROCESAL Radicado el escrito de acusación y asignado el asunto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, el 9 de marzo de 2020 se celebró la respectiva audiencia, el 24 de julio siguiente se llevó a cabo la audiencia preparatoria, el 8 de septiembre de ese mismo año se inició la a audiencia de juicio oral, la cual continuó en sesiones del 29 de junio y 8 de noviembre de 2021, 20 de abril y 12 de mayo del 2023, ocasión cuando se profirió la decisión objeto de alzada.
III. EL AUTO1 En suma, el togado negó la solicitud de nulidad deprecada por la defensa, por cuanto, si bien la defensora aludió al principio de taxatividad, pues de un lado, identificó el acto tachado de irregular, y de otro, alegó haberse vulnerado los derechos fundamentales de su defendido, lo cierto es que, nada dijo en relación con los demás principios que gobiernan la nulidad, siendo inferior a la carga argumentativa y demostrativa exigida legal y jurisprudencialmente para la prosperidad de esta medida extrema.
Adicionalmente, sostuvo que, el Fiscal acreditó haber realizado ingentes actos de investigación a fin de lograr la ubicación y comparecencia de Carlos Andrés Alegría Sánchez a este proceso, sin embargo, todas las labores resultaron infructuosas. De otro lado, resaltó que, el acusado siempre estuvo representado por un profesional del derecho contratado por él mismo y también asignado por la Defensoría del Pueblo, es decir, se garantizó su derecho a la defensa técnica.
Además, Alegría Sánchez desde los albores de la investigación conoció de la existencia de este proceso, al punto de haberse presentado a la indagatoria. 1 A partir de 00:27:27 Procesado: Carlos Andrés Alegría Sánchez Radicación: 41001 6000 586 2010 01933 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal IV.
APELACIÓN2 La defensora se mostró inconforme con la negativa de la primera instancia a declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preliminar de declaratoria de persona ausente, pues contrario a lo manifestado por el a quo, afirmó haber explicado que, esa actuación irregular afectó los derechos fundamentales de Carlos Andrés Alegría Sánchez, por cuanto, al declararse persona ausente se le impidió aceptar los cargos formulados en su contra, presentar pruebas y contratar directamente los servicios profesionales de un abogado.
Indicó que, si bien es cierto su defendido tenía pleno conocimiento de la existencia de este proceso en su contra, también lo es que, el acusado estaba convencido de haber “solucionado este problema”, pues adelantó “el trabajo de organización empresarial en el año 2011…ante la justicia ordinaria de carácter civil…se despreocupó de este hecho”, máxime si el 8 de marzo del 2019 Alegría Sánchez solicitó a la Fiscalía se sirviera precluir la investigación por este motivo “y después de pasar tanto tiempo y no tener conocimiento, pues el creyó que le habían resuelto favorablemente su solicitud”.
Negó que la Fiscalía hubiese intentado ubicar a su representado, menos enviado oficio citatorio alguno a la dirección por él suministrada, esta es, en la carrera 11 N° 1 – 26, Centro de Santander de Quilichao, puesto que, Carlos Andrés Alegría Sánchez jamás recibió citación alguna, como tampoco obra constancia en ese sentido por parte de “ningún notificador del centro de servicios adscrito a los juzgados seccionales del circuito de Neiva”.
Agregó que, la Fiscalía se dedicó a buscar a su agenciado “dentro de la jurisdicción del Departamento del Huila, cuando desde antes…tenían conocimiento la Fiscalía de que residía en el municipio de Santander de Quilichao, tenían una dirección exacta”. 2 A partir de 00:35:31 Procesado: Carlos Andrés Alegría Sánchez Radicación: 41001 6000 586 2010 01933 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Finalmente, indicó que, el abogado que recibió las llamadas telefónicas y se anunció como apoderado judicial de Alegría Sánchez, jamás tuvo poder alguno conferido por el acusado, pues ese acto estaba previsto para materializarse en audiencia. V. NO RECURRENTES3 A. El Fiscal4.
Insistió en haber desplegados variadas actividades investigativas tendientes a ubicar y hacer comparecer a Alegría Sánchez a este proceso, cuyos resultados están plasmados en diferentes informes de investigador de campo. Destacó que, así como “la Fiscalía hizo un trabajo arduo y juicioso para ubicarlo”, el acusado tenía “la obligación de estar pendiente de sus diligencias”, pero como no lo hizo y fue imposible ubicarlo, se acudió a la figura de la declaratoria de persona ausente, prevista en el artículo 127 de la Ley 906 de 2004.
VI. CONSIDERACIONES Atendiendo la realidad procesal revelada por la actuación y los términos del disenso de la apelante, se resolverán los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Está o no habilitada la Sala para emitir pronunciamiento de fondo sobre la inconformidad de la defensora, por haberse negado la solicitud de nulidad elevada en el curso del juicio? De resultar positiva la respuesta, ii) ¿Erró el a quo al negar la solicitud de nulidad por violación al debido proceso y derecho de defensa del acusado Carlos Andrés Alegría Sánchez? 3 A partir de 00:48:10 4 A partir de 00:48:13 Procesado: Carlos Andrés Alegría Sánchez Radicación: 41001 6000 586 2010 01933 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal A. Con el propósito de resolver el primero de los cuestionamientos jurídicos arriba planteados, recuérdese que, por expresa disposición normativa, la proposición de nulidades en la Ley 906 de 2004 solo puede ocurrir en la audiencia de formulación de acusación y en la sustentación del recurso extraordinario de casación, según los artículos 339, inciso 1° y 181, numeral 2°, respectivamente.
Además, reliévese que, en la audiencia de acusación, se “ventilarán aquellas actuaciones ocurridas con anterioridad a este segmento procesal”5. De otro lado, si bien es cierto en algunos pronunciamientos de la Alta Corte de cierre en lo penal se ha señalado la posibilidad de decretarse la referida medida extrema con posterioridad a la acusación y previo a la sentencia, también lo es que, se ha advertido lo siguiente: “Ello … no significa que se habilite a las partes para que acudan al remedio cuando ya ha fenecido la oportunidad para alegarlo – siempre y cuando, el vicio opere anterior a esta oportunidad –, dado que siguen operando para el efecto los principios de extemporaneidad, trascendencia y convalidación; ni mucho menos, que a manera de recurso dilatorio, se permita interrumpir una etapa procesal cuando al final de la misma existe la posibilidad de tomar una decisión que involucre el tópico”6.
Descendiendo ya en el asunto de la especie, recuérdese que, estando en curso el juicio oral, específicamente en la práctica probatoria de la defensa, la apoderada judicial de Carlos Andrés Alegría Sánchez pidió la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preliminar donde se declaró persona ausente al acusado, por no haberse debidamente notificado a su agenciado a fin que compareciera a este proceso, pese a contar la Fiscalía con los datos actualizados de domicilio y número telefónico, resultando vulnerados los derechos al debido proceso y 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal AP1663-2022, Radicación No. 61276 del 27 de abril de 2022.
M.P. Hugo Quintero Bernate. 6 AP5252-2017, Radicado No. 50774 del 16 de agosto de 2017. Procesado: Carlos Andrés Alegría Sánchez Radicación: 41001 6000 586 2010 01933 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal defensa de su prohijado, pues jamás tuvo la posibilidad de “presentar sus pruebas y hacer valer sus derechos”.
Frente a ese reclamo, el Fiscal rememoró cada uno de los actos de investigación inequívocamente tendientes a ubicar al acusado y enterarle sobre la realización de las audiencias preliminares, como también destacó los resultados negativos de los mismos, lo cual, conllevó a la solicitud de declaratoria de persona ausente. En cuanto a la queja de la defensora de no haberse notificado a su agenciado a la dirección carrera 11 N° 1 – 26 barrio Centro en Santander de Quilichao, Cauca, dato suministrado por el mismo acusado el 8 de marzo de 2019 cuando le pidió a la Fiscalía se sirviera precluir la investigación adelantada en su contra por haber iniciado el proceso de “reorganización empresarial”, el delegado Fiscal acreditó haber librado diferentes órdenes a policía judicial para lograr la ubicación de Alegría Sánchez en esa específica dirección, como también a otras direcciones en Pitalito, Popayán y Neiva, no obstante, los resultados fueron negativos.
Al respecto, la Fiscalía anunció, entre otras, las siguientes actuaciones: Orden a policía judicial Objeto Resultado 15/03/19 “… ubicar, citar y asegurar la eventual comparencia… del señor Carlos Andrés Alegría Sánchez… como lugares de residencia, la carrera 11 No. 1 – 26 barrio Centro de Santander de Quilichao, Cauca, y/o Calle 3 No. 5 – 37 en Popayán – Cauca…” “…no fue posible ubicarlo… se llamó a los teléfonos números 3212010058 y 3148570867, y corresponden a otro usuario…” 15/05/19 “…búsqueda selectiva en bases de datos…” Respuesta de Claro, Tigo, Movistar, Comfamiliar, Banco Davivienda, Banco Procesado: Carlos Andrés Alegría Sánchez Radicación: 41001 6000 586 2010 01933 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal de Occidente, Cámara de Comercio de Neiva y Oficina de Migración Colombia. 29/07/19 En relación con la dirección Carrera 11 No. 1-26 Centro, Santander de Quilichao, se informó lo siguiente: “… No reside… cerrado…no se pudo localizar…” Se dejó constancia sobre la llamada al abonado celular 3148570867, habiendo respondido Jhon Jairo Castro, quien se anunció como su apoderado judicial, y éste se comprometió a enterar de dicho requerimiento a su agenciado. 06/09/21 “Establecer arraigo actualizado” Se estableció comunicación telefónica a través del abonado celular 3142245365, pero el indiciado pidió informar del mentado requerimiento a su abogado Jairo Castro Cardona.
Adicionalmente, precisó que, pese a haber intentado la ubicación de Alegría Sánchez en la dirección carrera 11 No. 1-26 Centro, Santander de Quilichao, los investigadores encontraron esa residencia “cerrado… no responde”, incluso, en el informe de investigador de campo del 13 de agosto de 2021, el investigador indicó lo siguiente: “al señor Carlos Andrés Alegría Sánchez… se le han realizado nueve (9) informes de Procesado: Carlos Andrés Alegría Sánchez Radicación: 41001 6000 586 2010 01933 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal investigador de campo, y una vez ubicado da información falsa, porque al verificarse esta con un informe de solicitud de apoyo de la Seccional de Popayán, se confirma que la información reportada no es cierta. Con el agravante que se localiza a su abogado, y lleva dos (2) años sin ubicarlo.
En mi opinión salvo criterio diferente ubicar constantemente una persona que no quiere que la encuentren no es fácil, más aún conociendo de esta denuncia penal, lo que conlleva a un desgaste de la administración de justicia…”. De cara al anterior panorama procesal, dígase que el pedido de nulidad de la actuación desde la declaratoria de persona ausente de Carlos Andrés Alegría Sánchez, inclusive, no podría ser válidamente propuesto, discutido y resuelto en el curso de la audiencia del juicio oral, por haber ya fenecido el canuto procesal idóneo para su alegación, esto es, en la audiencia de formulación de acusación, según el derrotero jurisprudencial arriba expuesto, máxime si el presunto acto irregular acaeció con anterioridad a ese estadio procesal.
Por ende, ese puntual reclamo de la jurista se tornaba absolutamente improcedente, porque se insiste, en la audiencia de formulación de acusación es donde se discuten todos aquellos supuestos vicios invalidatorios ocurridos con anterioridad a esa actuación procesal, como lo es la declaratoria de persona ausente, acaecida en una etapa preliminar a la del juzgamiento.
Reliévese que, si bien las partes están facultadas para alegar presuntas nulidades, esa potestad no puede entenderse como una herramienta establecida para promover incidentes de esa naturaleza carentes de fundamento y atentatorios de la celeridad del proceso, menos si en el presente caso, de un lado, la Fiscalía demostró haber adelantado ingentes actividades investigativas a efectos de lograr la ubicación del acusado y su notificación a las respectivas audiencias, Procesado: Carlos Andrés Alegría Sánchez Radicación: 41001 6000 586 2010 01933 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal especialmente a la dirección Carrera 11 No. 1-26 Centro, Santander de Quilichao, sin obtener respuesta positiva, y de otro, el acusado aún tiene la posibilidad de renunciar a su derecho a guardar silencio y declarar en el juicio adelantado en su contra, pues la practica probatoria a cargo de la defensa no ha finalizado, según se extrae de la actuación procesal.
En este orden de ideas, esto es, como a la petición de nulidad elevada por la defensora en la audiencia de juicio oral, el a quo le dio una inapropiada respuesta, ya que debió rechazarla de plano en razón a su improcedencia, orden no susceptible de ningún recurso7, a la Sala no le queda camino distinto que abstenerse de resolver la alzada y ordenar se continúe sin más dilaciones el curso del proceso8.
B. Resuelto en los anteriores términos el primero de los problemas jurídicos arriba planteados, en forma desfavorable a los intereses de la recurrente, no podría entrarse a estudiar y resolver el segundo de los referidos cuestionamientos. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva,
RESUELVE
PRIMERO. ABSTENERSE DE RESOLVER DE FONDO el recurso de apelación interpuesto por la defensora de CARLOS ANDRÉS ALEGRÍA SÁNCHEZ y concedida por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Neiva contra la decisión proferida el 12 de mayo de 2023 en el curso de la audiencia de juicio oral. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP193 – 2019. 8 En sentido similar se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia AP1962-2018, Radicación No 51959 del 23 de mayo de 2018.
Procesado: Carlos Andrés Alegría Sánchez Radicación: 41001 6000 586 2010 01933 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal SEGUNDO. ORDENAR al Juzgado 3° Penal del Circuito de Neiva que continúe el trámite de la audiencia de juicio oral evitando dilaciones injustificadas y ejerciendo los poderes de dirección y de corrección que le incumben.
TERCERO. MANIFESTAR que la presente decisión se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del al inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, y contra la misma no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO VILLARREAL HERRERA9 (Providencia virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) 9 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Procesado: Carlos Andrés Alegría Sánchez Radicación: 41001 6000 586 2010 01933 01 Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)