41001310700320230004200 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, martes quince (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 1017 Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA 2023 00042 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Claudia Ximena Vargas García y Kelly Johana Soto Cardozo contra el fallo proferido el pasado 2 de junio por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento Neiva, mediante el cual se negó el derecho fundamental al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al mérito, buena fe, a la carrera administrativa, tutelándose el derecho fundamental de petición. II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN. De acuerdo con la demanda, los informes y las pruebas allegadas se tienen los siguientes: Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal 1.

Mediante Acuerdo No 0282 del 3 de septiembre de 2020, suscrito entre el Ministerio de Transporte y la Comisión Nacional del Servicios Civil –CNSC, convocó y estableció las reglas del Proceso de Selección en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Ministerio de Transporte - Proceso de Selección Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Corporaciones Autónomas Regionales No. 1429 de 2020. 2.

Kelly Johana Soto Cardozo, hoy accionante, participó en la convocatoria y se inscribió para el cargo de profesional universitario, habiendo superada la etapa de requisitos y pruebas, por lo que mediante la Resolución No. 9900 del 26 de julio de 2022, por la cual se conformó y adoptó la lista de elegibles del cargo aspirado, ocupó la posición No. 5 de 4 cargos ofertados para la OPEC 144861. 3.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, de acuerdo con el estricto orden de elegibilidad, procedió a realizar la escogencia de plaza de las cuatro vacantes definitivas a proveer, ubicadas en las ciudades de Neiva, Santa Marta, Barranquilla y Riohacha, procedimiento informado al Ministerio de Transporte el día 24 de agosto de 20222, por parte de la CNSC.

El Ministerio de Transporte, en respuesta a derecho de petición del 16 de enero de 2023, le informó a la tutelante que, de acuerdo con la información suministrada por el Grupo de Administración de Personal, existen dos (2) vacantes definitivas del empleo PROFESIONAL UNIVERSITARIO, código 2044, grado 7, en la planta global de ese Ministerio, diferentes a las ofertadas en el curso en donde ella participa, una (1) en la Dirección Territorial Quindío y la otra en la Inspección Fluvial de Quibdó Choco. 6.

En respuesta a derecho de petición del 16 de febrero de 2023, elevado por la accionante, el Ministerio de Transporte le informó mediante oficio radicado No. 20233030111372 del 24 de enero de 2023, que el señor José Joaquín Barros Martínez, presentó renuncia al nombramiento efectuado en periodo de prueba, en el empleo de Profesional Universitario, con código 2044, grado 7, en la Dirección Territorial de Atlántico, en la ciudad de Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Barranquilla.

Lo que igualmente sucedió con el señor Cesar Augusto Ramírez Orozco (puesto 3 de la lista de elegibles), quien manifestó al Ministerio de Transporte el deseo de desistir de la aceptación al nombramiento en periodo de prueba, realizado con Resolución MT No. 20223040052645 del 01 de septiembre de 2022, para el mismo cargo en la Dirección Territorial de Huila, en la ciudad de Neiva. 7.

El Ministerio de Transporte expresó, además, dentro de la misma respuesta al derecho de petición presentado por la actora (16 de febrero de 2023), mediante el cual le manifestó que “(…) usted no puede en este momento optar por estas vacantes, son dos (02) situaciones administrativas diferentes (…)”, vulnerando con ello a sus garantías constitucionales. 8.

Mediante un nuevo derecho de petición incoado por la accionante, solicitó al Ministerio de Transporte que se dieran cumplimiento a las normas de carrera administrativa, al hacer uso de la lista de elegibles con la totalidad de las vacantes definitivas, una vez derogados los actos administrativos y efectuadas la audiencia pública para la escogencia del empleo conforme el procedimiento establecido en el Acuerdo 562 de 2016. 9. manifestó el Ministerio de Transporte ante la solicitud que “ (…) el proceso que adelanta el Ministerio de Transporte consiste en nombrar a las personas que escogieron el lugar en dicha audiencia y si la persona no acepta o no Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal contesta se realiza la correspondiente derogatoria de nombramiento y cargar los documentos a la plataforma SIMO 4.0 que fue habilitada para este fin, la CNSC dependiendo de las derogatorias que se hayan cargado y que son adelantadas por el Ministerio en orden cronológico van autorizando en ese mismo orden el uso de lista de elegibles para que la entidad adelante el proceso de nombramiento en periodo de prueba de lo que autorice la CNSC.” (negrilla propia).

Asimismo, refiere que, “de acuerdo a su solicitud y en el entendido del Ministerio, el proceso de audiencia pública ya se llevó a cabo en días pasado y no era competencia del Ministerio adelantar este proceso, aun así, si todavía sigue con la inquietud la invitamos a enviar su petición a la Comisión Nacional del Servicio Civil.” (…). 10.

Obsecuente a lo antes motivado, el pasado 20 de febrero del año en curso, la actora elevó petición a la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando realizar audiencia pública para la escogencia del empleo Profesional Universitario- código 2044, grado 7 de la planta global del Ministerio de Transporte OPEC 144861, sin haber recibido respuesta por parte de la entidad. 11.

Refirió la accionante que, el Ministerio de Transporte, en la actualidad tiene dos (2) vacantes definitivas para la OPEC 144861, en distinta ubicación geográfica (Barranquilla y Neiva), las cuales se aprovisionaran en orden cronológico, desconociendo que las mismas se deben realizar en orden de Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal mérito con la recomposición automática de la lista de elegibles, esto de conformidad con el decreto 562 de 2016, es decir en orden de mérito se escoge la vacante de preferencia por el elegible. 12.

En consecuencia, la accionante acudió a la tutela en procura del amparo del debido proceso, derecho de petición, derecho al trabajo, a la igualdad, al mérito, la buena fe, a la carrera administrativa, al respeto al propio acto y a la confianza legítima, básicamente por la siguiente razón: 12.1. El Ministerio del Transporte realizará los nombramientos para las vacantes definitivas para la OPEC 144861 de acuerdo al orden cronológico y no de mérito como lo permite el acuerdo 562 de 2016 que refiere que las vacantes de diferente ubicación geográfica se agotarán mediante audiencia de escogencia de empleo mediante orden de mérito, demostrando un actuar que va en contravía del debido proceso.

Con base en la situación fáctica descrita, solicitó el amparo constitucional de la prerrogativa invocada y se ordene al Ministerio de Transporte y CNSC, el cumplimiento del artículo 14 del acuerdo 562 de 2016 y el artículo 6 de la ley 1960 de 2019, en forma efectiva e inmediata, realizando a su vez audiencia pública para la escogencia de empleo para el cargo profesional universitario, código 2044, grado 7, OPEC 144861.

Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal III. EL FALLO El a quo luego de relacionar la actuación procesal y sintetizar la respuesta de las demandadas y partes vinculadas, tuteló el derecho fundamental de petición, toda vez que frente al derecho de petición elevado por la accionante el 20 de febrero de 2023 ante la Comisión Nacional del Servicio Civil dicha entidad no indicó y menos demostró que se haya pronunciado respecto a la solicitud en mención. De otro lado, resaltó que sobre la escogencia de plazas, el Acuerdo No. 0165 de 2020, no establece que una vez quienes obtengan posición meritoria en la lista de elegibles no acepten, no se posesionen o renuncien, se debe hacer audiencia pública para escogencia de plaza por quienes continúen en orden en la lista de elegibles, debiéndose tener presente que la accionante no ocupó posición meritoria, sino que como lo señaló la CNSC, su nombramiento se debió a una situación administrativa especial, que se concretó a renuncia al nombramiento en periodo de prueba del primero en la lista de elegibles.

Destacó que conforme a la lectura de toda la normatividad que regula la materia, se desprende que la escogencia de plaza aplica en forma inicial para los elegibles que consolidaron su derecho, para el caso, los primeros cuatro puestos de los cuatro empleos convocados; frente a los demás, siendo que a medida que van quedando vacantes ya sea por renuncia o rechazo, las mismas se ocuparan por Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal quienes continúan en el orden como están ubicados en la lista de elegibles.

Por otra parte, frente a los derechos fundamentales invocados por la actora, esto es, al debido proceso, trabajo e igualdad, indicó que frente al primero, se respetaron todas las etapas del proceso, pues que no se indicó y menos se demostró transgresión o no contestación a consulta alguna de la mencionada; además de habérsele dado la oportunidad de presentar las reclamaciones y peticiones que considerara del caso, los nombramientos de quienes ocuparon la lista de elegibles fueron atendiendo conforme y de acuerdo a la normatividad que regula la materia.

Seguidamente, respecto al derecho fundamental al trabajo, manifestó la ausencia de vulneración del mismo, pues de la conformación de la lista de elegibles, la accionante fue nombrada en oportunidad en la Dirección Territorial del Atlántico, en la ciudad de Barranquilla. Finalmente, manifestó la misma posición en cuanto al derecho a la igual presuntamente vulnerado por el Ministerio del Transporte, toda vez que la entidad explicó con relación al punto en concreto alegado por la actora, que en esa OPEC 144853 se trató de un empate dentro de los 14 cargos convocados, materializándose un desempate entre los elegibles que ocuparon la posición 7, quienes tenían derechos consolidados, situación totalmente distante al caso de la accionante en donde pasa de una mera expectativa a un derecho consolidado, impidiéndose así, predicar derecho a la igualdad, pues en su caso ya se efectuó el sorteo de plazas.

IV. LA IMPUGNACIÓN. A. Kelly Johana Soto Cardozo La demandante expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia y pidió se ordene al Ministerio de Transporte la realización de acciones afirmativas dentro de la planta de personal, en aras que se modifique la ubicación geográfica de su nombramiento realizado en la dirección territorial Atlántico a la dirección territorial Huila, toda vez que el despacho no tuvo en cuenta el artículo 31 dela Ley 1960 de 2019, pues refiere que las vacantes ubicadas en la Dirección Territorial Quindío y la otra en la Inspección Fluvial de Quibdó – Chocó, fueron sometidas al estudio mencionado en el artículo anterior, empero, no cumplieron con el criterio para el uso de la lista de elegibles, lo cual, va en contravía de su derecho fundamental al debido proceso, ya que la normatividad consagra que con el listado de elegibles se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal convocados, por lo tanto, al hacer parte la accionante del listado de elegibles, considera que puede optar por dichas vacantes.

Adicionalmente, manifestó que, a la fecha de interponer la acción de tutela se encontraba en vacancia definitiva en la Dirección Territorial Huila el empleo PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 7 para la OPEC 144861 a la cual solicitó al Ministerio de transporte y CNSC poder optar a la misma, sin embargo, esta petición fue omitida ya que finalmente fue nombrada en la Dirección Territorial Atlántico, asignando en su ubicación aspirada, a la señora PAULA ALEJANDRA VARGAS RODRIGUEZ, quien ocupa el puesto No. 6 de la lista de elegibles.

Indicó que, es cierto que no ocupa una posición meritoria y que se encontraba sujeta a la vigencia del tránsito eventual de las listas de elegibles, sin embargo, considera que el Ministerio de Transporte no tuvo en cuenta que, para el momento de proferir su nombramiento, existía más de una vacante en la entidad para el cargo y que a que la Comisión Nacional del servicio Civil no tiene incidencia sobre la ubicación geográfica que se debe ocupar en la entidad.

Así mismo, señaló que se le trasgredió el derecho a la igualdad frente al CONSENSO para escoger la ubicación geográfica que realizó el Ministerio de Transporte en acta de reunión de desempate realizada los días 27 y 29 Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal de diciembre de 2022 que reposa en la contestación de la acción de tutela por parte del Ministerio de Transporte, con los elegibles la OPEC 144853 empleo denominado auxiliar administrativo Código 4044 grado 13, como quiera que las personas con las cuales se realizó el consenso no estaban en posición meritoria, situación idéntica a su caso, por lo que se encontraban en las mismas condiciones del tránsito eventual de las listas de elegibles.

B. Claudia Ximena Vargas García (Vinculada) Indicó que las decisiones del juez en primera instancia declaradas nulas, surtieron ante la entidades vinculadas efectos favorables a los intereses de la accionante y algunos favorables o desfavorables a los terceros que fueron vinculados, pues con ocasión a la primera decisión, y frente a la cual que fue declarada la nulidad por esta Sala, la entidad emitió actos administrativos que desconocieron sus derechos fundamentales, alterando el curso normal de la administración del Ministerio de Transporte en estos procedimientos y de la Comisión Nacional del servicio civil, máxime cuando se encontraba bajo especial protección constitucional por ser una mujer en condición de vulnerabilidad al ser jefe de hogar y víctima del conflicto armado en Colombia, pues mediante Resolución 20233040019505 del 16 de mayo de 2023, se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el grado 7 profesional Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal universitario en la DT Huila Caquetá, y en su lugar, se nombró a PAULA ALEJANDRA VARGAS RODRIGUEZ.

Pidió un pronunciamiento de fondo sobre los supuestos facticos, legales y constitucionales que dio a conocer durante el trámite tutelar. De igual manera solicitó se ordene al Ministerio de Transporte tomar las medidas necesarias reflejadas en acciones afirmativas realizando un nombramiento en provisionalidad de igual o mejor derecho a su favor.

C. PAULA ALEJANDRA VARGAS RODRIGUEZ Manifestó inconformidad específicamente frente a la procedencia de la impugnación, toda vez que el fallo emanado por el juzgado de primera instancia fechado el 02 de junio de 2023, fue notificado a las partes el pasado 6 de junio, por lo que, el vencimiento de termino para su presentación se efectuó el 9 de junio de 2023; en ese sentido, teniendo en cuenta que la impugnación presentada por la accionante fue radicada el 13 de junio del mismo año, solicitó ser rechazada por configurarse una presentación extemporánea de la misma.

Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal V. CONSIDERACIONES Cotejadas las pruebas con los argumentos del fallo de primera instancia y los planteamientos de las impugnantes, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de petición, a la igualdad y al mérito de Kelly Johana Soto Cardozo por no haber realizado audiencia pública para la escogencia de las vacantes ofertadas, o, por el contrario, se está ante un hecho superado? A efectos de absolver el primero de los anteriores interrogantes, destáquese que si antes de proferirse el fallo de tutela de primera instancia desaparece el supuesto fáctico generador de la acción constitucional, el amparo debe negarse por carencia actual de objeto, bien sea por hecho superado, cuando la pretensión se ha satisfecho, lo cual conduce a declarar la inexistencia de un riesgo a los derechos fundamentales invocados; o por daño consumado, cuando la vulneración o amenaza al derecho fundamental ya ocasionó el perjuicio que se pretendía evitar con la tutela, y no fue posible retrotraer, cesar o impedir la materialización o concreción del peligro1.

Sobre el asunto la citada Alta Corporación expresó: “40. La acción de tutela tiene por finalidad servir como instrumento de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando 1 Sentencia T-316 A de 2013. M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez. Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal estos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular2.

En esta medida, la intervención del juez constitucional se justifica para hacer cesar dicha vulneración o amenaza y, así, garantizar la protección cierta y efectiva de los derechos fundamentales. Si la situación que genera la vulneración o amenaza “es superada o finalmente se produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo”3, la acción de tutela se torna improcedente.

En efecto, esto supone la existencia de una carencia actual de objeto. 41. La jurisprudencia constitucional ha identificado tres hipótesis en las cuales se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto, a saber: (i) cuando existe un hecho superado, (ii) cuando se presenta un daño consumado y, (iii) cuando acaece un hecho sobreviniente4. 42.

Primero, la carencia actual de objeto por hecho superado tiene lugar cuando desaparece la afectación al derecho fundamental 2 Art. 86 de la C.P.: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública…” 3 Corte Constitucional, Sentencia T-369 de 2017. 4 Corte Constitucional, Sentencias T-261 de 2017, T-481 de 2016, T-321 de 2016, T-200 de 2013, entre otras.

Esta circunstancia puede ser consecuencia de “la observancia de las pretensiones del accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor”6, lo cual acaece entre la interposición de la acción de tutela y la decisión del juez constitucional7. 43. Cuando se encuentra demostrada esta situación, el juez de tutela no se encuentra obligado a proferir un pronunciamiento de fondo8.

Sin embargo, de considerarlo necesario, puede realizar observaciones sobre los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela, bien sea para condenar su ocurrencia, advertir sobre su falta de conformidad constitucional o conminar al accionado para evitar su repetición9. Ahora bien, “lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que en la sentencia se demuestre la 5 Corte Constitucional, Sentencia SU 540 de 2007: “el hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez.

La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela.” 6 Corte Constitucional, Sentencias T-238 de 2017 y T-011 de 2016. 7 Corte Constitucional, Sentencias T-238 de 2017 y T-047 de 2016. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-011 de 2016. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-970 de 2014.

La Corte ha señalado tres criterios11 para determinar si en un caso concreto operó o no el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado: (i) que con anterioridad a la acción de tutela exista una vulneración o amenaza a un derecho fundamental del accionante, cuya protección sea posteriormente solicitada; (ii) que durante el trámite de la acción de tutela haya cesado la vulneración o amenaza del derecho, y;

(iii) si la acción pretende el suministro de una prestación y, “dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado”12. (…) 47. De esta manera, cuando se encuentre probada alguna de estas circunstancias, el juez constitucional deberá proceder a declarar la carencia actual de objeto.

(Destaca la Sala) En relación al principio de mérito, la alta Corte Constitucional indicó: 10 Corte Constitucional, Sentencias T-011 de 2016, SU-225 de 2013, T-856 de 2012, T-035 de 2011, T-1027 de 2010, T-170 de 2009 y T-515 de 2007. 11 Corte Constitucional, Sentencias T-375 de 2017, T-330 de 2017, T-238 de 2017, T-021 de 2017, T-695 de 2016, T-059 de 2016, entre otras. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-045 de 2008.

(ii) la concreción de esta garantía constitucional se da a través de la provisión de los cargos de carrera administrativa por medio de procesos de selección o concursos públicos que son administrados, generalmente, por la CNSC; (iii) en el marco de estos concursos se profieren unos actos administrativos denominados listas de elegibles, en las cuales se consignan en estricto orden de mérito los nombres de las personas que superaron las pruebas del proceso, con miras a ser nombrados en las vacantes ofertadas, en principio, estas solo podían ser utilizadas para proveer las vacantes definitivas que se abrieran en los empleos inicialmente convocados;

(iv) no cabe alegar que existe un derecho adquirido, en la medida en que para que ello confluya se requiere acreditar que (a) la persona participó en un concurso de méritos; (b) que el nombre fue incluido en la lista de elegibles y (c) que existe una vacante definitiva para ser designado, por lo que los demás participantes tan solo tendrán una expectativa.

(…) En este tipo de controversias los jueces de tutela tienen la carga de revisar si, en el marco de la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 la listas de elegibles en firme al momento de su entrada en vigor para que sean usadas en vacancias definitivas de cargos Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal equivalentes no convocados, realmente se trata de un empleo que cumple con todas las características que han sido determinadas por la CNSC para tal efecto.

De no hacerlo y ordenar el nombramiento a una persona con funciones esencialmente diferentes al cargo inicial por el que se concursó, puede resultar, como se mencionó, un sacrificio del principio constitucional del mérito. 13 En cuanto al Debido proceso, el Consejo de Estado, ha reiterado que la convocatoria constituye la regla del proceso de selección, de manera tal que es vinculante tanto para los concursantes como para la Administración, y por lo tanto, que el cumplimiento de la misma es determinante para establecer qué personas acreditan las calidades y condiciones para los empleos ofertados, de lo contrario, no podría garantizarse que el mérito sea el principio orientador para el acceso, permanencia y ascenso a los cargos públicos. 14 Sobre el particular la Corte Constitucional, en sentencia SU-133 de 1998 explicó lo siguiente: “La finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. 13 Sentencia T-081 de 2021.

M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar 14 Sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012) del Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B”, Rad. 25000-23-15-000-2011-02706-01(AC), C.P. Gerardo Arenas Monsalve Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal (…) Con relación al debido proceso en el concurso de méritos esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos: “El concurso de méritos ha sido considerado el instrumento más idóneo y eficaz, para determinar las aptitudes de los aspirantes a un cargo.

Además de los principios que lo inspiran, entre ellos, el mérito, la igualdad en el ingreso, la publicidad y la transparencia, la ejecución de sus reglas debe someterse al estricto cumplimiento del debido proceso y respetar todas y cada una de las garantías que rodean el proceso de selección” Entrando ya en el estudio de la especie, adviértase que la tutelante presentó la prueba de conocimientos para el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO y obtuvo una calificación de 65.65 puntos, siendo el mínimo aprobatorio de 65.00 puntos, razón por la cual continuó en el proceso de selección, ocupando el puesto No. 5 de la lista de elegibles.

En razón a lo anterior, siendo los 4 primeros puestos quienes ocuparon una posición meritoria y situación jurídica más favorable respecto de la accionante, y teniendo una preferencia frente a la escogencia de las plazas ofertadas, el Ministerio de Transporte expidió los actos administrativos de nombramiento a las cuatro (4) primeras personas de la lista de elegibles establecida con la Resolución Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal No 9900 del 26 de julio de 2022, en periodo de prueba, dichas resoluciones fueron debidamente comunicados a los 4 elegibles, en donde 2 de ellos aceptaron y se posesionaron y los otros dos solicitaron prorroga teniendo fechas de posesión previstas para el 01 y 07 de febrero de 2023.

No obstante, mediante oficio de radicado No. 20233030111372 del 24 de enero de 2023, el señor José Joaquín Barros Martínez, ubicado en la posición No. 1 de la lista de elegibles, presentó renuncia al nombramiento efectuado en periodo de prueba, en el empleo de Profesional Universitario, con código 2044, grado 7, en la Dirección Territorial de Atlántico, en la ciudad de Barranquilla.

Lo que igualmente sucedió con el señor Cesar Augusto Ramírez Orozco (puesto 3 de la lista de elegibles), quien manifestó al Ministerio de Transporte el deseo de desistir de la aceptación al nombramiento en periodo de prueba, realizado con Resolución MT No. 20223040052645 del 01 de septiembre de 2022, para el cargo en la Dirección Territorial de Huila, en la ciudad de Neiva.

De tal suerte que, Kelly Johana Soto Cardozo solicitó al Ministerio de Transporte realizar audiencia pública para poder escoger la Dirección Territorial Huila por ser la ubicación geografía de su domicilio y arraigo familiar. Frente a la solicitud anterior, el Ministerio de Transporte se abstuvo de acceder a tal pedimento, toda vez que la convocatoria para la cual participó la accionante, Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal “está sujeta al procedimiento que consiste en nombrar en orden cronológico haciendo uso de lista de elegibles, (…) Por lo tanto, de acuerdo a su solicitud y en el entendido del Ministerio, el proceso de audiencia pública ya se llevó a cabo en días pasado y no era competencia del Ministerio adelantar este proceso”.

Inmediatamente, la accionante estuvo en desacuerdo con la posición anterior, pues consideró que se está vulnerando su derecho de escogencia de vacante, de mérito, y debido proceso; que además, va en contravía de lo establecido en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 mediante el cual se indica que "en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.” De cara al anterior escenario, es necesario precisar que la consolidación del derecho se diferencia dependiendo del lugar que ocupan en las listas de elegibles, en consideración al número de cargos que fueron convocados y serán provistos por ese acto administrativo.

Es decir, no se encuentran en la misma situación jurídica quienes se encuentran en los lugares de la lista de elegibles que corresponden con el número de cargos convocados, a quienes exceden ese número de plazas; por lo tanto, quienes están en el primer escenario -los primeros lugares según las plazas ofertadas- tienen un derecho a ser nombrados en Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal periodo de prueba en el cargo para el que concursaron, con la opción de escogencia de la plaza a proveer, razón por la cual, se entiende que éstos se encuentran en una mejor situación jurídica que los participantes que si bien están en la lista no alcanzaron a ocupar una de las vacantes ofertadas, pues estos, solo tienen una mera expectativa de ser nombrados en las vacantes que prexistan después que las personas con mejor puntuación dentro del concurso dimitan en acceder al cargo en carrera administrativa.

Asimismo, a luz del artículo 24 del acuerdo 0882 de 2020, que desarrolla la conformación y adopción de listas de elegibles, en los casos que procedan, estas listas también deberán ser utilizadas para proveer las vacantes definitivas de empleos iguales o equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la Convocatoria del proceso de selección en la misma entidad.

Adicionalmente, nótese que la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, que modificó el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 indica que, “en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad” sin embargo, no establece la necesidad o el deber de realizar audiencias públicas por cada elegible que tenga derecho a uno de los cargos ofertados, máxime cuando dicha vacante se ha causado por una situación especial administrativa, en este caso, Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal por un desistimiento de uno de los elegibles, avizorándose así, una errada interpretación por parte de la accionante al pretender derechos consolidados meritorios que ya fueron declarados.

Ahora bien, es importante agregar, que el Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC citado por la accionante y del que exige su cumplimiento, se encuentra derogado por el artículo 13 del Acuerdo 165 de 2020, “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera y Sistemas Específicos y Especiales de Origen Legal en lo que les aplique”, publicado en el Diario Oficial No. 51.259 de 17 de marzo 2020.

De cara al anterior panorama, conclúyase que si la accionante no está conforme con la decisión del Ministerio de Transporte, habilitada está para controvertir ampliamente el Acto Administrativo mediante el cual se efectuó su nombramiento en carrera administrativa, así como también, la referida convocatoria y la resolución de nombramiento de la señora Paula Alejandra Vargas Rodríguez, a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que puede activar dentro de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, e incluso, puede pedir la suspensión de los efectos jurídicos de esos actos administrativos.

Ahora bien, frente al derecho fundamental de petición vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con ocasión de su omisión a suministrar una respuesta a la accionante, en el tramite tutelar de segunda instancia, la CNSC Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal mediante oficio allegado el 21 de junio de 2023, referenciado “cumplimiento de fallo” señaló que dio cabal cumplimiento a la orden judicial impartida, emitiendo Comunicación con Radicado de Salida Nro. 2023RS074553 del 08 de junio de 2023 a través de la cual se da respuesta clara y de fondo a la solicitud elevada por la accionante mediante Comunicación con Nro. de Radicado 2023RE035386, 2023RE035409, 2023RE036268 y 2023RE036439 del 20 de febrero de 2023.

Como se apreciar en las siguientes imágenes: De cara al anterior panorama, dígase que si Kelly Johana Soto Cardozo elevó una petición el 20 de febrero de 2023 bajo el radicado No. 2023RE036439, donde solicitó “que se convoque la realización de la audiencia pública para escogencia de empleo, conforme el procedimiento establecido en el Acuerdo 562 de 2016 o se delegue al ministerio de transporte, realizar audiencia pública de escogencia de empleo, de los cargos definitivos”, y si mediante comunicación fechada del pasado 8 de junio la CNSC le indicó que “frente a la Audiencia de Escogencia de Plazas, es importante indicar que, conforme a la normativa vigente, dicha audiencia sólo corresponde adelantarse con los elegibles que ocupan posiciones meritorias.

Situación que no la cobija, por cuanto adquirió su derecho a un nombramiento en período de prueba en virtud de una autorización proferida por esta CNSC que atendió a una situación administrativa eventual, la cual consistió en la renuncia de un elegible que ocupaba posición meritoria” finalizado estaría Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal la vulneración de los derechos fundamentales invocados que correctamente el a quo estimó vulnerados.

En ese sentido, no hay duda que la situación fáctica gestora del presente trámite constitucional ya desapareció, porque en el curso del mismo se desagravió al tutelante, ya que la CNSC suministró una respuesta de fondo a cada una de sus solicitudes argumentando los fundamentos legales sobre los cuales basaba su actuar, pese a no haber sido favorable a las aspiraciones de la peticionaria.

De otro lado, respecto a las manifestaciones efectuadas por Claudia Ximena Vargas García en su calidad de vinculada, adviértase que, frente a la primera decisión de primera instancia fechada del 31 de marzo del presente año, las entidades demandadas no accedieron a las pretensiones de la accionante y a la orden constitucional erradamente emanada, por lo que el actuar de las entidades – la CNSC y el Ministerio del trabajo – fueron ajenas a los pronunciamientos del a quo, ya que únicamente se limitaron a estar sujetas al proceder reglamentado en la ley 1960 de 2019, realizando así, en orden cronológico de la lista de legibles, el nombramiento de la señora Paula Alejandra Vargas Rodríguez, quien ocupó el puesto No.6.

En ese sentido, la decisión del a quo no repercute en nada en sus aspiraciones. Asimismo, dígase que, si Claudia Ximena Vargas García es sujeto de especial protección constitucional, y que, si considera estársele vulnerando sus derechos fundamentales a raíz del nombramiento de la señora Paula Alejandra Vargas, no Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal puede pretender que sean resueltas sus aspiraciones mediante un procedimiento tutelar ajeno a los hechos que motivaron la presente acción constitucional.

Por otra parte, frente a la solicitud de rechazo de impugnación allegada por Paula Alejandra Vargas Ramírez, indíquese preliminarmente que de conformidad a la ley 2213 de 2022, mediante la cual se establece la vigencia permanente del decreto legislativo 806 de 2020, “La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje”; por su parte, el artículo 30 del decreto 2591 de 1992, que indica que la impugnación podrá ser efectuada “dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo”; así las cosas, obsérvese que la sentencia proferida el 02 de junio de 2023, fue notificada a las partes el 06 de junio del mismo año, por lo que la accionante impugnó dicho fallo el 13 de junio de 2023.

En ese orden, de las normativas trasuntadas, el vencimiento del termino para presentar la respectiva impugnación fenecería el día miércoles 14 de junio de 2023 y no el 9 de junio como erradamente lo interpretó la impugnante, por lo que la solicitud de rechazo no es procedente. Obsecuente a la anterior motivación, la Sala confirmará el fallo impugnado, pero por las razones arriba esbozadas y aclarándose que emerge una carencia actual de objeto por hecho superado solo con referencia al derecho de petición protegido por el juez de primera instancia. Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la providencia de fecha y origen anotados, pero por los motivos previamente esbozados y aclarando que se presenta una carencia actual de objeto por hecho superado solo con referencia al derecho de petición protegido por el juez de primera instancia.

SEGUNDO. DISPONER se envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO HERRERA VILLARREAL Magistrado 15 15 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 que autorizó la utilización de firmas escaneadas, en concordancia con lo señalado en el Acuerdo PCSJA20-11632 del 30 de septiembre de 2020 y reiterado en el Acuerdo PCSJA21-11840 del 26 Radicación: 41 001 31 07 003 2023 00042 00 Accionante: Kelly Johana Soto Cardozo Accionada: CNSC y Ministerio de Transporte D. Fundamentales: Debido proceso, derecho de petición, y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) de agosto de 2021 del Consejo Superior de la Judicatura sobre el deber de los servidores judiciales de prestar el servicio preferentemente en la modalidad virtual y emplear las tecnologías en sus actuaciones.