TEMA: DEL TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES – Para la configuración de este tipo penal se requiere la existencia de la intención o ánimo del agente, como ingrediente determinante para verificar la tipicidad de la conducta. / ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO - Son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita. / HECHOS: La Sala resuelve el recurso de apelación que presentó el delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Itagüí Antioquia que absolvió a J A R S del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
TESIS: Cobra importancia la orientación que frente al delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ha dado la Sala en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición. (…) Señala la corte que, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas.
(…) El desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma. (…) Corresponde al titular de la acción penal probar que el ánimo del agente respecto de la sustancia era diferente al consumo personal para poder avanzar en la verificación de los elementos que configuran el hecho punible, pues el ánimo o intención del agente, como ingrediente subjetivo distinto al dolo, permite “confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta.
(…) Los gramajes legalmente definidos como dosis personal son útiles como criterio de análisis, pero no suficientes para determinar la finalidad del agente. Por un lado, porque incluso cuando la cantidad de alcaloide es menor a aquella, pero se encuentra acreditado que el propósito era de expendio, el comportamiento es punible. (…) La ponderación de cada hecho indicador tendrá una fuerza demostrativa determinada, conforme al contexto fáctico en cuestión. No obstante, la circunstancia de que la sustancia sea portada o conservada en porciones o pequeñas dosis no permite inferir, de forma necesaria, que la finalidad del agente sea la distribución del estupefaciente.
(…) En conclusión, lo verdaderamente trascendental en función del verbo rector llevar consigo, es la comprobación de un propósito ulterior que debe estar relacionado con el tráfico o la distribución de las sustancias, pues no de otra manera se entendería materializado el riesgo o peligro abstracto para los bienes jurídicos. MP. JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE FECHA: 31/08/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA DE DECISIÓN PENAL APROBADO ACTA N° 109 (Sesión del 25 de agosto de 2023) Radicado: 05360 60 99057 2018 80030 Procesado: J A R S Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Fiscalía apela sentencia absolutoria Decisión: Confirma M. Ponente: José Ignacio Sánchez Calle Medellín, 31 de agosto de 2023 (Fecha de lectura)
1. OBJETO DE DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación que presentó el delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Itagüí- Antioquia que absolvió a J A R S del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.
HECHOS El 18 de abril de 2018, a eso de las 17:55 horas aproximadamente, miembros de la Policía Nacional requisaron a quien se identificó como J A R S y le hallaron dos bolsas que contenía una sustancia pulverulenta con características similares a la base de coca; en consecuencia, R S fue aprehendido y puesto a disposición de la Fiscalía. Sometido el material incautado a las experticias técnicas a través de la prueba preliminar homologada arrojó positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de 456.9 gramos.
Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 2
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Actuación procesal relevante. 3.1.1. Audiencias Preliminares. El 27 de noviembre de 2019, la Juez Segunda Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Itagüí-Antioquia, legalizó el procedimiento de captura realizado en contra de J A R S. Acto seguido la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el artículo 376 inciso 3º del Código Penal, cargo al cual el imputado no se allanó. La juez no le impuso medida de aseguramiento. 3.1.2.
Acusación. El 21 de agosto de 2018, ante la Juez Segunda Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Itagüí se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación en la que el delegado Fiscal acusó formalmente al ciudadano procesado de ser autora responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, conforme al artículo 376 inciso 3º del Código Penal. 3.1.3.
Audiencia preparatoria. Se llevó a cabo el 29 de julio de 2019. 3.1.4. La audiencia del juicio oral se desarrolló los días 15 de junio de 2021 y 15 de septiembre de 2022. 3.2. Sentencia de primera instancia. El 8 de marzo del año en curso la Juez Segunda Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí-Antioquia profirió sentencia absolutoria en favor de J A R S. Partió por hacer hincapié en que las partes, de común acuerdo, estipularon que no se admitiría prueba en contrario o intento de controversia sobre: 1.
La plena identidad del procesado la cual se respaldó con la tarjeta decadactilar y con el informe de la vista detallada de la consulta web. 2. Mismidad, cantidad y calidad de la sustancia incautada, de conformidad con la prueba pericial descubierta por la Fiscalía. Para lo propio se allegó el informe Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 3 de investigador de campo –FPJ-11 y el informe de laboratorio de química forense, según los cuales se trató de cocaína en un peso neto de 456,9 gramos, dispuesta en dos bolsas. 3.
Que el 18 de abril de 2018 a eso de las 17:55 horas, en la calle 53A 58, barrio Santamaría de Itagüí, los policías Luis Miguel Villegas Bedoya y Edison Fernández Pérez, registraron personalmente a J A R S y le hallaron en su poder 456.9 gramos de cocaína y que el procesado les informó que era consumidor de esa sustancia desde hace quince años, hechos demostrados con el informe de la policía en casos de captura en flagrancia del 18 de abril de 2018 suscrito por el patrullero Villegas Bedoya, la entrevista que este rindió el 22 de mayo de 2018 y el acta de incautación de la sustancia. Anotó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a través de sus decisiones, ha suscitado una importante transformación en el ejercicio jurídico de adecuación típica de las conductas relacionadas en el tipo penal de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes del artículo 376 del Código Penal, pues a través de la Sala de Casación Penal ha fijado una posición que conduce a la obligación de probar que el comportamiento de la persona judicializada estaba relacionado con el tráfico, único evento que, en criterio del Alto Tribunal, merece una respuesta punitiva por parte del Estado1, lo que implica un cambio de paradigma en relación con el objeto de prohibición penal.
También ha dejado claro la citada Corte que es a la Fiscalía a quien compete la demostración de cada uno de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos y, en virtud del principio de objetividad del artículo 115 del Código de Procedimiento Penal, establecer situaciones relacionadas con la ausencia de responsabilidad, a efectos de no iniciar la pretensión punitiva.
Indicó la a quo que en relación con la acción de “llevar consigo”, verbo rector alternativo del tipo penal que recoge el artículo 376 del Código Penal, para este caso, de lo demostrado, incluso estipulado, era que 1 CSJ SP-15519-2014, 12 nov. 2014, rad. 42617; CSJ SP-2940-2016, 9 mar. de 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512;
CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725. Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 4 el acusado llevaba cocaína para aprovisionarse, toda vez que manifestó ser adicto desde hace más de una década y, aunque la cantidad de droga permitiría inferir conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes –no se le encontró ningún elementos que sugiera la distribución-, la Corte explicó que eso no es suficiente para condenar.
La Corte reconoció que en el tipo penal descrito y sancionado en el artículo 376 del Código Penal existen aquellos elementos que se conoce en la doctrina como “elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto”, que son aquellos de carácter intencional distintos del dolo empleados para describir los componentes de carácter anímico relacionados con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta investigada, de modo tal que sea posible confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.
Al respecto fijo la Corte en la sentencia SP-44997 del 11 de julio de 2017: “… en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.
Ahora bien, ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador”.
En este sentido, señaló la primera instancia que no había duda de que la eficacia de las inferencias que se hacen a partir del sorprendimiento en flagrancia, portando sustancias prohibidas en dosis superiores a las establecidas en la Ley 30 de 1986, depende subordinadamente de la existencia de pruebas que den certeza en relación con el ánimo o intención del agente de la conducta –propósito ulterior- coherente con el tráfico o la distribución. Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 5 Enfatizó la a quo en lo dicho por el Órgano de Cierre de que “la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible”.
Afirma que la postura de la Corte Suprema de Justicia, fue acogida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, corporación que, con ponencia del Magistrado José Ignacio Sánchez Calle, en el Radicado 2014-06599 del 11 de agosto de 2017, retomó el criterio en sede de segunda instancia, para determinar que “…la eficacia de las inferencias está supeditada a la existencia de medios probatorios que las confirmen o robustezcan…”, refiriéndose claro está, a que pese a que la calidad y cantidad de la droga incautada, el sorprendimiento en flagrancia y la actitud del procesado permitirían deducir lógico-jurídicamente un ánimo distinto al de la mera tenencia, como basilar del reproche penal, empero, se requiere de la prueba fehaciente en cuanto al ánimo o intención, como requisito sine qua non para la verificación de los elementos del tipo; lo que no puede excusar el Ente Acusador cuando aseguró que demostró el “llevar consigo”, pero no el fin.
Sintetizó la primera instancia que la Fiscalía nada probó en relación con ese elemento subjetivo del injusto distinto del dolo y de ahí, que no se supo probatoriamente, cuál era la intensión de Ramírez Saldarriaga, pues ese conocimiento no puede desprenderse escuetamente de la inferencia razonable que se hace a partir de la captura en flagrancia, la incautación, ni de la cantidad de estupefaciente, lo que impone la absolución del acusado por duda razonable (duda razonable por insuficiencia de la prueba de cargo para demostrar la real existencia del delito). 3.3.
Del recurso interpuesto por la Fiscalía General de la Nación. Inconforme con la absolución, el Fiscal interpuso el recurso de apelación indicando que el punto de disenso es la exigencia que en el fallo se hace sobre la falta de demostración del elemento subjetivo o fines para los cuales el acusado llevaba la sustancia incautada; ello afincado en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que desde el año 2017 estableció una exigencia para la Fiscalía de demostrar el elemento subjetivo para el cual se llevaba la sustancia. Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 6 Arguyó que, sin embargo, la Corte no ha precisado cuál es la cantidad razonable que puede llevar consigo una persona consumidora de estupefacientes, ni tampoco si esa exigencia de la finalidad de ese porte de estupefaciente, queda indistinta para todas las cantidades y de forma ilimitada no se cuenta con un tope sobre el máximo, dejando ello a la libre interpretación de los operadores judiciales.
Si como en este caso 456,9 gramos de cocaína es una cantidad que pueda ser utilizada para el consumo, tratándose de una persona adicta como el acusado, bajo la óptica de la Corte, es absurdo pensar que cantidades incluso de kilos o toneladas, las lleva una persona para proveerse, por el solo hecho de ser consumidor. Expuso que en materia de estupefacientes la razonabilidad la da la cotidianidad, establecida en la Ley 30 de 1986 cuando para el caso de sustancias a base de coca determinó que lo razonable que una persona consumidora llevara consigo era 1 gramo; con el pasar de los años esa razonabilidad se ha ido extendiendo hasta cantidades que superan las 10, 20 o hasta 50 dosis calculando ello en términos de 1 mes y 2 dosis diarias.
Pero, ya cuando se trata de cantidades como las del sub judice, esa interpretación del término razonable, deja de tener un criterio aceptable en cantidades como la que nos ocupa. Afirma que de ninguna manera puede despertar duda que esos 456,9 gramos, o casi una libra de cocaína, incautados al procesado no eran simplemente para su consumo; máxime si se tiene en cuenta que es claro el alto valor de semejante cantidad de sustancia. Aunado a que el acusado tendría que consumir como 10 dosis diarias en un término de aproximadamente 6 meses para gastar la cantidad que se le incautó y, de hecho, la literatura médica forense señala que el consumo de más de 2 gramos de cocaína por día puede llevar a una persona a presentar afectaciones en su sistema cardiorrespiratorio que devengan en un paro cardiaco; esta clase de sustancia no se puede consumir de una manera desmedida, como la marihuana y sustancias blandas.
Afirma el apelante que para la Fiscalía demostrar el fin para el cual se lleva una cantidad como la de este caso resulta una tarea titánica, tal y como se desprende del informe de captura en flagrancia y de la entrevista rendida por el agente captor –lo cual hizo parte de los elementos estipulados-. Considera razonable Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 7 inferir que las cantidades que superan las del inciso segundo del artículo 376, no son para consumo propio, de aceptarse decisiones como las del fallo impugnado, es dar una patente de corso para que los traficantes fortalezcan sus finanzas e incrementen la criminalidad, pues es claro que todos estos dineros fruto del tráfico de estupefacientes, tienen como fin alimentar la violencia y el aparato criminal que tanto daño le hace a la sociedad colombiana.
Es claro que no se probó que R S fuera un comerciante del estupefaciente o que hacía parte de la cadena de transporte del mismo, porque si él no quiso hablar resulta una labor imposible para la Fiscalía la exigencia de acreditar quién se la entregó, donde la compró, para donde la llevaba, cuanto le costó. Arguye que el hecho de que el acusado sea consumidor de cocaína no legaliza la tenencia de tan exagerada de esa cantidad de droga y si bien es cierto que los consumidores habituales cada día incrementan la ingesta de estas sustancias, una cantidad como la incautada se sale del contexto de lo razonable y aceptable, al ser desmedida y exagerada.
Por último, acota que permitir llevar consigo ese tipo de cantidades engrosa las filas de la cadena del tráfico de estupefacientes y lleva un mensaje errado y peligroso a quienes se dedican a este tipo de actividades criminales. Por ende, solicita se revoque la absolución. 3.3.1. Pronunciamiento de la Defensa como sujeto procesal no recurrente.
Solicita se confirme el fallo impugnado al estar conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales, en acatamiento del precedente de la Máxima Corporación de lo Penal que exige que para condenar por esta conducta de Porte de estupefacientes se debe demostrar el ingrediente subjetivo tácito atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal “no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita”.
De hecho, es el mismo Fiscal el que reconoce que no se probó esa finalidad a pesar de ser a quien le correspondía la carga de esa prueba, y en consecuencia es imperioso hablar de duda razonable.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 8 4.1. Competencia. Esta Sala es competente para resolver el asunto según lo dispone el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 20042. 4.2. Problema jurídico. Esta Sala determinará si se demostró en juicio que el acusado incurrió en la conducta punible tipificada en el artículo 376 inciso 3º del Código Penal, de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector “llevar consigo”. 4.3.
Valoración y solución del problema jurídico. 4.3.1. Pues bien, en este asunto, aunque no se discute la secuencia fáctica que da cuenta de la aprehensión del señor J A R S el 18 de abril de 2018, luego de que agentes de la Policía Nacional le solicitaran una requisa y este sacó de su pantaloneta 2 bolsas transparentes plásticas de cierre herméticas envueltas con cinta transparente que en su interior contenían una sustancia pulverulenta de color beige, con olor y características similares al bazuco; sustancia que al ser sometida a las pruebas preliminar y confirmatoria, arrojó positivo para cocaína y sus derivados, en un peso neto de 456,9 gramos, en términos de lo que ha sido una línea jurisprudencial pacífica de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia3, el debate es eminentemente probatorio.
En efecto, luego de múltiples oscilaciones jurisprudenciales4 respecto de la situación jurídica o compromiso penal del individuo a quien se le incautan 2 Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.
(Negrillas de la Sala de Decisión). 3 Sentencias SP2940-2016; SP4131-2016; SP3605-2017; SP9916-2017; entre muchas otras. 4 Radicado 42.617, del 12 de noviembre de 2014, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández, con salvamento de voto del Magistrado Eugenio Fernández Carlier: “(…) 1. Que el consumo de estupefacientes es una conducta que no tiene la potencialidad de afectar bienes jurídicos ajenos (la salud o la seguridad pública, o el orden económico y social). 2.
Que la presunción de antijuridicidad para los delitos de peligro abstracto como es el de Fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, es iuris tantum siempre, y no sólo cuando se trate de excesos ligeros a la dosis de uso personal. 3. Que el drogadicto, incluido su entorno familiar, es sujeto de una especial protección constitucional porque es concebido como una persona enferma.
Además, el consumidor en general es también sujeto de una discriminación positiva porque se establecen en su favor medidas curativas y rehabilitadoras en el nivel normativo superior. Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 9 sustancias estupefacientes en cantidades superiores a la denominada dosis personal, el órgano de cierre de la jurisdicción penal reconoció, a partir de lo que la doctrina denomina elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, la existencia de la intención o ánimo del agente, como ingrediente determinante para verificar la tipicidad de la conducta.
“(…) En este sentido, cobra importancia la orientación que frente al delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ha dado la Sala en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725; en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición. Con ello, la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.
(…) De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.”5 (Negrillas de la Sala) 4.
Que el consumo de drogas no podría ser factor constitucional de discriminación positiva y, al tiempo, una circunstancia antijurídica, mucho menos desde el punto de vista punitivo. Así las cosas, el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que se presume antijurídica.
Sin embargo, como quiera que tal presunción ostenta carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es el consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia en derechos ajenos (orden socio-económico o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición legal y, por ende, excluye la responsabilidad penal. En consecuencia, la cantidad de estupefaciente que se lleve consigo no es el único elemento definitorio de la antijuridicidad, sino sólo uno más de los que habrán de valorar los juzgadores a fin de determinar la licitud de la finalidad del porte.
Esta tesis no implica un cambio rotundo en la línea jurisprudencial que se traía, por cuanto, como se vio al principio, ésta ya había despejado el camino para admitir que el porte para el consumo no vulnera los bienes jurídicos protegidos y que (en algunas ocasiones) la prueba de tal circunstancia excluía la antijuridicidad de la conducta.
Por el contrario, al argumento medular que se venía sosteniendo hace casi 10 años (falta de antijuridicidad del porte de estupefacientes en algunos eventos), se le hacen producir todos los efectos que conlleva de manera plena y no parcial, como antes. Además, la tesis se ajusta de mejor manera al espíritu y al tenor del panorama constitucional que en relación al consumidor de drogas rige a partir del año 2009. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
SP9916-2017. Radicación 44997 del 11 de julio de 2017. Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 10 En este sentido, cuando se somete a proceso al sujeto porque agentes de la policía le privaron de la libertad en tanto se confirmó que portaba (llevaba consigo, tercer verbo rector del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes6) cualquiera de las sustancias que menciona el artículo 376 del Código Penal, tal y como lo señaló la Juez de primera instancia, corresponde al titular de la acción penal probar que el ánimo del agente respecto de la sustancia era diferente al consumo personal para poder avanzar en la verificación de los elementos que configuran el hecho punible7, pues el ánimo o intención del agente, como ingrediente subjetivo distinto al dolo, permite “confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta8”.
Es así como, a la luz del precedente jurisprudencial, desde ya advierte la Sala que la decisión adoptada por la a quo se colige acertada y ajustada a la evolución jurisprudencial en la materia, particularmente de la postura que viene acuñando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior en tanto si bien en el sub examine no hay duda de la materialidad de la conducta, esto es que la sustancia corresponde a cocaína y sus derivados, y que antes de su aprehensión, J A R S llevaba consigo las 2 bolsas que contenían el estupefaciente, la Fiscalía no aportó ningún elemento material probatorio y mucho menos prueba, del cual se pueda establecer que la intención del procesado iba dirigida al tráfico de esa sustancia, pues si bien en el recurso de alzada fue enfático el delegado del Ente Acusador en que esa intención se infería de la cantidad de sustancia incautada, lo cierto para esta Sala es que la cantidad de droga no es concluyente a efectos de establecer la lesividad de la conducta, pues en todos los delitos de peligro abstracto debe tener cabida la presunción iuris tantum para desvirtuar el carácter antijurídico que llevaría implícita las acciones de llevar consigo sustancias estupefacientes en dosis superiores a las establecidas como de uso personal. 6 “Artículo 376.
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que, sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, (…)” 7 “Artículo 9°.
Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.” 8 Óp. cit. Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 11 Aunado a lo anterior, es importante en todo caso acotar que el que la tipicidad de la acción desplegada se ajuste o no a la descripción objetiva que contiene el artículo 376 del Código Penal depende entonces de la conducta efectivamente exteriorizada por el acusado, quien en este caso conforme se acreditó en juicio es un consumidor habitual de la sustancia desde hace muchos años.
Ahora, se dirá tal y como lo argumentó el Fiscal, que la cantidad de esa cocaína es un elemento suficiente para inferir un ánimo diferente a la sola tenencia del estupefaciente para consumo propio y, edificar a partir de allí la sentencia de reproche, en tanto las inferencias lógico jurídicas son permitidas en el sistema de enjuiciamiento de naturaleza acusatoria como el patrio9.
No obstante, tal y como lo citó la primera instancia, la eficacia de las inferencias está supeditada a la existencia de medios probatorios que las confirmen o robustezcan; circunstancia que, se itera, no se verificó en el juicio, pues en el procedimiento de captura los agentes de policía que aprehendieron al procesado no dieron cuenta de un comportamiento distinto al mero porte del estupefaciente –llevar consigo- por parte de Ramírez Saldarriaga, y que al verlos se tornó nervioso, lo cual es apenas razonable bajo el entendido de que llevaba consigo sustancias prohibidas.
Es más, la Fiscalía ni siquiera se preocupó por este aspecto, pues la acusación del delito de este asunto fue bajo el verbo rector “llevar consigo” apuntando en todo caso a demostrar la tenencia desde el punto de vista objetivo; esto es, de lo que se verifica por medio de los sentidos. Al respecto, en reciente pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la sentencia con Radicado 58665 del 27 de abril del año en curso10, en armonía con el precedente decantado, estableció: 54.
En tercer lugar, los gramajes legalmente definidos como dosis personal son útiles como criterio de análisis, pero no suficientes para determinar la finalidad del agente. Por un lado, porque incluso cuando la cantidad de alcaloide es menor a aquella, pero se encuentra acreditado que el propósito era de expendio, el comportamiento es punible.
Por otro lado, debido a que la cantidad es una variable dependiente de las condiciones personales del individuo. En este examen cuentan también elementos como su grado de dependencia, tolerancia y necesidad, su condición de adicto, 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 17 de marzo de 2009, Rad. 30727 “Las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un «convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda» (Ley 906 de 2004, artículo 7°), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en contra de los acusados. 10 CSJ STP5128-2022, MP.
Myriam Ávila Roldán. Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 12 recreativo o primerizo y la posibilidad de abastecimiento en cantidades superiores o de dosis compartidas11. 55. En cuarto lugar, la ponderación de cada hecho indicador tendrá una fuerza demostrativa determinada, conforme al contexto fáctico en cuestión. No obstante, la circunstancia de que la sustancia sea portada o conservada en porciones o pequeñas dosis no permite inferir, de forma necesaria, que la finalidad del agente sea la distribución del estupefaciente.
Esta clase de razonamiento ignora que, si ello permite identificar la forma en que la droga, normalmente, es dispuesta para su expendio, esa es también la manera en la cual el alucinógeno es adquirido. Por lo tanto, en términos generales, ese hecho aislado no permite distinguir entre el distribuidor y el consumidor12.” (Negrillas y Subraya de la Sala) No se trata de desconocer que J A R S fue capturado en poder de sustancia estupefaciente en cantidad superior a la dosis personal legalmente permitida en relación con la cocaína, sino de reconocer que desde la perspectiva jurisprudencial establecida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cobra relevancia el análisis de otros factores determinantes para la configuración del injusto típico, más allá de la cantidad de sustancia estupefaciente incautada y su distribución. Factores que ayuden a demostrar la lesividad de la conducta desplegada por el acusado y, de contera, erradicar cualquier tipo de arbitrariedad, capricho o aplicación vaga de conceptos legales por parte del funcionario que resuelva el asunto.
Contrario a lo que considera el delegado de la Fiscalía General de la Nación, no demostró más allá de toda duda, como lo demanda el artículo 381 del Código de Procedimental Penal, que la finalidad de J A R S haya estado dirigida al tráfico del material estupefaciente que le fue incautado. Pues, a pesar de que los uniformados que realizaron el procedimiento de captura concluyeron que se encontraban frente a una clara acción de porte para el suministro o para la venta de ese estupefaciente y fue por ello que procedieron a aprehenderlo, al analizar las circunstancias que rodearon la captura del procesado, nada de lo visto indica que los patrulleros presenciaran una clara 11 CSJSP9916-2017, Radicado 44997. 12 Óp. Cit.
En este fallo, la Sala planteó: “desconoce en su razonamiento el juzgador que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas, es que la droga se venda en dosis menores, por lo que es una obviedad comprender que si esa es la forma que reviste la venta en cuanto a su presentación, pues esa es la misma manera en que se adquiere.
Por lo tanto, de esa característica no puede deducirse que el acusado era el vendedor, cuando de ella podía inferirse, con la misma probabilidad, que era el comprador de la sustancia”. Así mismo, en la Sentencia CSJ SP497-2018, Radicado 50512, sostuvo: “En el contexto de los hechos, el hecho de encontrar la sustancia incautada empacada en papeletas no muestra nada diferente a que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas es que la droga sea vendida en dosis menores, por lo que de tal hallazgo, ausente de información adicional, no se puede deducir que JOSÉ FERNANDO DÍAZ la tenía destinada para algo diferente que a su consumo, menos, si la Fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis investigativas la estructuración de un verbo alternativo de consumación del tipo penal descrito en el artículo 376 del C.P., diferente al de ‘llevar consigo”.
Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 13 actividad de suministro, intercambio, venta o tráfico, quedando claro que según lo anotado por los agentes captores, el procesado iba solo caminando en vía pública y no se halló en su poder ningún otro elemento distinto a la sustancia, ni tampoco evidenciaron claras e inequívocas acciones indicativas o dirigidas a esta clase de actividades ilegales.
Corolario a lo anterior, es pertinente traer a colación lo referido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la ya referida 44997 del 11 de julio de 201713, hito en el tema, frente a que “la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible”.
En conclusión, si “(…) lo verdaderamente trascendental en función del verbo rector llevar consigo, es la comprobación de un propósito ulterior que debe estar relacionado con el tráfico o la distribución de las sustancias, pues no de otra manera se entendería materializado el riesgo o peligro abstracto para los bienes jurídicos14, y ello no fue probado en el juicio que se adelantó contra J A R S, se imponía absolverlo y, en consecuencia, la sentencia de primera instancia no merece ningún reproche.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia absolutoria proferida en favor de J A R S, el 8 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Itagüí-Antioquia.
Contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso de casación, el cual deberá interponerse dentro del término común de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la misma.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 13 MP. Patricia Salazar Cuellar. 14 Óp. Cit. Radicado: Procesado: Delito: 05360 60 99057 2018 80030 J A R S Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 14 NELSON SARAY BOTERO Magistrado HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA Magistrado