41001600071620190238202 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, quince (15) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Aprobado mediante Acta No. 1013. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por Fiscalía y Representante de víctimas, contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2023, a través de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, Huila, absolvió a EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ de los punibles de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada, tipificados en los artículos 209, 217A, 211 numeral 2°, 111, 112 y 119 inciso 2° del Código Penal – C.P. -.

ANTECEDENTES. I.

HECHOS: Fueron materia de acusación los siguientes: Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “Tuvo origen la presente investigación la denuncia que instaurara el 10 de diciembre de 2019 la señora MAGALY CELIS TRIANA, madre de la menor víctima D.C.A.C., quien nació el 09 de diciembre de 2008 y contaba con 10 años de edad para la época de los hechos, esta denuncia se instauró en contra del señor EZEQUIEL TAMAYO MARTINEZ, donde refirió que el denunciado le dijo a Diego Marcelo Álvarez Montaña, papá de la menor víctima D.C.A.C., que se la dejara los domingos para que le ayudara en el negocio de venta de cascos que este señor tiene en la carrera 4 con calle 2 de razón social "cascos y chalecos sport de Neiva”, y que le pagaba $30.000, que la menor fue a trabajar en ese sitio los días 25, 26, 27 y 28 de noviembre de 2019, en horas de la mañana, y que la niña le contó a la denunciante, que el señor EZEQUIEL desde el día 25 de noviembre de 2019 empezó a cogerle los senos y la vagina por encima de la ropa, que él también se cogía sus partes íntimas y que cuando eso ocurrió, el denunciado le había pegado a la menor un "coscorrón" para que se quedara quieta.

En el Informe Pericial de Clínica Forense que se le practicó a la víctima D.C.A.C., el 11 de diciembre de 2019, por parte de la dra. KELLY ALEXANDRA, manifestó que el señor EZEQUIEL TAMAYO, estaba abusando de ella, ese señor le decía que le dejara tocar los senos y como no se dejaba le pegó acá, advirtiendo una parte de su cuerpo, el muslo derecho, que eso había pasado el 28 de noviembre, eso había sido en el almacén de cascos y chalecos Sport, cuando él le tocaba los senos y también él se tocaba sus partes íntimas, que esto pasaba por encima de la ropa y se estrujaba algo, la parte íntima, eso pasó cerca de la caja donde se recibe plata, su madrastra se hacía afuera brindando los cascos y mientras tanto él hacia eso, él le tocaba los senos por encima de la ropa y otra vez cuando ella estaba parada y se fue para el baño le sobaba con la mano la vagina por encima de la ropa y como se fue para afuera para decirle a mi madrastra entonces fue cuando él le pegó un puño… al parecer refirió la menor en esta valoración que el señor le daba $2.000 y él la obligaba, le dio $2.000 desde el 25 al 28 de noviembre, cada día le daba ese dinero, esa cantidad de $2.000, con esto le pedía que le tocara la parte íntima y como dijo que no entonces le pellizcó el brazo derecho y le volvió a tocar la parte íntima por encima de la ropa, incluso que sintió también la parte íntima, el pene del aquí acusado y la última vez al parecer que la tocó fue a las siete de la noche del 28 de noviembre del 2019.

Debo señalar también que en entrevista forense de fecha 11 de diciembre de 2019, refiere la menor víctima D.C.A.C., que el Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal señor EZEQUIEL en varias oportunidades le había tocado los senos y la vagina y para ello le había ofrecido la suma de $2.000, para que se dejara tocar los senos, que eso ocurría cuando su madrastra THALIA SANDOVAL la llevaba a donde ella trabajaba en el almacén donde vendían chalecos y cascos para motocicletas, que en ese sitio mientras su madrastra atendía al público, EZEQUIEL le tocaba los senos y la vagina con las manos por encima de la ropa y le ofrecía dinero a cambio de que ella se dejara tocar los senos, y que no le había contado a nadie porque estaba amenazada y temía que a sus padres se los llevaran para la cárcel”1.

II. ACTUACIÓN PROCESAL. El 20 de agosto de 2020, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva, Huila, la Fiscalía formuló imputación contra EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ por los punibles de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales agravadas, cargos no aceptados por el precitado.

El conocimiento de la acusación correspondió – por reparto – al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva y el 3 de marzo de 2021 fue acusado formalmente TAMAYO MARTÍNEZ por los reatos previamente imputados, realizándose la vista preparatoria el 24 de noviembre de 2021, en tanto el juicio oral inició el 4 de mayo de 2022 y luego de varias sesiones, finalizó el 1 de marzo de 2023, cuando las partes e intervinientes presentaron sus alegatos de conclusión. Por último, el 24 de abril hogaño, la Juez emitió sentido de fallo absolutorio y profirió la respectiva sentencia, decisión contra la cual 1 Audiencia celebrada el 3 de marzo de 2021.

Récord 07:50 Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Fiscalía y Representante de víctimas presentaron y sustentaron los recursos de apelación objeto de análisis.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez se refirió a los hechos investigados, a la actuación procesal surtida e identificó al acusado. Acto seguido resumió los alegatos de conclusión de las partes e intervinientes. Luego de analizar el testimonio de la menor víctima, concluyó que no le generó el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la existencia de las conductas punibles y la responsabilidad del acusado, por cuanto no se satisfacen los requisitos jurisprudencias consolidados en esta clase de reatos, a saber: “i) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor–agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último; ii) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y iii) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”; toda vez que, si bien no se acreditó una relación previa problemática entre víctima y victimario, lo cierto es que no existe un medio de prueba que confirme periféricamente los dichos de la ofendida y, además, el testimonio de la menor “presenta ambigüedades y contradicciones que le restan total credibilidad”.

Al respecto, adujo que la declaración de la infante D.C.A.C., resultó “insuficiente de cara a la cantidad y especificidad de hechos jurídicamente relevantes atribuidos por la fiscalía”, dado que “el ente acusador aludió a unas variadas circunstancias y cantidad de eventos Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez.

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal ofensivos que no fueron demostrados en juicio”, afectando directamente la congruencia fáctica necesaria para estructurar una condena, en razón a que – en juicio - la infante nada expuso sobre la pluralidad de hechos detallados por el Ente Persecutor en la acusación, por tanto, acotó, lo acusado por la Fiscalía fue distinto a lo testificado por la propia ofendida, puesto que la primera señaló que los hechos delictuosos acaecieron los días 25, 26 27 y 28 de noviembre de 2019, pero la segunda, enfatizó que solo ocurrieron un día, sin aclarar cuál. Puntualizó que se corroboró que la menor asistió al local comercial después de las 6:00 de la tarde, lo cual refuta que los hechos hubieran ocurrido en la mañana; asimismo, resultó diferente el presunto ofrecimiento de dinero de parte del encartado.

En suma, la Juez criticó: “dada la disparidad con los hechos de la acusación, la fiscalía contaba con la posibilidad de refrescar memoria a la testigo menor e inclusive hacer uso de las reglas previstas para la incorporación del testimonio adjunto en caso de considerarlo necesario, sin embargo, optó por no dilucidar las incertidumbres que iban minando su teoría del caso”.

Resaltó que la Fiscalía no cumplió con la obligación de acreditar con las pruebas allegadas al juicio la “concatenación de eventos que permitieran respaldar los confusos y precarios señalamientos realizados por la menor presuntamente ofendida”, pues aunque se escucharon las declaraciones de Diego Marcelo Álvarez Montano, Magaly Celis Triana y Thalía Sandoval, progenitor, progenitora y madrastra de la ofendida, respectivamente, ninguno corroboró aspectos medulares de la versión incriminatoria recaudada en juicio.

Por manera que, coligió, se presentan serias dudas en cuanto a la materialidad de la conducta, que surgen “a partir de la falta de vestigios relacionados con las maniobras sexuales en el examen” realizado por la perito Kelly Alexandra Pastrana Alvarado, pues aunque se relacionó le existencia de una “equimosis café de 1.5 × 1 cm en el tercio distal anterior en la parte anterior llegando hacia la rodilla en el muslo derecho de la víctima”, no se refirió con Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez.

Indicó que la Fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda razonable la existencia de los hechos acusados, ni la responsabilidad del implicado, por cuanto no acreditó las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente se desataron las acciones sexuales contra la menor D.C.A.C. Llamó la atención en que no se estableció con claridad la existencia y cuantificación del presunto ofrecimiento económico por parte del procesado a cambio de favores sexuales, puesto que la menor en juicio contó que “le ofreció el acusado un valor de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) a cambio de sostener relaciones sexuales –hecho que no fue corroborado por otro testigo–, pero la fiscalía adujo que el ofrecimiento dinerario era de dos mil pesos ($2.000) diarios por dejarse tocar sus partes íntimas, lo que descarta la configuración del punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y consecuentemente su circunstancia de agravación”.

Consideró que la prueba de descargos poco aportó al debate probatorio, ya que los testigos Irene Cruz García y Bensair Silva Bernal no realizaron contribuciones útiles para dilucidar la controversia. Finalmente, concluyó que con el acervo probatorio no fue posible desvirtuar la presunción de inocencia del encartado y, por ende, no se satisfacen las exigencias del artículo 381 del C.P.P. para proferir una sentencia condenatoria.

En consecuencia, absolvió a EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ de los cargos por los cuales fue llamado a juicio. Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN. I. Recurrentes.

A) Fiscalía. Su Delgado expuso que, pese a no contar con gran caudal probatorio, a través del testimonio de la menor víctima logró probar la responsabilidad penal de EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ en los hechos materia de acusación. Manifestó que aunque Thalía Sandoval (madrastra) afirmó no constarle los hechos, sí afirmó que la menor estuvo en el local “cascos y chalecos sport” de propiedad del precitado, entre el 25 y 28 de noviembre de 2019 y fue la misma infante quien refirió que los hechos acaecieron entre esos días en la “mañana, tarde y parte de la noche”.

También depuso que la Corte Suprema de Justicia ha sentado un precedente al señalar que en este tipo de delitos, la versión de los niños tiene gran importancia dada su habilidad para brindar un testimonio acertado, teniendo la posibilidad de contar su historia con sus propias palabras, tal como lo verbalizó la menor víctima al señalar sin dubitación alguna que la persona que había ejercido esos actos de tocamientos en su cuerpo fue el procesado, quien también le ofreció dinero para acceder a sus pretensiones.

Del mismo modo se refirió al testimonio vertido por Kelly Alexandra Alvarado, galena que dio cuenta del examen físico realizado a la infante, donde advirtió una lesión en el muslo derecho “consistente con el relato de los hechos” que le generó una incapacidad definitiva de 15 días; incluso, manifestó, si bien la menor no refirió en juicio de manera clara y directa lo que había mencionado previamente en la entrevista forense, Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez.

En tal sentido, pidió revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, proferir fallo condenatorio conforme a las pruebas debatidas y allegadas a la actuación. B) Representante de Víctimas. Manifestó – en síntesis - que con “los elementos materiales de prueba y evidencia física” adosada al juicio, el Ente Acusador probó la ocurrencia de los hechos delictivos y la responsabilidad del procesado, Por ende, deprecó revocar la sentencia de primer nivel y condenar a EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ.

II. No recurrentes. El representante del Ministerio Público indicó que si bien no apeló directamente el fallo absolutorio, acompañaba el disenso de la Fiscalía, pues, más allá de las imprecisiones en el testimonio de la menor víctima, las demás pruebas testimoniales (sin precisar cuáles) son suficientes para atribuir a EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ por lo menos la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años.

La Defensa optó por no hacer ningún pronunciamiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA. El Tribunal es competente para resolver los recursos de conformidad Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 del C.P.P., por tratarse de apelaciones interpuestas contra sentencia proferida por un Juzgado Penal del Circuito adscrito a este Distrito Judicial.

Alzada que se aborda teniendo presente los principios2 que la rigen, como es ceñir la decisión a lo que es objeto del recurso, extendiéndola a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al motivo de disenso. De entrada, advierte este Órgano Colegiado que el inconformismo de los apelantes está encaminado a refutar la valoración probatoria realizada por la A Quo, dado que en criterio de la Fiscalía y de la Representante de Víctimas, el testimonio de la menor ofendida, corroborado por la restante testimonial, es suficiente para tener por demostradas las conductas reprochadas y la responsabilidad atribuida a EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ.

Por consiguiente, deberá la Sala entrar a determinar si acertó o erró la Juez de primer grado al absolver al precitado y si el acervo probatorio recopilado en la actuación es suficiente, o no, para edificar contra el acusado una sentencia condenatoria por esas conductas enrostradas, problema jurídico que abarcan las impugnaciones. Para dilucidar la controversia suscitada, empiécese por tener en cuenta que – según la acusación formulada – los hechos objeto de juzgamiento ocurrieron los días 25, 26, 27 y 28 de noviembre de 2019, al interior del establecimiento comercial denominado “cascos y chalecos sport”, ubicado en la carrera 4 con calle 2 de esta capital, donde la menor D.C.A.C. fue víctima de tocamiento lujuriosos en sus senos y vagina (por encima de la ropa) por parte de EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ, quien además de ofrecerle dinero, también la maltrataba con pellizcos 2 “el principio de limitación, impide al superior jerárquico abordar temas ajenos a los resueltos en la decisión impugnada” (AP481-2019.

Radicación 55798, del 2 de octubre de 2019. M. P. Patricia Salazar Cuéllar) Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal y coscorrones para que se dejara tocar.

Por lo anterior, fue llamado a juicio EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ para responder por los reatos de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravadas, resultando absuelto porque, en criterio de la Juez primigenia, la prueba practicada en juicio no es suficiente para demostrar más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta delictiva, ni la responsabilidad del encartado, por cuanto no existe prueba que corrobore los dichos de la menor ofendida y el testimonio rendido en juicio por aquella es contradictorio e incongruente con los hechos objeto de acusación. Ahora bien, desciende esta Corporación a analizar entonces el caudal probatorio adosado a la actuación para así poder establecer si la Fiscalía, como titular de la acción penal, logró acreditar – conforme lo exige el artículo 381 del C.P.P. – que el acusado sí realizó tocamientos indebidos a la menor D.C.A.C. en sus partes íntimas, entre los días 25 al 28 de noviembre de 2019, en el establecimiento de comercio “cascos y chalecos sport” de esta ciudad, para lo cual le daba dinero y propinaba agresiones físicas.

Empiécese por advertir que fue objeto de estipulación probatoria i) que la presunta víctima para la época de los hechos era menor de 14 años, tenía 10 años; ii) la plena identidad, individualización y arraigo del procesado; iii) su carencia de antecedentes penales y iv) que la menor D.C.A.C. estudiaba en la Institución Educativa CEINAR de Neiva entre los años 2017 y 2019, motivo por el que no existió debate probatorio al respecto.

En su orden, recuérdese que el artículo 29 de nuestra Constitución Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Política establece: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable ” (Negrillas para destacar). Al unísono, el canon 7º del C.P.P. nos enseña: “…corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

(…) Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.” (Negrillas para destacar). En tal sentido el precepto 381 del mismo plexo normativo consagra: “Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.” (Negrillas fuera de texto). La referida normatividad implica que debe garantizarse la presunción de inocencia a todas las personas que afrontan alguna investigación penal, bajo un debido proceso asistido de un profesional del derecho, con la posibilidad de un debate probatorio justo, siendo obligatorio - para emitir sentencia condenatoria – que exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la existencia de la conducta desaprobada y responsabilidad penal del enjuiciado.

Frente al tópico, la jurisprudencia del Órgano Vértice de la Justicia Penal Colombiana ha sido pacífica en determinar: Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 12 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “…emerge una situación de perplejidad e irresolución imposible de dilucidar a esta altura del proceso, lo cual impone la aplicación del principio universal del in dubio pro reo, consagrado en el artículo 7 de la Ley 906 de 2004. …ante falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia, ha de acudirse en todos los casos al amparo del mencionado apotegma, expresamente consagrado en el vigente ordenamiento procesal penal, «para prevenir el inaceptable riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora más grave que el de absolver a un eventual responsable, pues, la justicia es humana y, por lo mismo, falible; de ahí que el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria» (CSJ SP, 17 jun. 2009, rad. 27816).”3.

(Negrillas y subrayas para destacar). Es decir, para condenar penalmente a una persona debe desvirtuarse su presunción de inocencia y el Juez estar convencido en el grado exigido por la ley de su responsabilidad en la comisión del injusto, pues de lo contrario, en el evento de existir duda, la misma debe resolverse en favor del procesado sin otra alternativa distinta a la absolución. Ahora bien, en primer lugar, se tiene que el testigo principal del Ente Persecutor, tal como se sustentó en la alzada, es justamente la menor D.C.A.C.4, quien sobre los tocamientos afirmó que un día en la tarde su progenitor la llevó hasta el almacén “cascos y chalecos sport” de esta ciudad, donde trabajaba su madrastra Thalía Sandoval con el señor EZEQUIEL TAMAYO y este empezó a tocarle la mano y le ofreció plata para que se dejara “tocar los senitos”, habiéndose negado a ello.

Puntualmente la niña narró: 3 Sentencia SP3301-2020. Radicación No. 52404 del 02 de septiembre de 2020. M. P. Jaime Humberto Moreno Acero. 4 Audiencia celebrada el 23 de enero de 2023. Record 10:26 en adelante. Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 13 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “…el señor empezó a tocarme la mano y a tocarme la mano, entonces yo me puse nerviosa y el señor me dijo, le doy plata y se deja tocar los senitos… como tenía una jardinera, empezó a tocarme las piernas y empezó a subirme la mano y empezó a sobarme las piernas y a sobarme las piernas y me fue halando, me haló con la silla y yo estaba calladita ahí al lado de él y empezó a tocarme las piernas y tocarme las piernas, se fue arrimando con las manos a las partes íntimas mías y después empezó a tocarme y así empezó él… como yo tenía la jardinera de mi colegio, que era un vestidito empezó a subirme las manos y me tocaba las piernas y me tocaba las piernas y me sobaba mi parte íntima con los dedos…”.

Luego aclaró que EZEQUIEL sí le había tocado la vagina y agregó: “Me empezó a tocar la vagina con los dedos y yo me puse nerviosa, o sea, yo empecé a temblar y el señor Ezequiel llegó y me dijo a mí que esto nadie se podía enterar… prácticamente me amenazó… a mi mamá le podía pasar algo… él la podía mandar a matar…”. Expuso igualmente la ofendida que lo anterior ocurrió cuando su madrasta Thalía Sandoval salió del almacén a hacer un favor, pero cuando regresó, ella la observó con sus ojos llorosos y le preguntó qué había pasado, habiéndole contado todo lo acontecido, esa misma noche Thalía comunicó lo sucedido al progenitor y este a su vez a la progenitora de la menor.

Enseguida la niña recalcó, el procesado “…me tocaba las manos, me tocaba los senos y la parte íntima que es la vagina, que me sobaba los dedos…” y aclaró que esos vejámenes ocurrieron solo un día, pues, aunque estuvo en el almacén otros dos días, ningún suceso indebido contó que se hubiera presentado durante aquellos; además, a la postre precisó que el día que los tocamientos acaecieron de inmediato informó de ello a su madrastra.

Para la Sala es evidente que la menor fue clara en señalar que EZEQUIEL sí le tocó sus piernas, sus senos y su vagina, también que Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 14 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal ante su negativa de no acceder a las pretensiones libidinosas le ofreció “plata”, le apretó fuerte las manos y le pegó en sus piernas por no dejarse tocar, incluso, al culminar el interrogatorio adujo que el encartado le ofreció $150.000 para tener relaciones con él. Importante destacar que, según dijo la infante, conoció a su agresor el mismo día de los hechos, es decir, no lo distinguía con antelación, lo que bien denota que no pudo existir ninguna animadversión, ánimo malsano o represalia de parte de la menor para levantar contra el procesado señalamientos tan precisos y delicados sin motivo alguno, diferente al de contar lo que en verdad había acontecido.

Aunque en efecto, tal como lo estimara la primera instancia, la versión rendida por la víctima en juicio oral dista en algunos aspectos con los hechos objeto de acusación, lo cierto es que tales inconsistencias –como la cantidad de veces que fue tocada o el monto del dinero ofrecido por el agresor- no alteran la columna medular de la acusación, manteniéndose incólume su núcleo fáctico, esto es, que el señor EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ realizó tocamientos obscenos en el cuerpo de la menor D.C.A.C. en la calenda que señaló y que consta en todo caso en la acusación, y que para satisfacer sus protervos deseos, le ofreció dinero a cambio y hasta la agredió físicamente.

No puede perderse de vista que la agraviada contaba con tan solo 10 años de edad para cuando fue víctima de la conducta juzgada y su versión en juicio la rindió a sus 14 años, es decir, 4 años después, siendo ya una adolescente; bajo esta óptica, que no debió perder de vista la primera instancia, esas diferencias aisladas lejos de restarle credibilidad, como se argumenta en la sentencia, refuerzan la veracidad de su relato, dado que resulta entendible que por el paso del tiempo y su corta edad no contara con exactitud lo ocurrido inicialmente.

Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 15 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Empero, más importante aún y que no podía pasar desapercibido, es que la infante de manera persistente, fehaciente y contundente en todas sus intervenciones señaló que fue el acusado y no otra persona, quien tocó sus partes íntimas (senos y vagina) en el almacén “cascos y chalecos sport”, lugar donde laboraba su madrastra Thalía Sandoval y en el que su progenitor la dejaba para poder trabajar como moto taxista, circunstancias de tiempo, modo y lugar que no variaron a lo largo de sus relatos.

Indiscutible resulta que lo deseable es que exista mayor grado de exactitud frente a los hechos delictivos plasmados en la acusación; no obstante, debe entenderse que, en esta clase delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, la edad de la víctima (más tratándose de una menor de 10 años) puede inferir para conservar en su memoria algunos aspectos puntuales, como por ejemplo la cantidad de veces que pudo haber ocurrido unos tocamientos; por tanto, bien puede suceder que la víctima se refiera a los eventos sufridos en términos menos exactos a los formulados en la acusación. Sobre el tópico, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado: “…los delitos que vulneran la integridad y formación sexual de los niños, niñas y adolescentes, como en este caso, cuando son repetitivos ocurren en el contexto de su diario vivir, por ende, la edad, puede influir en que no se conserve en la memoria la hora y el día exactos en que ocurrieron, por lo tanto, no es extraño que la evocación se relacione con determinados eventos especiales”5.

(Negrillas para destacar). Es que, analizado detenidamente y de forma acuciosa el testimonio de la ofendida, bien puede colegirse, insístase, que su narrativa se 5 AP1041-2021. Radicación 54065 del 17 de marzo de 2021. M. P. Hugo Quintero Bernate. Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 16 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal mantiene uniforme frente al núcleo de la acusación, es decir, en todo momento la niña sostuvo de manera diáfana que EZEQUIEL TAMAYO realizó tocamientos lujuriosos en sus partes íntimas y para ello le ofreció dinero e incluso la amenazó, manifestaciones que no fueron desvirtuadas o siquiera controvertidas por la Defensa durante el testimonio de la víctima en juicio.

Es correcto también concluir que bien pudo el Delegado Fiscal que intervino durante el juicio realizar un interrogatorio más adecuado a la menor para extraer de ella una mejor explicación sobre lo acontecido; sin embargo, esta falencia en nada afecta en lo esencial el testimonio vertido por la ofendida, toda vez que, se itera, la niña señaló reiteradamente la existencia de las agresiones sexuales y a EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ como su agresor sexual, ofensas que sí describió de manera consistente, congruente y reiterada en las distintas versiones que ofreció. Por manera que, contrario a lo estimado por la A Quo, los dichos de la infante sí se muestran creíbles, ya que su narración es hilada, precisa y se insiste, constantemente dirige su señalamiento contra el aquí acusado como la persona que la agredió sexual y físicamente ante su rechazo.

Entre tanto, veamos que frente a este tipo de conductas relacionadas con abusos sexuales, el Órgano Vértice de la Justicia Penal Colombiana ha decantado pacíficamente: “…en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan con la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción histórica se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez.

De esa manera… tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza, en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones».”6.

La precitada jurisprudencia fue precisamente analizada por la Juez concluyendo insatisfechas tales exigencias porque – en su criterio – no existe otro medio de prueba que corrobore la narración de la ofendida y porque su incriminación contra el acusado presenta contradicciones, apreciación que no comparte este Cuerpo Colegiado por las siguientes razones: Coincide la Sala con la primera instancia al señalar cumplida la primera pauta, ya que, como se dijo anteriormente, la menor fue enfática en informar que conoció a su agresor solo el día de los hechos, no lo distinguía de tiempo atrás y por tal motivo es evidente que no existía en la niña ninguna situación previa que la llevara a faltar a la verdad, ni a enervar contra el procesado los señalamientos realizados con el propósito de causarle algún perjuicio.

Lo mismo puede predicarse frente a la progenitora de la infante, quien como se verá más adelante, también manifestó - en juicio - no conocer al implicado. 6 Sentencia del 23 de septiembre de 2009. Radicación 23.508. M. P. Jorge Enrique Socha Salamanca. – Reiterada en Sentencia SP401-2021. Radicación 55833 del 17 de febrero de 2021.

M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 18 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Continuando, destaca la Corporación que, es regla de la experiencia que al ser estos delitos de aquellos que la doctrina ha denominado “de alcoba”, no existan testigos presenciales distintos a la víctima y al agresor, pues en el lugar de los hechos no suele estar presente ninguna otra persona, motivo por el cual procedente es acudir a las demás pruebas que permitan contextualizar y corroborar la información suministrada por la agredida, con lo que verificará la Sala el cumplimiento de las restantes pautas jurisprudenciales.

Se cuenta así con la versión de Clara Inés Paredes Salamanca7, investigadora y psicóloga del C.T.I., quien realizó entrevista forense a la niña D.C.A.C. el 11 de diciembre de 20198, publicitada en juicio y de la que se extracta que en dicha oportunidad la infante manifestó que el señor EZEQUIEL TAMAYO estaba abusando de ella porque le tocaba con sus manos los senos y la vagina por encima de la ropa, sucesos presentados en el almacén “cascos y chalecos sport” en tres oportunidades entre el 25 y 28 de noviembre de 2019; que la primera vez fue el 25, le tocó solo los senos y él se manipuló el pene y, la última fue el 28, tocándole los senos y también la vagina, incluso le pegó; última data en la que contó lo ocurrido a su madrastra Thalía Sandoval, quien trabajaba vendiendo cascos allí mismo.

A la vez, la entrevistada adujo que el procesado en las tres oportunidades le ofreció la suma de $2.000 para que se dejara tocar. En su turno, testificó la galeno Kelly Alexandra Pastrana Alvarado9, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, deponente que publicitó el informe pericial de clínica forense adiado el 11 de diciembre de 2019, por valoración realizada a la menor D.C.A.C., 7 Audiencia celebrada el 26 de julio de 2022.

Record 07:15 y ss. 8 contando con la presencia de su progenitora y de la Defensora de Familia. 9 Audiencia celebrada el 22 de septiembre de 2022. Record 05:10 y ss. Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 19 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal en la que la infante manifestó que entre el 25 y 28 de noviembre de 2019, en un almacén de cascos y chalecos, el señor EZEQUIEL TAMAYO le estuvo tocando los senos y la vagina por encima de la ropa, además la obligaba a tocar sus genitales también por encima de la ropa, dándole por ello $2.000 diarios, e incluso la amenazaba y le pegaba coscorrones y pellizcos, advirtiendo la profesional en la humanidad de la ofendida “una equimosis café oscura de 1.5 por 1 c.m.” en el muslo derecho; aunado, destacó que durante el examen genital encontró el himen íntegro y agregó: “en cuanto a las valoraciones, es consistente lo que ella refiere con lo que se observa…”, habiendo determinado la galena una incapacidad definitiva de 15 días.

Obsérvese que las anteriores testigos de cargos dieron a conocer las versiones dadas por la menor pocos días después de los sucesos y los hallazgos encontrados en las valoraciones realizadas, coincidiendo en informar que, de acuerdo con el relato de la infante D.C.A.C., aquella había padecido tocamientos lujuriosos por encima de su ropa en sus senos y vagina por parte del acusado, entre los días 25 y 28 de noviembre de 2019 en el almacén “cascos y chalecos sport” de esta urbe, para lo cual el agresor le ofrecía dinero y la agredía físicamente para someterla; narraciones que coinciden con los hechos jurídicamente relevantes plasmados en la acusación y que durante sus intervenciones no desvirtuó la Defensa.

El hallazgo de la médico legista y la coincidencia reseñada no es de poca monta, como quiera que ratifica una de las circunstancias modales en que se perpetró el abuso, esto es, las agresiones físicas que padeció la menor D.C.A.C., aspecto en el que, contrario a lo colegido por la A Quo, sí encuentra corroboración la narración de la ofendida.

Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 20 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Al juicio también comparecieron Diego Marcelo Álvarez Montano10 y Magaly Celis Triana (progenitores de la niña D.C.A.C.), quienes pese a no ser testigos directos de los hechos juzgados, pues se enteraron del reato a través de la propia ofendida y de la señora Thalía Sandoval, dieron cuenta de los abusos que su hija había narrado y por ello procedió la madre a instaurar la respectiva denuncia el 10 de diciembre de 2019, pocos días después de los infortunados acontecimientos, lo que, a no dudarlo, corrobora lo que manifestó la niña sobre el momento en que dio la noticia, cómo y a quiénes; luego, no es correcto colegir, como lo hiciera la falladora de instancia, que el relato de la ejecución de la conducta impropia no está respaldado en la restante prueba testimonial.

Veamos que el señor Diego Marcelo señaló: “me enteré fue por mi propia hija porque ella me comentó lo que estaba pasando con ese señor, que el señor como que se pasaba con ella… me dijo que le había tocado era por los lados de los pechos… yo le pregunté a la niña que en qué parte le tocaba y ella me confirma que le tocaba la parte de los senos y también le pegaba en las partes íntimas”, refiriéndose el deponente a EZEQUIEL TAMAYO como el agresor.

Por su parte, la señora Magaly corrobora igualmente la versión de D.C.A.C., indicando que el patrón de Thalía Sandoval se había pasado con su hija “…obligándola a que se dejara coger las partes íntimas y como ella no se dejaba coger las partes íntimas, entonces él quería era cogerla y pegarle, cogerla a la fuerza, pegándomele en las piernas y en las manitos también me la lastimó, por eso fue que yo me di cuenta que ella estaba así, porque ella llegó, yo siempre he tenido mucha confianza con ella y yo le miré las piernitas a ella moreteadas, entonces yo le pregunto a ella que qué le había pasado ahí, yo la noté nerviosa en el instante que yo le pregunté, más le interrogué y le dije, ¿mami qué 10 Ibídem.

Minuto 60:00… Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 21 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal pasó? dígame la verdad, ¿qué pasó?, entonces ella me dijo, mami, esto mire, el patrón de Thalía me estaba cogiendo las partes íntimas y me ofrecía plata y él me obligaba a dejarme coger las partes íntimas…”; luego acotó: “…la verdad yo le dije, ¿le hizo algo con su pene alguna cosa?, ella me dijo no mami, él solamente me cogió las partes íntimas, los senos, me los apretaba duro, mami, y la vagina…”, sucesos que afirmó acontecieron en el almacén “cascos y chalecos” donde trabajaba Thalía Sandoval, la pareja sentimental del papá de su hija para esa época, tal como siempre lo ha sostenido la ofendida.

De suma relevancia también es resaltar que la señora Magaly Celis Triana también aseguró no haber conocido con antelación al acusado, inclusive, en el juicio dijo que hasta esa data (23 de enero de 2023) “no le he visto la cara a este señor”, por tanto, tampoco pudo concurrir en la progenitora de la infante ningún otro motivo externo, diferente a lo ocurrido con su hija, para haber denunciado penalmente a EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ por los vejámenes que su niña le contó. No pierde de vista la Sala que Thalía Katherine Sandoval, madrastra de la ofendida, al testificar descalificó los señalamientos que la menor D.C.A.C. hizo contra el acusado, indicó que la niña era mentirosa y también aseguró que la menor no la quería; textualmente testificó: “Fiscal: Indíquenos si la menor le comentó a usted alguna situación. Testigo: No, ella no me comentó nada, ella a mí no me comentó nada, sino que yo sé, yo sé cómo es ella y yo un día la miré como sí, con la picardía que ella tenía encima, entonces yo le dije que estaba pasando, la verdad, la niña a mí no me quería, ella a mí no me quería, ella me odiaba a mí prácticamente, entonces ella montó el lagrimón que se sabe montar, el show que ella sabe montar y dijo que Ezequiel la había manoseado, que la había amenazado, que yo no sé qué, que le había tocado la vagina, bueno, un poco de cosas, yo le dije, si fue eso usted por qué no me lo dijo a mí, que porque le da miedo que Ezequiel me echara a mí del trabajo, yo le dije, desde cuándo usted se preocupa por Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez.

Obsérvese que, pese a la mala relación que la testigo refiere mantenía con la ofendida, esta sí le dijo lo que le había pasado porque justamente se percató de la actitud que presentaba D.C.A.C., tal cual lo narró la ofendida, llanto en el que una y otra coinciden, aspectos que tornan verosímil lo declarado por la niña. Ahora, nótese que lo que Thalía dijo que le contó la menor concuerda con el modo en que insistentemente ha explicado la niña fue abusada.

Pero, por si fuera poco, la renuencia de la menor a contarle lo que sucedió a su madrastra también es reconocida por las dos testigos, lo que lejos de hacer ver que la menor estaba mintiendo, denota el estado de conmoción en que se encontraba por el vejamen padecido – al punto que lo notó la propia Thalía Sandoval - y la poca confianza con su madrastra, apenas lógica dada la mala la relación que sostenían, animadversión que, valga decir, solo trajo al juicio la testigo Thalía Sandoval pero que no está presente en ningún aparte de la narración de la niña. Por lo anterior, acertado es colegir que las descalificaciones de esta testigo hacia la ofendida no son producto más que de su percepción particular y subjetiva producto de su desafecto, sin que ninguna otra prueba en el plenario la apoye, por lo que su testimonio bien puede apreciarse únicamente como el sentir personal de Thalía hacia la niña por su relación (madrastra – hijastra), pero no alcanza bajo ninguna arista a derruir los hechos delictivos denunciados.

Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 23 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal De otro lado, destáquese que los testigos de descargo11 – Irene Cruz García y Besair Silva Bernal (psicólogo) - nada aportan para confirmar o desvirtuar los hechos juzgados, pues ninguno es testigo presencial y, aunque el último dio su concepto frente a la entrevista rendida por la menor para desacreditarla, ello es un concepto netamente personal y carente de cualquier valoración que hubiera podido realizar el deponente posteriormente a la infante, pues incluso, durante su contrainterrogatorio admitió: “yo a la niña no la he tratado”.

El deponente Silva Bernal también adujo que en una entrevista por él realizada a la madrastra de la niña aquella le manifestó que la infante era “mentirosita”, sin embargo, al preguntársele por el Fiscal si había verificado que ello era real, contestó: “no lo verifiqué”. Si bien el mentado testigo en su interrogatorio expuso haber realizado diferentes entrevistas al núcleo familiar del acusado, de las cuales concluyó que EZEQUIEL TAMAYO no tiene perfil criminal, debe la Sala tener en cuenta que en el contrainterrogatorio la Fiscalía le indagó: “…dentro de esas entrevistas realizadas a EZEQUIEL y a su entorno familiar pudo observar que él no tenía un perfil de abusador sexual, ¿cierto?” y respondió: “es cierto”, luego el Fiscal siguió: “dentro de su experiencia cuándo realiza precisamente estos informes a los defensores, ¿es normal o habitual que los investigados digan que fueron abusadores, o su familia, o no?”, contestando: “siempre lo niegan”.

Por manera que las apreciaciones dadas por el testigo Silva Bernal frente a la entrevista forense tomada a la menor ofendida y su personalidad, no tuvieron corroboración alguna, ni siquiera por él mismo; además, su conclusión acerca de que el acusado no tiene perfil criminal, solo se basa en dichos del propio encartado y su familia, entorno que – tal como el deponente afirmó – siempre niega la posible 11 Audiencia realizada el 1º de marzo de 2023.

En este orden, colige el Tribunal que la segunda pauta aludida por la jurisprudencia penal – “Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho” – se satisface a plenitud, en razón a que los testigos de cargo traídos por la Fiscalía corroboran los hechos narrados por la niña D.C.A.C., sobre los vejámenes sexuales a los que fue sometida de manera directa y personal por parte de EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ.

Al respecto, denota la Judicatura que tanto las profesionales Clara Inés Paredes Salamanca y Kelly Alexandra Pastrana Alvarado, como los progenitores de la ofendida, manifestaron en juicio lo que en su momento les comunicó la menor D.C.A.C. sobre los tocamientos y golpes de que fue víctima por parte del acusado, siendo todos uniformes en señalar que los manoseos se presentaron en los senos y la vagina y que para ello el agresor le ofreció dinero, acontecimientos que concuerdan con el núcleo fáctico de la acusación y también con los dichos depuesto por la niña durante el juzgamiento.

Por demás, también se advierte satisfecha la tercera y última pauta - La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones -, toda vez que, pese a algunas imprecisiones sobre la cantidad de veces que pudo haber ocurrido los tocamientos, aspecto que ya abordó líneas atrás la Sala, lo cierto es que la ofendida siempre se mantuvo firme e inequívoca en señalar al acusado como la persona que contra su voluntad le tocó los senos y la vagina, lo que – en su versión – pretendió el procesado ofreciéndole dinero y luego a la fuerza.

Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 25 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En criterio de la Sala los dichos de la menor gozan de respaldo en los medios de prueba de corroboración periférica como son los demás testimonios y pruebas documentales publicitadas; en otras palabras, como lo destaca la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en su precedente judicial, el señalamiento incriminatorio de la víctima se encuentra refrendado por otras pruebas, por manera que su narrativa goza de credibilidad.

Así las cosas, la prueba valorada individualmente y en su conjunto conduce a colegir – más allá de toda duda razonable – que la conducta reprochada sí existió y que el enjuiciado fue quien la cometió, por tanto, su responsabilidad también se torna acreditada, contrario a lo concluido por la A Quo. En consecuencia, como del acervo probatorio no emerge duda sobre lo realmente sucedido y su autor, esto es, que EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ realizó tocamientos libidinosos a la menor D.C.A.C. en sus senos y vagina, por encima de su ropa y que para ello le ofreció dinero y luego lo hizo a la fuerza, propinándole golpes que le ameritaron 15 días de incapacidad definitiva, hechos narrados oportunamente por la ofendida a sus progenitores, a las profesionales de la salud que la valoraron y posteriormente en juicio oral, deviene prudente colegir en el asunto de marras la configuración de los punibles contra la libertad, integridad y formación sexuales enrostrados al encartado y lesiones personales dolosas agravadas.

El artículo 209 del C.P. prevé que incurre en el reato de actos sexuales con menor de 14 años “el que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años, o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales…”; asimismo, el canon 217A de igual plexo normativo señala que comete el delito de demanda de explotación sexual comercial Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez.

Si la conducta se comete sobre persona menor de catorce (14) años de edad…”; en tanto, el precepto 111 ibídem, contempla que se configura el injusto de lesiones personales cuando una persona “cause a otro daño en el cuerpo o en la salud…”. De tal manera que, es palmario que las conductas desviadas desplegadas por el enjuiciado se adecuan perfectamente en los tipos penales antes referidos, en razón a que, violentó la libertad, integridad y formación sexual de la menor D.C.A.C. (de 10 años para la ocurrencia de los hechos), al tocarle sus partes íntimas sin accederla carnalmente, ofreciéndole dinero y causándole agresiones físicas para alcanzar su atroz objetivo.

Vale precisar que las acciones ejecutadas por TAMAYO MARTÍNEZ fueron dolosas, pues dirigió su actuar de forma voluntaria para satisfacer sus apetitos sexuales pese a la indefensión de la víctima por su corta edad; además, no se probó por la Defensa el padecimiento de alguna afectación que le impidiera comprender la ilicitud de su conducta, ni que hubiera obrado amparado por alguna circunstancia excluyente de responsabilidad, luego entonces le era exigible actuar de manera distinta.

Siendo así, concluye el Tribunal, la conducta del enjuiciado se torna típica, antijurídica y culpable, por ende, resulta ser merecedor del reproche penal. En consecuencia, no queda otra alternativa para la Sala que revocar el fallo absolutorio proferido el 24 de abril de 2023 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, para en lugar, Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez.

DOSIFICACIÓN DE LA PENA Los punibles de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada, actos sexuales con menor de 14 años y lesiones personales agravadas, por los que fue llamado a juicio el acusado, están previstos en los artículos 217A, 209, 111, 112 inciso 2º y 119 inciso 2º del C.P., con penas de prisión que oscilan de 14 a 25 años, de 9 a 13 años y, de 16 a 36 meses, respectivamente.

Las anteriores sanciones para el primero y último reato son aumentadas “de una tercera parte a la mitad” y “en el doble”, en su orden, por tratarse de una víctima menor de 14 años, fijándose en concreto estas penas de 224 a 450 meses y de 32 a 72 meses, de prisión. Al tenor del artículo 31 del C.P., por tratarse de un concurso de conductas punibles - ya que con la misma acción el acusado infringió tres disposiciones penales - debe establecerse cuál de los mentados punibles comporta la pena más grave, para lo cual procede a individualizarse primero la sanción del reato de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada que, como ya se dijo, va de 224 a 450 meses de prisión. Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez.

En este orden, el ámbito de movilidad de las penas se establece en los siguientes cuartos: CUARTOS MÍNIMO PRIMER MEDIO SEGUNDO MEDIO MÁXIMO Pena de Prisión 224 meses a 280 meses y 15 días Hasta 337 meses Hasta 393 meses y 15 días Hasta 450 meses Ahora, para efectos de la punición y teniendo en cuenta que no se enrostraron circunstancias genéricas de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 C.P., en cambio sí se estipuló de menor punibilidad, esto es, la carencia de antecedentes penales, la Sala, de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 61 ibídem, concretará para el sentenciado la pena de prisión en el cuarto mínimo.

En este orden, al advertir en la gravedad de la infracción que no se desbordó los límites propios de una conducta de la misma especie, junto a los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, esta Colegiatura impondrá a EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ la pena mínima de 224 meses de prisión. Realizado igual procedimiento de individualización de pena para los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y lesiones personales Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez.

Entonces, salta a la vista que el reato con pena más grave es el de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada, cuya pena menor es de 224 meses de prisión, tal como fue individualizada para TAMAYO MARTÍNEZ. Por manera que, partiendo de esta última, en razón del concurso, se incrementará dicha pena en 12 meses de prisión por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años y en 4 meses más por el reato de lesiones personales agravadas, como lo prevé el artículo 31 del C.P., para un total de 240 meses de prisión. También, se asignará al sentenciado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo de la pena principal de prisión. MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.

En el sub examine no procede la suspensión de la ejecución de la pena, consagrada en el artículo 63 del Código Penal, ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, por expresa prohibición legal contenida en el canon 199 de la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia, que literalmente establece: Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez.

No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal. (…) 8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, (…)” Por consiguiente, no deviene procedente otorgar a EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ ningún subrogado penal y, por ende, atendiendo recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional12 y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia13, procede el Tribunal a analizar si en el sub examine se advierte necesario y proporcional disponer desde ya la privación de su libertad.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la condena fijada es superlativa, 20 años de prisión, lo que motiva a asegurar desde ya su cumplimiento en aras de evitar su evasión. Segundo, si bien el acusado compareció a algunas diligencias programadas y realizadas por el Juzgado de primer nivel, no fue constante su presencia, lo que 12 Sentencia T-082 de 2023.

“Esa motivación era indispensable para explicar las razones que llevaron a cambiar la posición del juzgador respecto de la necesidad de la pena, como lo establece la Sentencia C-342 de 2017. El requerimiento de la carga argumentativa era reforzado, toda vez que la pena de restricción de la libertad es la medida más excepcional en el ordenamiento jurídico criminal.

(…) “La Sala subraya que un derecho penal respetuoso de la dignidad humana pasa por explicar la necesidad de la pena y por qué el condenado merece la restricción de la libertad mientras se surte el proceso. En este estado de cosas, la interpretación consistente en que la negación de los subrogados penales apareja inmediatamente la orden de captura es contraria a la Constitución” 13 Sentencia STP5495-2023.

Radicación No. 130745, del 8 de junio de 2023. M. P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. “…prima facie mientras no haya fallo de responsabilidad en firme, no habría lugar a privar de la libertad a un procesado, en tanto ello sería equivalente a tratarlo como “culpable”, sabiéndose que, dicho precepto en manera alguno ostenta carácter absoluto, pues, habrá casos en los que, dicha regla deba exceptuarse y, en ese orden de prioridades, justificarse por qué, a pesar de la presunción en cita, un enjuiciable tiene que esperar las resultas del proceso en condición de detenido. // Bajo esa lógica, a partir de los principios en comento, alusivos a la preferencia de la libertad y presunción de inocencia, la carga argumentativa la tiene el operador judicial cuando, pese a no contar con sentencia de ejecutoriada, debe explicar el porqué de la intromisión anticipada que derive en el encarcelamiento del acusado.” Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez.

Aunado a lo anterior, no pasa desapercibido que i) se trata de una conducta altamente reprochable cometida contra una menor de tan solo 10 años de edad para la fecha de su ejecución; ii) el Estado, la Ley, las Institucionales, la familia y los Administradores de Justicia, deben propender por el goce efectivo e integral de los derechos y libertades de los niños, niñas y adolescentes; iii) deviene imperioso tratar de prevenir que conductas como las enjuiciadas vuelvan a repetirse por parte del acusado; y iv) debe ser efectiva la sanción impuesta por esta clase de comportamientos desviados que afectan a nuestros niños, niñas y adolescentes porque son castigados de manera categórica por la ley.

Así las cosas, esta Judicatura deduce indiscutible la necesidad de disponer la aprehensión inmediata de TAMAYO MARTÍNEZ, siendo por lo ya dicho proporcional la medida. En este orden, el condenado pagará la pena impuesta en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario que para tal efecto disponga el INPEC y como en la actualidad permanece en libertad, se ordenará librar la correspondiente orden de captura.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 32 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal RESUELVE:

PRIMERO. – REVOCAR íntegramente la sentencia de fecha y origen anotados, a través de la cual fue absuelto EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ de los punibles de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravadas, conforme las consideraciones precedentes.

SEGUNDO. – CONDENAR a EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ como autor responsable de los punibles de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada, en concurso con actos sexuales con menor de 14 años y lesiones personales agravadas, a la pena principal de doscientos cuarenta (240) meses de prisión, de acuerdo con los argumentos esbozados en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO. – CONDENAR a EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

CUARTO. – NEGAR al sentenciado EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, de acuerdo con las razones antes referidas.

QUINTO. – EMITIR orden de captura contra EZEQUIEL TAMAYO MARTÍNEZ, de notas civiles y personales relacionadas en el expediente, para el cumplimiento de la pena impuesta.

SEXTO. - LIBRAR las comunicaciones pertinentes a todas las autoridades encargadas de la ejecución de esta sentencia. Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 33 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal SÉPTIMO. - DECLARAR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación que podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación, conforme lo establece el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.

OCTAVO. - ADVERTIR a las partes la procedencia del recurso de impugnación especial para garantizar la doble conformidad en los términos consagrados en el acto Legislativo 01 de 2018 y conforme a las reglas trazadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP1263-2019, Rad. 54.215, como quiera que se trata de primera condena.

NOVENO. - DISPONER que una vez en firme esta sentencia, se devuelva inmediatamente la actuación al juzgado de primera instancia para que este comunique sobre la misma a los organismos indicados en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal y envíe la ficha técnica correspondiente al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva.

DÉCIMO. - La presente providencia se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41001 6000 716 2019 02382 02 Procesado: Ezequiel Tamayo Martínez. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada y lesiones personales dolosas agravada. 34 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria