REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 600 019 2021 05587 01 Procedencia: Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Bogotá D.C. Acusados: DIEGO ARMANDO MONTAÑO, EDGAR ENRIQUE SALAZAR SUAREZ y RODOLFO LUIS ROMÁN RIVAS Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencias de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve Acta No. 090.
Bogotá D.C. Junio ocho (08) de dos mil veinte tres (2023). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por los defensores de DIEGO ARMANDO MONTAÑO, EDGAR ENRIQUE SALAZAR SUÁREZ y RODOLFO LUIS ROMÁN RIVAS contra la sentencia proferida por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que los condenó como coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.- HECHOS Fueron descritos en primera instancia, así: “Conforme a las pruebas practicadas en audiencia de juicio oral, se estableció que el diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), siendo aproximadamente las 13:30 horas, miembros de la Policía Nacional que se encontraban realizando labores de patrullaje sobre la calle 40 sur con carrera 19 barrio La Rivera de la localidad de Kennedy de esta ciudad, son abordados por un ciudadano, quien señaló que sobre la calle 100 No. 40 -62, en un parqueadero de puertas blancas, había sido amenazado con un arma de fuego por cuatro (4) personas, al dirigirse al lugar observan a estos hombres, procediendo a practicarles un registro personal sin encontrar ningún elemento, pero debajo de un bicitaxi que estaba cerca, encuentran un (01) arma de fuego, tipo revolver, calibre 38, marca Smith & Wesson, pavonado con empuñadura de madera color Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 2 café, con seis (06) cartuchos al interior del tambor, sin que se tuviera permiso de autoridad competente para la tenencia, motivo por el cual son capturados DIEGO ARMANDO MONTAÑO, EDGAR ENRIQUE SALAZAR SUAREZ y RODOLFO LUIS ROMAN RIVAS”1.(Errores de redacción propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 18 de septiembre de 2021 ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se legalizó la captura en flagrancia de los señores DIEGO ARMANDO MONTAÑO, RODOLFO LUIS ROMÁN RIVAS, EDGAR SALAZAR SUÁREZ y JAVIER RAFAEL CENTENO HERNÁNDEZ.
Luego, la fiscalía les formuló imputación como presuntos coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones agravado, contenido en los artículos 365 numeral 5° del C.P., verbo rector “tener en un lugar”. El cargo solo fue aceptado por el señor JAVIER RAFAEL CENTENO HERNÁNDEZ, por lo que se dispuso la ruptura de la unidad procesal2.
Por último, a petición de la fiscalía al señor DIEGO ARMANDO MONTAÑO se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su residencia, mientras que a los otros procesados no les fue impuesta ninguna. 3.2.- La fiscalía presentó escrito de acusación contra quienes que no se allanaron a los cargos, el cual fue asignado al Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.
El acto procesal se formalizó el 6 de abril de 2022. En esa audiencia la fiscalía modificó el agravante establecido en el artículo 365 numeral 5° del Código Penal por el que se describe en el artículo 58 numeral 10° del mismo código3. 102ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C04Documentos. 021SentenciaJOPorteArmasNI403477030523 2 01ActuacionesGarantias.
C01Documentos. 004ActaAudienciaConcetradaJ14pmg20210918. 3 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C04Documento No. 16. Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 3 3.3.- El 15 de junio de 2022 se celebró la audiencia preparatoria4. 3.4- El juicio oral se llevó a cabo el 12 de octubre de 20225 y 15 de febrero de 20236; en la última fecha, se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio y se corrió traslado del artículo 447 del C.P.P. 3.5.- El 3 de mayo del presente año se corrió traslado de la sentencia condenatoria7, contra la cual, se interpuso recurso de apelación por los defensores, el cual fue sustentado en la misma audiencia. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA DIEGO ARMANDO MONTAÑO, EDGAR ENRIQUE SALAZAR SUÁREZ y RODOLFO LUIS ROMÁN RIVAS fueron condenados a la pena de ciento diecisiete (117) meses y un día (1) de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y privados del derecho a la tenencia de porte de armas por el término de un (1) año, como coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Se les negó la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Se cumplen las exigencias del artículo 381 del C.P.P. para emitir sentencia de carácter condenatorio. El agente captor JIM HARVEY RIVAS MOLINA relata la actitud nerviosa de los procesados; además, que junto con su compañero, fueron alertados por un ciudadano llamado "ÁNGEL", quien les informó que había sido amenazado por los procesados y les proporcionó detalles sobre sus características y ubicación. En respuesta a esta información, él y su 4 Ibidem, documento No. 13. 5 Ibidem, documento No. 14. 6 Ibidem, documento No. 12. 7 Ibidem, documento No. 21.
Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 4 compañero se dirigieron al lugar indicado y encontraron “a tres (3) de ellos”8, quienes coincidían con los datos proporcionados por el denunciante. Se les realizó un registro personal y a ninguno le fue hallado en su poder el arma, pero sí estaba muy cerca a ellos.
El testigo es claro respecto del hallazgo del arma de fuego y la coautoría de los procesados. Es creíble por ser coherente y espontaneo frente a la forma como percibió los hechos. Su declaración fue confirmada por su compañero de patrulla CRISTIAN LEONARDO BENAVIDES, quien refirió las circunstancia modales de forma similar, además que, al llegar al lugar, los procesados estaban al borde de una puerta y trataron de salir al notar su presencia. No observaron a los procesados arrojar el arma, pero la descripción que dio la persona coincide, por lo que no eran otros distintos a ellos, quienes tenían en su poder el arma y procedieron a esconderla debajo del vehículo.
El hecho que no haya declarado la persona que fue amenazada con el arma de fuego, no le resta credibilidad los testimonios de los policías, pues estos percibieron de manera directa la versión dada por esa persona y encontraron el arma al lugar de las personas que habían sido señaladas como los agresores. 5.- DE LA APELACIÓN 5.1.- El defensor del señor RODOLFO LUIS ROMÁN RIVAS solicita sea revocada la sentencia y, en su lugar, se emita una de carácter absolutorio.
La decisión del juzgado desconoce el principio in dubio pro reo y se basa exclusivamente en prueba de referencia. Los patrulleros de la 8 Sentencia de Primera Instancia a folio 12. Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 5 Policía Nacional no observaron a ninguno de los procesados portar, arrojar o esconder el arma de fuego, tampoco que estuvieran dentro del bicitaxi, mucho menos intimidando a un ciudadano. Los testigos solo declararon lo referido por otra persona y que las características dadas coincidían con los procesados; sin embargo, nunca informaron cuales eran esos rasgos que a su juicio concordaban con los acusados.
En consecuencia, las declaraciones de los policiales no son suficientes para soportar el fallo de condena. 5.2.- El defensor de DIEGO ARMANDO MONTAÑO y RODOLFO LUIS ROMÁN RIVAS argumentó que las acciones de los policías fueron imprudentes y negligentes, ya que no verificaron la propiedad del bicitaxi en el que se encontró el arma de fuego ni del establecimiento comercial en el que se encontraban los acusados, simplemente se basaron en el testimonio de una persona para proceder con su detención. Fueron contestes en indicar que no observaron a ninguno de los procesados arrojar el arma de fuego y no hicieron ninguna actividad para verificar si estuvo en manos de alguno de ellos.
Los acusados fueron judicializados por sospecha. No se encontraban en el bicitaxi, solo fueron capturados por ser las únicas personas cerca del lugar. La sentencia refiere una actitud nerviosa, pero esto se debe a su condición de migrantes. Para acreditar los hechos debió acudir al juicio el informante, pero como este no asistió, no hay prueba que soporte la responsabilidad de los procesados.
Asimismo, debía de precisarse si actuaron en autoría mediata, inmediata o eran partícipes. Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 6 Por lo anterior, no hay “certeza” de la responsabilidad de los procesados y en consecuencia, debe absolverse. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la referida decisión. Teniendo en cuenta que los argumentos de alzada se centran en reparar la suficiencia de la prueba para acreditar la responsabilidad de los acusados, la sala procederá a: i) señalar los criterios jurisprudenciales sobre la valoración del testimonio, así como de la figura de la presunción de inocencia, para, luego, ii) determinar, con base en las pruebas legal y oportunamente recogidas, si hay lugar a mantener la decisión apelada, o si por el contrario, deberá revocarse. 6.1.- Se proceden a desarrollar las figuras enunciadas: 6.1.1.- En relación con la valoración de la prueba testimonial, ha dicho pacíficamente la jurisprudencia penal: “(…) Lo importante, como en reiteradas oportunidades lo ha precisado la Sala, es que la narración que haga el testigo se mantenga incólume sobre los elementos centrales del hecho percibido.
Así se lee en CSJ SP4804-2019: «El Tribunal, al negar el mérito suasorio a las aseveraciones de […] por advertir en su dicho algunas inconsistencias, lo hizo sin reparar en que, frente a un testigo que en varias declaraciones cambia su relato, la sana crítica impone al juzgador la carga de ponderar la trascendencia de las modificaciones frente a los elementos centrales del hecho percibido; así mismo, atender “los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria”, indicativos de que el transcurso del tiempo puede difuminar los recuerdos, y las “circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió” (…).
Es natural que sus crónicas exhiban algunas imprecisiones». –destaca la Sala-. Por eso es necesario que el juez, al momento de valorar el testimonio, establezca cuáles son esos elementos esenciales (que Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 7 deben permanecer inmutables) y cuáles son los accesorios (cuya variación se puede justificar por razón de la falibilidad de la memoria) ”9 6.1.2.- En cuanto al grado de conocimiento que se exige para condenar, éste debe entenderse con un carácter relativo y no absoluto, y por tanto, sólo ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia, que tengan un sustento real y posible, será viable aplicar el principio de la presunción de inocencia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia penal: “(…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional10 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminado, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales…”11. 6.2.- A efectos de esclarecer los diversos aspectos relacionados con el juicio de responsabilidad frente a los acusados, se analizarán las pruebas que 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 24 de junio de 2020. Rad. 49323. 10Corte Constitucional. Sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999. 11Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Rad 28432. M.P. Dra. María del Rosario González de Lemus. Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 8 fueron legal y oportunamente allegadas al trámite y a fin de establecer si está demostrado, más allá de toda duda, la responsabilidad de estas personas en el delito por el que se les investigó y juzgó. Precisiones previas: dentro del juicio oral se tuvo acreditado por vía estipulación que i) El arma incautada, tipo revolver, calibre 38 special, marca Smith & Wesson, es apta para disparar; según informe de investigador de laboratorio fpj-13 del 18 de septiembre de 202112, ii) Los seis (6) cartuchos calibre 38 incautados se encuentran es buen estado de conservación y son aptos para ser disparados, iii) Los procesados no tienen el permiso para porte y tenencia de armas de fuego, según certificación del comando militar de las fuerzas militares suscrito por suboficial JHON JAIRO AGUDELO VALENCIA.13 No hay discusión que en este caso, uno de los cuatro personas capturas se allanó a los cargos en la audiencia de formulación de imputación, tal y como se anotó en el aparte 3.1. 6.2.1. –Las pruebas practicadas.
Solo se practicaron los testimonios de los agentes captores JIM HARVEY RIVAS MOLINA y CRISTIAN LEONARDO BENAVIDES, quienes frente a los hechos expusieron los siguiente: El primero manifestó lo siguiente: “P: Cuénteme que recuerda de esos hechos. R: Para el día 7 de diciembre del año pasado me encontraba haciendo labores de patrullaje con mi compañero Cristian Benavides, en el sector del barrio las palmitas, para eso de las 13:45 del mediodía por solicitud.
Cuando fuimos abordados por un sujeto. P: ¿Cómo se llama? R: No tengo presente, no lo tengo relacionado ahí, un ciudadano, nos señala que cuatro sujetos lo habían amenazado con lo que al parecer sería un arma de fuego. Nos dirigimos a verificar y efectivamente en una nomenclatura Calle 40 Carrera 100 – 62, se observan a cuatro sujetos cerca a un bicitaxi.
Los cuales se ponen algo nerviosos, se verifican, se registran y cerca de ellos se 12 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C06AnexosEFy EMP. Elementos Audiencia, folio No. 68 13 Audiencia de juicio oral del 12 de octubre de 2022, récord: 00:10:00 Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 9 encuentra lo que fue un arma de fuego tipo revolver.
P: Bueno explíqueme bien ese hecho. Usted dice que había unos sujetos que le había informado un ciudadano que lo habían amenazado al parecer con un arma de fuego sobre la calle 40 con 100. Que ustedes observan un bicitaxi ¿y qué pasó ahí? R: Ellos se ponen algo nerviosos, su actitud es nerviosa. Se procede como tal a abordarlos a regístralos, se practica el registro corporal a la persona y cuando se verifica bien, muy cerca a ellos se encuentra, digámoslo así, debajo del bicitaxi un arma de fuego tipo revolver.
P: ¿Qué pasó ahí? R: Acto seguido, se procede a solicitar apoyo de más patrulla y los sujetos son inmediatamente son esposados y por tal motivo se les lee los derechos del capturado y son presentados a fiscalía. P: ¿Cómo se llamaban esos sujetos? R: Si me permite. P: ¿Recuerda los nombres o no recuerda? R: No recuerdo doctora. P: Léalo para que recuerde y conteste la pregunta.
R: El primero DIEGO ARMANDO MONTAÑO, está el ciudadano RODOLFO RUIZ ROMÁN RIVA, el otro ciudadano EDGAR ENRIQUE SALAZAR SUÁREZ y JAVIER SALAZAR CENTENO HERNÁNDEZ. Esas son las cuatro personas que relacioné en mi informe de captura en flagrancia. P: Bueno usted dice que captura a cuatro personas ¿a quién de ellos se le encuentra el arma de fuego o quien manifestó ser propietario de ese arma de fuego? R: En su momento como tal, pues se les respetó el derecho a no auto inculparse, pero debido a que estaban cerca o estaban cerca como tal al arma de fuego, pues fueron presentados la cuatros personas ante la fiscalía. P: ¿El arma de fuego en dónde estaba concretamente? R: Exactamente, debajo de un bicitaxi.
P: ¿Usted sabe de quien era el bicitaxi? R: No, en su momento nadie manifestó ser propietario del bicitaxi. P: ¿Qué hicieron con el arma de fuego? R: Se rotuló, se embaló y se relacionó en el informe y se dejó a disposición. … P: ¿indíquele a la fiscalía usted fue llamado a ampliar entrevista? R: Sí, sí doctora. P: ¿Recuerda por qué fue llamado para que ampliara el informe ejecutivo? R: Sobre la persona que nos manifiesta que había sido amenazada, momentos antes de ser capturadas.
P: ¿Cómo se llamaba esa persona? R: Bueno tengo presente, el señor ÁNGEL. Lo relacioné. Se que se llama ÁNGEL, el número de cédula no lo recuerdo bien, pero si esa persona que vivía en esa residencia en el segundo piso. ÁNGEL. El señor ÁNGEL, de pronto en la ampliación ahí lo relacioné completo. ANGÉL. No sé si tenga a la mano como tal, la ampliación mía. Me acuerdo el primer nombre”14.
En el contrainterrogatorio, dijo lo siguiente: “P: ¿Usted nos puede explicar, en qué lugar, inmueble especifico o por el contrario si fue en vía pública en donde se encontraban y fueron capturados los aquí procesados? R: En vía pública. Exactamente sobre la nomenclatura, calle 40 carrera 100 – 62. P: ¿ustedes no vieron, observaron a alguno de los capturados portar, ni arrojar el arma, no es cierto? R: No, la verdad no. P: ¿Las personas capturadas están adentro del bicitaxi? R: No, estaban alrededor digámoslo así, como si lo estuvieran arreglando.
Era un taller como de mecánica o una recicladora, estaban ahí alrededor del bicitaxi. P: ¿El arma de fuego estaba al interior del bicitaxi? R: Debajo del mismo, debajo del bicitaxi por decirlo así. P: ¿En ese lugar había más bicitaxis? R: No que yo recuerde. P: ¿En el lugar de la captura había otras personas? R: En ese momento, no. Cerca ahí no había más personas.
P: ¿Usted manifiesta que era como un taller de bicitaxis, la personas que capturaron son los trabajadores de ese taller? R: Si, ellos se encontraban ahí exactamente, sí. P: ¿Usted les preguntó a ellos de dónde era ese arma de fuego 14 Audiencia de juicio oral del 12 de octubre de 2022, récord: 00:22:15. Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 10 encontrada? R: La verdad ninguno quiso como tal manifestar que era de su propiedad”15.
Por otro lado, su compañero de patrulla CRISTIÁN LEONARDO BENAVIDES, manifestó: “P: ¿Cuénteme qué pasó sobre esa captura? R: Nos encontrábamos realizando labores de patrullaje normalmente, cuando pues estábamos, digamos, así en una esquina, cuando nos aborda este señor, momentos antes lo habían intimidado o amenazado al pie de su casa, de su vivienda unos sujetos.
Al dirigirnos al lugar, llegamos y observamos más o menos cuatro sujetos, los cuales le realizamos el registro, como tal en su posesión no tenían ningún arma, pero al revisar el bicitaxi que tenían ahí al pie, se halla un arma. P: ¿Cómo se llamaban estos sujetos? R: Estaba el señor, no me acuerdo de casi los nombres, no me acuerdo de bien de los nombres. -refresca memoria-P: ¿Cómo se llamaban las personas que capturaron? R: DIEGO ARMANDO, RODOLFO RUIZ, estaba el señor JAVIER y el señor EDGAR SALAZAR, P: ¿Alguna persona manifestó ser propietaria del bicitaxi? ¿exactamente en qué lugar estaba? R: No señora, en el momento ninguno se inculpó, y, estaba debajo del mototaxi.
P: ¿Cómo es el nombre de quien les informó que esta persona los había amenazado con arma de fuego? R: No recuerdo. P: ¿Quién hizo el registro de esta arma que fue incautada y quien la incautó? R: El informe lo hizo mi compañero, pero el de custodia lo hice yo”16. En el contrainterrogatorio respondió: “P: ¿Usted nos puede precisar si el lugar donde fueron capturados los procesados era concretamente en vía pública o al interior de un inmueble, taller o parqueadero? R: Pues el vehículo como tal, se encontraba sobre el andén o sea el bicitaxi, y, el arma estaba debajo del bicitaxi.
P: ¿Y los capturados? R: ¿Señor? P: ¿y los capturados se encontraban en algún inmueble, taller, parqueadero o también en vía pública? ¿en dónde se encontraban ellos? R: El taller estaba abierto, pues ellos estaban como adentro de la vivienda o sea en el borde de la puerta, pues cuando nos vieron se intentaron como salir. P: Entonces ellos estaban dentro del taller.
Ahora, ¿ustedes no presenciaron ninguno de los capturados portando el arma, ni arrojándola ni escondiéndola, no es cierto? R: No señor. P: ¿Patrullero en el lugar de la captura de estos ciudadanos había más personas? R: No señor, en el momento no, solo se encontraban ellos. P: Usted manifestó que era un taller. ¿Es cierto? R: Era como un taller o una especie de reciclaje en el cual ellos dejaban digamos sus bicitaxis.
P: ¿Estas personas que usted capturó eran las propietarias y trabajadores de ese taller? R: Los cuales no manifestaron así, pero ellos se encontraban en el lugar”17. 6.2.2. El juzgado deriva la responsabilidad de los procesados de cuatro situaciones: a) la intimidación de una persona con el arma; b) la ubicación 15 Ibidem, récord: 00:39:00. 16 Ibidem, récord:00:49:36. 17 Ibidem, récord: 00:58:23.
Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 11 cercana del arma de fuego en el bicitaxi; c) los procesados; d) sus características; e) su actitud nerviosa; y f) el silencio como indicio. a) Sobre la participación de los aprehendidos en la intimidación con el arma de fuego.
La sentencia recurrida establece como un hecho probado que los acusados amenazaron a un ciudadano con un arma de fuego; situación que motivó la intervención de los policías en el lugar. Esa conclusión se basa en prueba de referencia inadmisible, pues aquella manifestación la hacen los policías sobre los dichos de alguien sin identificar; todo lo cual impide que pueda tenerse como soporte probatorio tal información. Es decir, se erró al dársele entidad suasoria a una situación fáctica no probada: la amenaza anterior que, según los policiales, le hicieron los ahí reunidos a una persona sin identificar, y que no fue traída a juicio para que expusiera tal aspecto fáctico respecto del arma y lo que sucedió. Por ello, solamente se tiene lo percibido directamente por los policiales, puesto que las razones, motivos, circunstancias previas son meras hipótesis, y como tales, no corresponde a la justicia hacer juicio alguno de valor respecto de lo que no está probado dentro del juicio. b) Sobre la ubicación del arma de fuego y el bicitaxi.
El primer testigo no proporciona detalles precisos al describir las circunstancias de los hechos. No menciona en qué parte específica de la vía pública se encontraba el vehículo, ni la ubicación precisa del arma de fuego. Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 12 Aunque menciona que el arma estaba "debajo del bicitaxi", no detalla si estaba oculta en algún elemento del vehículo o simplemente estaba sobre la vía -no se ahondó en ese aspecto de lo narrado-.
Por otro lado, el otro patrullero intenta ser un poco más específico al describir la ubicación del bicitaxi, al mencionar que estaba "sobre el andén"; sin embargo, su testimonio también carece de detalles para indicar o explicar dónde se encontraba exactamente el arma de fuego. c) Sobre la ubicación de los procesados. En cuanto a este punto, existen marcadas diferencias entre los testimonios.
Mientras el patrullero RIVAS MOLINA afirma haber encontrado a los procesados "alrededor del bicitaxi" “como si lo estuvieran arreglando”, su compañero declara que se encontraban "como adentro de la vivienda" “en el borde de la puerta”. A pesar de haber llegado juntos, no resulta ajustado a la realidad que tengan una perspectiva tan diferente en relación con el escenario que divisan cuando arriban al sitio o la ubicación de las personas.
Los testigos solo mencionan haber encontrado a los procesados "cerca" del lugar donde se halló el arma; ninguno da detalles respecto de la distancia entre ellos y el bicitaxi, qué sucedió cuando llegan, quién registró y encontró el arma, cuál es la ubicación de los procesados respecto del rodante, su reacción -de quién o quiénes-, entre muchos otros aspectos.
Todos estos vacíos no es factible ser llenados con premisas sin soporte probatorio. d) De las características de estas personas. De acuerdo a las características de las personas que fueron denunciadas por el ciudadano, el juzgado realizado la siguiente afirmación: “el despacho Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 13 encuentra que los capturados coinciden con la descripción que da la persona que los abordó en busca de contarles la situación presentada, pudiendo inferirse que no eran otros distintos a ellos quienes tenían en su poder el arma de fuego”.
Sin embargo, dicha afirmación, no corresponde a la versión dada por los policías, pues nada mencionaron sobre ese aspecto. Es decir, del contexto expuesto por los testigos, se dedujo una conclusión, adicionando el contenido de las declaraciones, lo cual, deja en evidencia el error en la apreciación de la prueba. e) Sobre la actitud nerviosa.
Ante esta particularidad, el primer testigo mencionó haber percibido una actitud nerviosa por parte de los procesados, mientras que su compañero afirmó que cuando los vieron "intentaron como salir"; sin embargo, tan poco técnico es el interrogatorio que no se ahondó en estos aspectos cuando llegan los policiales. Además, ambos testigos manifestaron que se les realizó un registro personal sin que opusieran resistencia o intentaran huir durante dicho procedimiento, por el contrario, se llevó a cabo la requisa sin encontrar ningún elemento incriminatorio.
El juzgado señaló la actitud nerviosa de los procesados como una circunstancia relevante para indicar su responsabilidad. No obstante, esta manifestación fue realizada por el agente captor sin proporcionar detalles específicos, lo cual no tiene el peso suficiente para ser considerado como un indicio. Es simplemente una hipótesis sin fundamento, que excluye otras posibilidades igualmente plausibles.
Así, esa circunstancia no puede ser usada en su contra, pues que alguien se ponga “nervioso” ante una actuación policial, tiene múltiples causas, no sola y unívocamente que sea por su participación en alguna actuación delictiva. Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 14 f) El silencio como indicio.
En sistemas procesales anteriores, como la Ley 600 de 2000, en los cuales existía la figura procesal de la indagatoria, que era el mecanismo para vincular a alguien a una investigación, se esperaba que la persona, no bajo la gravedad del juramento, expusiera lo que estimara pertinente respecto a la situación judicial que afrontaba. En la actualidad, bajo el régimen del sistema acusatorio impera el silencio como derecho constitucional, el cual se ve garantizado, como en este caso, con la imposición de los derechos del capturado -artículo 303 del C.P.P.- dentro de los cuales está, precisamente ese, el “guardar silencio”.
Los policiales son claros en afirmar que cumplieron con la imposición de esos derechos a los cuatro aprehendidos, por lo que no es exigible que en escenarios como estos, para salvaguardar su situación, cualquiera de ellos tuviere que hacer uso de alguna manifestación respecto a la situación ocurrida respecto del arma, para salvar su responsabilidad.
Era necesario que el Estado, por medio de su órgano de persecución penal, probara, más allá de toda duda, y sin acudir a conceptos ya superados en el sistema penal, demostrara ante el juez a cada uno el vínculo -autor o cómplice- con el delito por el que se les investigó; y al no haberlo hecho, la duda probatoria al respecto debe ser resuelta en su favor. 6.2.2.- Conclusión. Las declaraciones de los testigos no proporcionaron elementos de juicio que permitan afirmar la participación de los procesados a cualquier título en el delito por el que se les juzgó; pues, mientras está debidamente demostrada la materialidad de la conducta, no sucede lo mismo con la conducta por ellos desplegada frente al arma.
Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 15 El juicio de valor hecho por el juzgado respecto de la prueba aportada para demostrar la vinculación de estas tres personas con la conducta punible por la que fueron juzgados, no se ajusta a derecho, pues parte de hipótesis y llega a conclusiones sin exponer por qué esas son tenidas como premisas necesarias –probatorias- que le permitan llegar a afirmar que estas personas son coautoras del delito. 6.2.3.- Por lo anterior, se mantiene incólume la presunción de inocencia de los acusados, y en aplicación del principio in dubio pro reo, se revocará la sentencia condenatoria proferida el 3 de mayo de 2023 por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad y, en su lugar, se emitirá una de carácter absolutorio.
Como quiera que el procesado señor DIEGO ARMANDO MONTAÑO está privado de la libertad por este asunto, una vez suscrita esta providencia por los integrantes de la sala, se ordenará su libertad inmediata para ante la autoridad respectiva, la que no se hará efectiva de existir requerimiento en contrario de otra autoridad judicial. En firme esta decisión, por la secretaría de la sala se procederá con el ocultamiento de la información en las bases de datos de este tribunal, y por el juzgado de conocimiento o el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Acusatorio lo que corresponda a las comunicaciones a las diferentes autoridades, así como al ocultamiento de la información de las demás bases de datos. 6.3.- Ejecutoriada la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 ibidem, se dispone el comiso del arma de fuego y la munición incautada, en favor del Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares, en observancia de los preceptos del artículo 92 del Decreto 2535 de 1993, ordenando a la fiscalía que realice los trámites respectivos para este efecto.
Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 16 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar la sentencia proferida el 3 de mayo de 2023 por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad para, en su lugar, absolver a los señores DIEGO ARMANDO MONTAÑO, EDGAR ENRIQUE SALAZAR SUÁREZ y RODOLFO LUIS ROMÁN RIVAS del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por el que, a título de coautores, fueron condenados.
SEGUNDO. - Ordenar la libertad inmediata del señor DIEGO ARMANDO MONTAÑO ante la autoridad respectiva, la cual se hará efectiva de no ser requerido por otra autoridad judicial. TERCERO.- Por el Centro de Servicios del Sistema Acusatorio de Bogotá comunicar esta decisión a las autoridades pertinentes y cancelar las anotaciones que en las bases públicas existan sobre este proceso; debiéndose, además, ocultar del público los registros que existan.
Lo propio se hará por la secretaría de este tribunal respecto a la información que obra sobre este proceso en las bases de datos de esta instancia. CUARTO.- Ejecutoriada la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 ibidem, se dispone el comiso del arma de fuego y la munición incautada, en favor del Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares, en observancia de los preceptos del artículo 92 del Decreto 2535 de 1993, ordenando a la fiscalía que realice los tramites respectivos para este efecto.
Rad. 11001 6000 019 2021 05587 01 P/ DIEGO ARMANDO MONTAÑO y otros Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 17 QUINTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. SEXTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.
CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad_2021_05587 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 202105587 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Valeria R