Proyecto Fallo de Tutela 2ª. Vence 04 agosto Aviso 962 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Aprobado Según Acta No. 09811 Neiva, tres (03) de agosto de dos mi veintitrés (2023)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la accionada Nueva EPS contra el fallo datado el 28 de junio proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Garzón Huila, mediante el cual concedió el amparo constitucional a la salud a JESÚS ENRIQUE CANO POLO en la acción que impetrara, mediante agente oficioso.
Al trámite fueron vinculados la Secretaría de Salud Departamental del Huila, el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, la ESE Hospital Departamental San Vicente de Paúl de Garzón, Huila, y a la Clínica Medilaser de Neiva. 2. LOS HECHOS2 Expone la parte demandante que JESÚS ENRIQUE CANO POLO, de 78 años, se encuentra afiliado a Nueva EPS y padece de “trastornos del disco lumbar, y otros con radiculopatía, tirotoxicosis, no 1 Proyecto discutido vía correo electrónico en virtud del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020. 2 Archivo 01 del expediente electrónico.
Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: JESÚS ENRIQUE CANO POLO Accionado: NUEVA EPS Radicación: 41 298 31 09 001 2023 00029 01 4856 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 2 especificada, sinusitis maxilar crónica, lumbago no especificado, isquemia cerebral transitoria, sin otra especificación, insuficiencia (de la válvula) aortica, hipertensión esencial (primaria), enfermedad cerebrovascular, no especificada, dolor crónico intratable, hipertiroidismo subclínico, neuralgia y neuritis, observación por sospecha de infarto de miocardio”.
Acude su hijo a la presente acción procurando para su padre JESÚS ENRIQUE la autorización del medicamento “Hidrocodona Bitartrato de 5 mlg”, y del “monitoreo electrocardiográfico continuo (Holter de arritmias ambulatorio), ecocardiograma transesofagico”, así como la asignación de las citas de: “el Hospital Universitario de Neiva, consulta por primera vez en otorrinolaringología, en el Hospital Departamental San Vicente de Paul de Garzón, una arteriografía coronaria con cateterismo izquierdo, en la Clínica Medilaser de Neiva, ecocardiograma de estrés con prueba de esfuerzo o con prueba farmacológica” Por último, peticiona se conceda el tratamiento integral, así como los viáticos que incluyan desplazamientos, alojamiento y alimentación para el paciente y un acompañante para atender los requerimientos médicos.
3. DEL FALLO DE INSTANCIA3 Encontró vulnerado el derecho a la salud del accionante, por lo que procedió a su amparo, ordenando a Nueva EPS autorizar y realizar al accionante los exámenes “monitoreo electrocardiográfico continuo (holter) y electrocardiograma transesofagico”, así como emprender 3 Archivo 14 del expediente electrónico.
Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: JESÚS ENRIQUE CANO POLO Accionado: NUEVA EPS Radicación: 41 298 31 09 001 2023 00029 01 4856 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 3 acciones para que: “i) la ESE Hospital Departamental San Vicente de Paúl de Garzón, Huila, programe la consulta de primera vez por especialista en otorrinolaringología y el ecocardiograma de stress con prueba de esfuerzo o con prueba farmacológica. ii) La ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, Huila, programe la consulta de primera vez por especialista en dolor y cuidados paliativos.
Y, iii) la Clínica Medilaser de Neiva, Huila, realice el procedimiento arteriografía coronaria con cateterismo izquierdo.” En similar sentido, dispuso que la accionada a través de sus médicos determine si el Plan de Beneficios de Salud contiene otro fármaco que sustituya el “hidrocodona bitartrato/acetaminofén 5mg/325”, y en caso positivo proceder a su entrega.
Concedió igualmente el a quo la asunción de costos de transporte por parte de Nueva ESP a favor del señor CANO POLO, negándolos para su acompañante, y otorgó el tratamiento integral. 4.
FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN4 NUEVA EPS manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, concretamente con lo relacionado a asumir la cobertura del tratamiento integral en favor del accionante, toda vez que afirma que de acuerdo con el precedente legal el juez no puede decretar un mandato incierto, pues no puede ir más allá de una amenaza o vulneración de los derechos y protegerlos a futuro, e incluso alude que la entidad sí ha garantizado las prestaciones asistenciales que el usuario ha requerido para tratar su dolencia. 4 Archivo 16 del expediente electrónico.
Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: JESÚS ENRIQUE CANO POLO Accionado: NUEVA EPS Radicación: 41 298 31 09 001 2023 00029 01 4856 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 4 Finalmente, peticiona se revoque la orden de suministro de tratamiento integral, por cuanto presume por adelantado una mala actuación de la EPS, lo cual es incierto; y de forma subsidiaria, que se adicione la sentencia ordenándose al ADRES reembolsar los gastos en que se incurra por parte de Nueva EPS en el cumplimiento del fallo y que sobrepase el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios. 5.
CONSIDERACIONES Por ser el superior constitucional de la autoridad que profirió el fallo de primera instancia, este Tribunal resulta competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la disposición constitucional que contiene la figura de la tutela –Art. 86–, y establece lineamientos generales al juez que conozca la impugnación, indicando que estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, para de esa manera determinar si se hace o no viable proteger los derechos fundamentales invocados a favor de la accionante.
El asunto que suscita ahora el análisis de esta Sala se concretará al otorgamiento del tratamiento integral al señor JESÚS ENRIQUE CANO POLO, por ser el tema de inconformidad planteado en la impugnación por Nueva EPS, y de lo cual solicita su revocatoria, advirtiéndose que no se suscitó discusión sobre las afectaciones en salud que padece el actor, así como tampoco sobre los servicios médicos que requiere a causa de su enfermedad.
Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: JESÚS ENRIQUE CANO POLO Accionado: NUEVA EPS Radicación: 41 298 31 09 001 2023 00029 01 4856 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 5 Ahora, para el amparo de la cobertura del tratamiento integral a favor de JESÚS CANO POLO, el a quo tuvo en cuenta que el accionante fue diagnosticado con “isquemia cerebral transitoria, sin otra especificación; hipertiroidismo subclínico; sinusitis crónica maxilar izquierda; insuficiencia aortica grado iii; hipertensión esencial (primaria); tirotoxicosis, no especificada y neuralgia y neuritis, no especificada”, destacando igualmente que es un sujeto especial protección constitucional por ser un “adulto mayor”, que la entidad accionada no ha actuado de manera diligente en tanto se hallaban servicios médicos pendientes de autorización y práctica; postura frente a la cual presenta oposición Nueva EPS al considerar la concesión de dicho beneficio como una mera expectativa, indeterminada, sobre hechos futuros e inciertos.
Inicialmente, recuérdese que el actor tiene 78 años, por lo que hace parte de la población adulta mayor, y a su vez de la tercera edad5, y en atención a ello ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional, para lo cual la providencia T-122 de 2021 ha expresado y reconocido tal calidad en atención a la salud reforzada: “(…) la garantía del derecho a la salud de sujetos de especial protección constitucional es reforzada.
En los términos del Artículo 11 de la Ley 1751 de 2015: “La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán [sic] de especial protección por parte del Estado.
Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica.” (Resaltado fuera de texto) 5 Corte Constitucional Sentencia T-013-20. Toda vez que adulto mayor es quien cuenta con 60 años de edad o más, o quien siendo menor de 60 y mayor de 22 años presente “desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen” de conformidad con la Ley 1276 de 2009.
Y es de la tercera edad quien supere la expectativa de vida fijada por el DANE, que para el 2020 fue fijada en 76 años. Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: JESÚS ENRIQUE CANO POLO Accionado: NUEVA EPS Radicación: 41 298 31 09 001 2023 00029 01 4856 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 6 Por su parte, la Corte Suprema de Justicia6 ha acogido la postura de su homóloga Constitucional, y ha referido respecto a la protección de las personas de la tercera edad: “…la Corte Constitucional, en pronunciamiento CC T-745-2009, expresó: Para el caso de las personas de la tercera edad, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la salud adquiere la calidad de derecho fundamental autónomo, en razón a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran.
Por esta razón, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atención médica integral que requieran, de conformidad con el tratamiento ordenado por el médico tratante, con sujeción a los principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad. (Énfasis fuera de texto). (…) En ese sentido, puede afirmarse que las personas de la tercera edad, tras ser consideradas como sujetos de especial protección, gozan de un amparo excepcional, máxime cuando han superado la expectativa de vida de los colombianos y requieren atención médica de forma célere, eficiente, oportuna y continua.” En este orden de ideas, teniendo en cuenta el referente jurisprudencial para el reconocimiento del servicio integral en salud a pacientes que, como el demandante, pertenecen a la población de la tercera edad y por ende ostentan el estatus de sujetos de especial protección constitucional, se advierte en el presente asunto acertada su concesión por parte del despacho de primera instancia, no hallando éxito las argumentaciones de Nueva EPS en su impugnación para derrocar lo ordenado. 6 CSJ, Sala de Casación Penal, Tutela de 2ª Instancia 96578, STP 9396 del 19 julio de 2018, M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero.
Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: JESÚS ENRIQUE CANO POLO Accionado: NUEVA EPS Radicación: 41 298 31 09 001 2023 00029 01 4856 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 7 De otro lado, en cuanto a la petición subsidiaria de Nueva ESP de ordenarse el recobro ante el ADRES, esta resulta improcedente como quiera que el derecho al mismo surge no por el pronunciamiento del juez constitucional, sino por el propio legislador que lo ha previsto, sumado a que tal pretensión no corresponde a la finalidad de la acción tutelar, y cuenta con un procedimiento especial al cual debe acudir en primera medida la EPS, y por ello, al igual que dispuso el a quo, no es posible acceder a ese interés de la demandada.
En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado7: “…Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.” (Negrillas y subrayado de la Sala).
En conclusión, este Tribunal comparte el amparo de los derechos fundamentales concedido por el juez constitucional de primera instancia, y la consecuente orden a Nueva EPS de continuar brindando la atención integral completa, oportuna y continua en salud a JESÚS ENRIQUE CANO POLO con ocasión de la “isquemia cerebral transitoria, sin otra especificación; hipertiroidismo subclínico; sinusitis crónica maxilar izquierda; insuficiencia aortica grado iii; hipertensión esencial (primaria); tirotoxicosis, no especificada y neuralgia y neuritis, no especificada” que padece, así como la negación del recobro pretendido por la entidad accionada, por lo cual habrá de confirmarse el fallo impugnado. 7 Sentencia T-224 del 03 de julio de 2020.
M. P. Diana Fajardo Rivera. Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: JESÚS ENRIQUE CANO POLO Accionado: NUEVA EPS Radicación: 41 298 31 09 001 2023 00029 01 4856 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 8 En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6.
RESUELVE
CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 28 de junio de 2023, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón Huila, que concedió el amparo tutelar al derecho fundamental a la salud de JESÚS ENRIQUE CANO POLO, atendiendo lo considerado. Tan pronto surta ejecutoria la presente decisión, por secretaría remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión –art. 32 Dto. 2591 de 1991-.
Cópiese y Notifíquese JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: JESÚS ENRIQUE CANO POLO Accionado: NUEVA EPS Radicación: 41 298 31 09 001 2023 00029 01 4856 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 9 (en permiso) INGRID KAORLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria