REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00028 2016 02396 01 Procedencia: Juzgado 4° Penal del Circuito de conocimiento Acusada: ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR Delitos: Homicidio Motivo de Alzada: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma Acta N°. 093.
Bogotá D.C. Junio veintiuno (21) de dos mil veintitrés (2023) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el tribunal los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y el apoderado de víctimas contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 por el Juzgado 4° Penal del Circuito de esta ciudad, que absolvió a ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR del delito de homicidio agravado. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el juzgado de primera instancia, así: “Se tienen como hechos jurídicamente relevantes que el día siete (07) de agosto de 2016 cerca de las 12:26 de la madrugada se dio la muerte violenta del menor DAVID FELIPE ÁLVAREZ RAMÍREZ de dieciséis (16) años de edad producto de una herida causada con arma blanca en región precordial en desarrollo de una riña en cercanías de la calle 99 con carrera 11 A a la salida de una fiesta de lo cual se acusa al procesado de ser autor responsable de la muerte precitada…”. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 2 3.1.- EL Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad emitió el 9 de septiembre de 2016, a solicitud de la fiscalía, orden de captura en contra de ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR1. 3.2.- El Juzgado 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad adelantó audiencias preliminares el 13 de septiembre de 2016; en esa fecha, el ente acusador le imputó, en calidad de autor, el delito de homicidio agravado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 103, 104, numerales 4° y 7° del C.P.; cargo que no aceptó2. 3.3.- La Fiscal 121 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Vida e Integridad Personal radicó escrito de acusación, que correspondió por reparto al Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad3.
La audiencia de formulación de acusación se realizó el 19 de abril de 20174, mientras que la preparatoria se llevó a cabo el 3 de abril de 20185. 3.4.- El juicio oral se adelantó en varias sesiones, así: 17 y 24 de julio, 3 de octubre de 2018, 23 y 28 de enero, 21 de mayo, 31 de julio y 4 de octubre de 2019 y 20 de febrero de 2020; en esta última fecha se anunció el sentido de fallo de carácter absolutorio y se profirió la sentencia, contra la cual la fiscalía y el apoderado de víctimas interpusieron recurso de apelación. 3.5.- Una vez se revisó el proceso por el despacho del ponente, se 1 A página 286 del cuaderno 1. 2 Ibídem a página 279 y 280. 3 Ibídem a página 264. 4 Ibídem a folio 243 y 242. 5 Ibídem a folio 185 a 199. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 3 observó que el registro de la audiencia del 24 de julio de 2018 no está completo, por lo que se requirió al juzgado para que lo remitiera, sin que, a la fecha de aprobación del proyecto, se le hubiera dado respuesta. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se absolvió a ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR del delito de homicidio agravado, en razón a que, si bien, se constató la materialidad del hecho, no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, de acuerdo con las siguientes razones: El testigo de cargo MANOLO BAQUERO CASTELLANOS no tiene conocimiento respecto de los hechos por los que se trae a juicio al procesado y lo señala como consecuencia de los rumores que ha escuchado en torno a la muerte de su amigo D.F.A.R., por tanto, en criterio del despacho, es un medio de conocimiento de referencia inadmisible.
El deponente SANTIAGO ALBERTO ORTIZ LARA refirió haber observado una riña en la que mucha gente se fue en contra del hoy occiso, pero no observó quien lo hirió de muerte, lo demás que conoce es consecuencia de lo que le han dicho otras personas y por ello sabe que se señala como autor de los hechos al acá procesado y a “JORGE GONZÁLEZ”.
Además de lo anterior, tacha de poco confiable al testigo, pues, afirmó no haber visto armas en la fiesta; sin embargo, en su mismo relato refirió que a la salida del evento una persona con chaqueta roja lo amenazó con “chuzarlo por sapo”; sin embargo, no supo 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 4 describirla, esa contradicción de tenerla como creíble, ubicaría a otra persona distinta al acá encartado con arma cortopunzante en la escena de los hechos.
La fiscalía trae como testigos directos a los señores JUAN SEBASTIÁN LINARES HERRRERA y JHOINER ESTEBAN HEREDIA MARROQUIN, quienes dicen observaron lo sucedido; no obstante, de estas surgen varios interrogantes que no se logran absolver. El primero menciona haber presenciado el momento en que se produce la muerte de D.F.A.R., pero aclara que no vio, sino que el encartado le había dicho toda la verdad; además, dice, cuando la víctima cae, quien estaba cerca era JORGE GONZÁLEZ, incluso, su versión va perdiendo valor suasorio cuando dice que ve cuando el procesado saca de la parte de atrás de su chaqueta el arma tipo navaja o cuchillo; sin embargo, cuando se le preguntó cómo iba vestido señaló haberlo visto sin chaqueta.
Respecto del reconocimiento fotográfico que fue incorporado durante su atestación, lo consideró desconocedor de lo estipulado en el artículo 252 del C.P.P., pues, según lo afirma el testigo fue influenciado para señalar al procesado como el agresor de la víctima, ya que le indicaron que él era el sospechoso. El segundo, JHOINER ESTEBAN HEREDIA MARROQUÍN, indicó que no alcanzó a entrar a la fiesta, pero que logró ver corriendo a JORGE, ANDRÉS y DAVID, este último cayó al lado de la llanta de un camión y en ese momento observó a ANDRÉS apuñalarlo, por lo que corrió hacía él y le vio tres “huecas”, cuando, realmente, sólo tenía una herida. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 5 A pesar de que señala al procesado como autor de los hechos, dice que el encartado saca su arma de la pretina del pantalón y aclara que no es cierto que se la haya pasado JORGE ENRIQUE RAMÍREZ SANTA, sin embargo, tal situación es desvirtuada por esa misma persona, quien afirmó que él si entregó el arma al acá encartado.
De la valoración que se hace de las pruebas de cargo, se tiene que no hay un escenario consistente, sino que, por el contrario, las versiones resultan ser contradictorias y, por consiguiente, generan múltiples hipótesis; máxime, que de algunas atestaciones se podría inferir que el homicida es JORGE ENRIQUE RAMÍREZ SANTA y no el acá procesado.
En razón a que la prueba practicada por parte de la fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, por economía procesal no hace alusión a los medios de conocimiento traídos por la defensa. 5.- DE LA APELACIÓN. 5.1.- Para la fiscalía no se realizó una debida valoración probatoria por parte de la primera instancia, pues el juez refiere que hay profundas grietas en la teoría del caso del ente acusador, solo porque los testigos no refirieron de forma copiada y repetitiva lo ocurrido, lo que desconoce su espontaneidad.
Con posterioridad cuestiona la valoración dada a las pruebas que fueron catalogadas como de referencia, pues, de acuerdo con la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia AP 1066-2017 del 22 de febrero de 2017, en este caso los 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 6 testigos fueron llevados a juicio y se garantizó la contradicción, por lo que no puede dárseles esta categoría. En ese sentido, consideró que el joven MANOLO BAQUERO CASTELLANOS aportó datos de su Facebook, lo cual pudo ser controvertido en juicio por la defensa y la representante del ministerio público.
De otro lado, advierte la fiscalía que la primera instancia omitió valorar los dichos de, entre otros, SANTIAGO ALBERTO ORTÍZ LARA, sobre el evento ocurrido luego de que se hiriera al hoy occiso, cuando varios de los asistentes a la fiesta se montaron en una camioneta y dicen haber presenciado como el aquí procesado se montó sobre el capó y reconoció ser el autor del homicidio, lo cual fue confirmado por el testigo JUAN SEBASTIAN CANTOR REYES.
Así mismo cuestionó que, si bien, este testigo manifestó que había una persona con buso rojo que también se encontraba armada, esta circunstancia no basta para plantear la duda en el presente caso, más cuando el procesado fue señalado por dos testigos y nadie refirió que el homicidio lo hubiera cometido una persona con chaqueta roja.
En este sentido, no está probado que la navaja vista por SANTIAGO ALBERTO ORTÍZ sea la misma que portaba JORGE RODRÍGUEZ (o RAMIREZ). Precisamente es JORGE ENRIQUE RAMÍREZ SANTA (JORGE RODRÍGUEZ según los otros testigos) quien refiere que le pasó la navaja al acusado, por lo que, muy seguramente, es en ese instante en que la guarda en la pretina de su pantalón y va a buscar a DAVID FELIPE, saca la navaja del pantalón y le causa la muerte.
Es decir, 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 7 contrario a lo que refiere el juzgado, es solo un arma y no dos, aunque, en todo caso, de ser dos, ello no es trascendental pues, en todo caso, es con una de ellas con la que causa la muerte del menor, conforme con dos testigos que observaron el momento de la agresión. Sobre este último testigo, aclara que conoce al procesado ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ, o Phineas de tiempo atrás y que cuatro días antes de la fiesta se dirigió con él a comprar tres navajas (a las que refiere como láminas), unas de las cuales fue la que le pasó al procesado el día de la fiesta.
Sobre este hecho manifestó que a la salida del establecimiento empezó una discusión y que en ese momento PHINEAS le pidió la navaja (pues no había llevado la suya), la cual tenía en la parte trasera del pantalón y le pasó, luego de lo cual vio a una persona corriendo mientras era perseguida por el procesado. Qué luego se dirigieron con PHINEAS y unos amigos a un McDonald´s en el Parque de la 93 en el que aquel le devolvió la navaja y le dijo que se había “fumado un man”.
Además, que ese día ESTEBAN HEREDIA le dijo que al occiso lo había matado PHINEAS y que cuando llegó a su residencia su teléfono estaba lleno de mensajes pues lo culpaban del crimen, por lo que resolvió tirar la navaja a un caño cercano a su lugar de residencia. Además, advierte que él, JUAN SEBASTÍAN LINARES y JUAN DIEGO ÁVILA DURÁN tuvieron que salir del país por las amenazas del procesado y sus amigos, aspecto que no fue tenido en cuenta por la primera instancia. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 8 Finalmente advierte que fue un error del juzgado señalar que era a este testigo al que conocían como PAJARITO y que, si bien, aquel no dijo en juicio que la navaja estaba ensangrentada, ello se dio por cuanto fue el juez quien le advirtió que podía estarse auto incriminando; no obstante, a dicho testigo lo investiga la justicia de menores por su participación en el delito.
Igualmente advierte que el testigo JUAN SEBASTIAN LINARES HERRERA señaló que el procesado le dice que se había desquitado con DAVID, el occiso, por cuanto el día anterior la policía lo había llevado y maltratado en la URI; además que fue este testigo quien vio como el procesado sacó el arma (una navaja) de su ropa interior, y ve a la víctima caer, mientras solo estaban cerca el procesado y JORGE RODRÍGUEZ (no solo JORGE RODRÍGUEZ como lo refiere la primera instancia).
Por lo que no es verdad que aquel sea un testigo de referencia, ya que, si acaso, fue un testigo de oídas, pues escucha al autor del homicidio confesando, además de ser testigo presencial de varios hechos. Sobre este testigo refiere que la primera instancia descontextualiza sus dichos para respaldar la duda, en razón a que no es cierto que al momento del homicidio hubiera una pelea de todos contra todos, dado que ese hecho se dio más adelante.
De la misma forma, en relación con el reconocimiento fotográfico realizado por el testigo advierte que, pese a que el juez autorizó su incorporación, dice que es ilegal, conclusión que, además, no se ajusta con lo referido por el testigo, pues este afirmó reconocer al procesado ANDRÉS FELIPE ÁLVAREZ AFANADOR y lo señaló como el 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 9 autor del homicidio.
En ese sentido, si el testigo conoce el nombre, debía pedírsele que lo identificara por el nombre. En relación con el testimonio de JHONIER ESTEBAN HEREDIA MARROQUIN afirma haber observado como el procesado saca un cuchillo o navaja de la pretina de su pantalón, se agacha, lo hiere y sale para el lado contrario en el que quedó la víctima, lo cual es igualmente corroborado por JUAN SEBASTIÁN LINARES, los dos testigos de los hechos.
La primera instancia cuestiona los dichos de este testigo por cuanto afirma que le vio a la víctima tres “huecasos”; sin embargo, debe tenerse en cuenta que, para el momento de los hechos, el testigo es un menor de edad que no había terminado el bachillerato y, además, acababa de presenciar un homicidio. Argumentos que tampoco servían para restarle credibilidad al reconocimiento fotográfico realizado por aquel.
Adicionalmente el testimonio del señor JUAN SEBASTIÁN BOHORQUEZ MENDEZ no fue analizado por el juzgado, el cual es relevante por cuanto describe al procesado y acredita que él y su amigo estaban en una pelea con la víctima, a la cual ya le habían pegado antes. En relación con el testimonio del señor JUAN SEBASTIAN CANTOR REYES advierte que, si bien, como lo refirió la primera instancia, no presenció el momento de la agresión, a aquel el señor JORGE GONZALEZ (RAMÍREZ) le contó que le había pasado la navaja al procesado y que aquel se la devolvió cubierta de sangre, lo que lo convierte en un testigo de oídas y no de referencia. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 10 Además, al igual que el testigo SANTIAGO ALBERTO ORTÍZ LARA, advierte que mientras estaba en la camioneta que conducía DANIEL RODRÍGUEZ, al capó del vehículo se subieron JORGE GONZALÉZ y el acusado, a quien oyó referir que “se las pegué” en relación con las puñaladas, de lo que fue testigo directo.
De otra parte, refiere que la primera instancia no dice nada de los testimonios de descargo, que fueron mentirosos y contradictorios, pues pareciera que ni siquiera estaban en el lugar de los hechos. Adicionalmente, cuestiona la afirmación de la primera instancia en relación con el video aportado por la fiscalía, del que refiere que se observan varias personas con la misma ropa, pues ello ni siquiera fue advertido por la defensa, y además, la mayoría de los testigos reconocían al procesado de forma previa, por lo que no era relevante la ropa que aquel usaba. 5.2.- El apoderado de víctimas solicita la revocatoria del fallo absolutorio ante una inadecuada valoración probatoria, lo cual explica así: 5.2.1.- La acusación presentada por la fiscalía cumple con las exigencias establecidas en el art. 337 del C.P.P. al señalar hechos jurídicamente relevantes 5.2.2.- Luego de hacer un recuento de los dichos del testigo JUAN SEBASTIAN LINARES HERRERA, en el que resalta que aquel vio al procesado sacar una navaja y agredir a la víctima, refiere que el reconocimiento fotográfico realizado por aquel no es violatorio de la 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 11 presunción de inocencia, por lo que solicita se tenga como prueba de cargo, y que debe tenerse en cuenta que ha recibido amenazas y presiones tanto del procesado como de sus amigos para no declarar.
De otra parte, refiere que la primera instancia le restó credibilidad al testigo JHONIER ESTEBAN HEREDIA MARROQUÍN por un “par de particularidades”, pues, contrario a lo referido por el juez el testigo no dijo que vio tres “huecazasos”, sino que tenía como “una, tres huecas”, de lo que debía concluirse no la falta de veracidad sino de exactitud en los detalles.
Además, no se valoró el testimonio en conjunto, por lo que no se tuvo en cuenta que era consistente con el informe pericial de necropsia incorporado en el juicio el 7 de agosto de 2018. En relación con el testimonio de JUAN SEBASTIÁN CANTOR REYES, se omitió valorar el hecho indicador probado con su testimonio, pues aquel leyó una declaración en la que refiere que JORGE GONZÁLEZ y ANDRÉS FELIPE VÁSQUEZ se abalanzaron sobre el capó de la camioneta en la que varios de los testigos se iban a movilizar después de ocurridos los hechos, y que fue el procesado el que refirió “se las pegué”.
En el mismo sentido, JORGE ENRIQUE RAMÍREZ SANTA, conocido por los otros testigos como JORGE GONZÁLEZ, manifestó darle la navaja al procesado, lo cual no puede ser tachado como de referencia y, además, permite explicar cómo se obtuvo el arma y qué ocurrió luego de que se hubiera producido la lesión. Finalmente, JUAN DIEGO ÁVILA DURÁN manifestó conocer que fue el procesado el causante de la muerte de la víctima; adicionalmente, 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 12 da cuenta de un hecho ocurrido con posterioridad a ello, en que se encuentra con aquel y este se pone nervioso y le pide que no vaya a decir nada; además, que luego de 5 días de transcurridos los hechos fue amenazado por los amigos del encartado. 5.2.3.- Se dejaron de valorar la totalidad de amenazas en contra de los testigos de cargo, producidas por el propio procesado o a través de terceros en representación de aquel, referidas en el propio juicio oral y las cuales causaron que los testigos no quisieran comparecer al juicio -la fiscalía debió solicitar la conducción de algunos- y que, los comparecientes fueran renuentes a dar las respuestas, por lo que, incluso, se vio obligada a usar, en muchas ocasiones, las entrevistas para refrescar memoria. 6.- NO RECURRENTE El abogado de la defensa solicita se mantengan la decisión, pues las atestaciones que fueron practicadas en juicio no esclarecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, por el contrario, generan confusión. No está acreditado que su prohijado haya subido al capó de un carro ni ser quien manifestó en ese momento haber sido el autor del homicidio; además, se desconoce si tal afirmación se refería a ello, o sólo al hecho de haber agredido a alguien.
Las inconsistencias de los testigos que se dicen directos fueron develadas por el juzgado, además, HEREDIA MARROQUÍN dijo haber consumido licor, estaba nervioso durante el interrogatorio y fue dubitativo, mientras que JORGE ENRIQUE RAMÍREZ SANTA, no es 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 13 imparcial, pues, tiene interés en señalar a su asistido con el fin de salir avante del señalamiento que se hace en su contra.
A su juicio, JHONIER ESTEBAN HEREDIA MARROQUÍN es el único que señaló que la persona caída en la llanta del camión era la víctima, lo que puede no corresponder a la realidad, pues, según los videos que trae la fiscalía, la víctima corre y este deponente no lo ubica en la misma forma, por consiguiente, su atestación pierde credibilidad, máxime, cuando acomoda su versión para favorecer a su amigo RAMÍREZ SANTA. 7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el apoderado de víctimas, contra la sentencia proferida por un juzgado del circuito.
En el presente asunto la discusión se centró en la demostración de la responsabilidad del procesado en las conductas que se le endilga, por ello, esta Sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial sobre la valoración del testimonio por su condición de familiaridad y la aplicación del principio de in dubio pro reo, para luego, ii) analizar los recursos interpuestos por los recurrentes. 6.1.- Entra la sala a hacer una reseña jurisprudencial sobre las figuras mencionadas: 6.1.1.- Sobre la apreciación del testimonio de parientes de la víctima o victimario, la jurisprudencia penal ha dicho: 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 14 “…Pese a lo precedente, del desarrollo de la propuesta se extrae, que el censor estima que los testimonios rendidos por personas que tienen cierto grado de consanguinidad con alguna de las partes deben ser cuidadosamente analizados por el interés que concurre en ellos, afirmación que en todo caso, no posee la estructura de las máximas de la experiencia. Repárese adicionalmente, que como bien lo menciona el libelista al citar algunas decisiones de esta Sala6, los testimonios de los familiares de las víctimas no están llamados a desvirtuarse de plano, sino que en su ejercicio valorativo el fallador debe tener mayor rigurosidad, lo que también encuentra asidero en la naturaleza de nuestro sistema procesal penal, vale decir, de raigambre adversarial en donde los testigos son «de parte» u hostiles a la parte7.
Considérese demás, que si los testimonios producidos por las personas en cuestión «siempre o casi siempre» tendieran a poner sus intereses por encima de la verdad procesal el mismo legislador los hubiera prohibido. Contrario a ello, optó por prever la posibilidad de acudir a la impugnación de credibilidad del testimonio, a la cual pudo recurrir la defensa durante su contrainterrogatorio8 y con ello refutar, en todo o en parte las aserciones de Ismael Conde Yate.
Aun con ello, el demandante se rehúsa a señalar cómo el vínculo de consanguinidad entre la víctima y el testigo condujo a la supuesta falsedad de la versión del último, que al ser desatendida por el ad quem produjo un error capaz de derruir su determinación. Reduciendo al absurdo la interpretación que hace el libelista de la credibilidad de los testimonios de los familiares de la víctima y del joven B.F.A.R. quien presenció los hechos, se tendría que ningún juez debería darle mayor valor a los testigos presenciales del delito que tengan alguna familiaridad con la víctima, pues simplemente estarían impregnados de sentimientos vengativos que solo buscan la responsabilidad penal del acusado y no la verdad de los sucesos acaecidos.
Contrario a lo anterior, respecto a este tipo de testimonios, lo adecuado es que el juez, al valorar los medios de convicción en conjunto y atendiendo a la sana critica, los analice con rigurosidad para desentrañar la verdad de lo ocurrido, como en efecto aquí ocurrió…”9. (Negrillas y subrayas fuera del original). 6 Cfr. Folio 344 ibídem. 7 Cfr. Ley 906 de 2004, art. 391. 8 Cfr. Ley 906 de 2004, art. 403. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de julio de 2018. Rad. 52146. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 15 6.1.2.- En relación con el conocimiento que se debe obtener para emitir un sentido de fallo condenatorio y la aplicación del principio de in dubio pro reo, la jurisprudencia ha señalado: “…De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)…”10. 6.2.- Comoquiera que la discusión planteada por los recurrentes se refiere a la falta o indebida valoración de ciertas pruebas, el análisis se dividirá en tres capítulos que, para esta instancia, permitirán dar respuesta a los argumentos propuestos en el recurso y la revisión total del asunto.
Así, se analizará en principio: i) la existencia de testigos directos de la agresión que acabó con la vida de la víctima D.F.A.R.; ii) la existencia de testigos sobre el contexto en el que se produjo la agresión, para, finalmente, iii) determinar si de lo 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de mayo de 2016.
Rad.45.627. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 16 analizado en uno y otro capítulo puede colegirse la responsabilidad penal del procesado o, en su defecto, deberá mantenerse la decisión absolutoria. Es de anotar que en los primeros capítulos se analizará igualmente las pruebas documentales introducidas y/o acreditadas por cada uno de los testigos que serán objeto de análisis.
De otra parte, debe advertirse que, por ser estipulado, y no haber sido discutido en los recursos, no se discutirá que la víctima, el joven D.F.A.R., falleció en razón a un choque hipovolémico por laceraciones hepática y cardiaca por arma blanca en tórax, así se describió la lesión en el informe pericial de necropsia No. 2016010111001002793 del 7 de agosto de 2016, objeto de estipulación: 6.2.1.- Sobre los testigos directos de la agresión. De acuerdo con la primera instancia, desde el escrito de acusación la fiscalía afirmó que había dos testigos directos de los hechos, mención que, en criterio del juzgado convertía esto –que había dos 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 17 testigos- en un hecho jurídicamente relevante que no se demostró en juicio.
Sobre el particular, solo con el objeto de clarificar lo dicho por la primera instancia, debe advertirse que, sin perjuicio de que en el juicio de acusación la fiscalía entremezcle hechos jurídicamente relevantes con otro tipo de hechos, como los indicadores, estos últimos no se convierten en hechos jurídicamente relevantes por estar consignados en la acusación, por lo que, para la sala, que hubieran dos testigos de los hechos no es un hecho jurídicamente relevante.
Sin embargo, es cierto que la fiscalía se comprometió a acreditar los hechos jurídicamente relevantes, a través, principalmente, de dos testigos directos, que serán objeto de valoración en el presente acápite. 6.2.1.1.- Para la fiscalía, el joven JUAN SEBASTIÁN LINARES HERRERA fue uno de los testigos que observó el momento de la agresión; lo cual fue contradicho por la primera instancia, que lo cataloga solo como un testigo de referencia. Ya en la apelación, la fiscalía y el representante de víctimas insisten en la relevancia del testigo por cuanto aquel vio al procesado sacar el arma, a la víctima caer al piso y al procesado muy cerca de aquel, junto con JORGE GONZÁLEZ.
Además, porque el procesado le dijo que se desquitó con la víctima, el menor D.F.A.R. de lo que le había ocurrido el día anterior, cuando 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 18 fue retenido en una URI por miembros de la policía, lo que, sobre el particular, lo convierte en un testigo de oídas, y no de referencia. Finalmente, solicitan la valoración del reconocimiento fotográfico que realizó, pues, contrario a lo dicho por el juzgado, cumple con los requisitos legales para ser tenido en cuenta como prueba.
En ese sentido, el análisis del testimonio se realizará dividido en tres: i) lo que observó; ii) lo que le dijo el procesado y iii) el reconocimiento fotográfico. i) Sobre lo que observó. Es necesario determinar lo que, según sus propios dichos, logró observar el testigo, así lo dijo: “Fiscal: ¿y qué paso con ese DAVID? para ubicarnos acá. Juan Sebastián: eh… pues ahí se presentó una pelea, él, creo que le pegaron a él, y ahí fue lo que, y ahí fue donde se desataron los hechos, porque en toda esa cuadra hubieron como unas 3, 4 peleas.
Fiscal: ¿y qué hechos se desataron? Juan Sebastián: eh pues después de eso…Pues hubieron como tres peleas en la parte de la zona de la cuadra, en la zona de abajo fue donde se presentó, pues que, el asesinato de DAVID. Fiscal: ¿usted presenció lo que llama usted el asesinato de DAVID? Juan Sebastián: sí señora. Fiscal: ¿qué presenció del asesinato? Juan Sebastián: pues primero cuando cae al piso, cuando sacan el arma, eee cuando se lo llevan en el taxi, que pasa el taxi y, porque yo estaba en el carro de un amigo, pasa el taxi pidiendo permiso y con el amigo de DAVID no sé quién sería, y DAVID con la camisa llena de sangre.
Fiscal: ¿usted dice que presenció eso, que presenció? ¿Quién, si vio, la persona que lo agredió? Juan Sebastián: como tal no vi que él lo haya agredido, pero, pero, fue lo que él me dijo. Fiscal: ¿qué le dijo DAVID? Juan Sebastián: ANDRÉS. Eh, si ANDRÉS me dijo que, o sea, que él había estado el día anterior en la URI porque los tombos le habían pegado y que 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 19 ya se había como que se había desquitado con DAVID por lo que le habían hecho los policías…sí. Fiscal: ¿usted recuerda haber presenciado el momento en que DAVID es herido? Juan Sebastián: cuando cae, cuando cae al piso.
Fiscal: cuando cae al piso ¿y cómo cae al piso? ¿Quién estaba al pie? Juan Sebastián: él se toca el pecho, él se toca el pecho y cae al piso. Fiscal: ¿quién estaba al pie de DAVID? si usted recuerda. Juan Sebastián: JORGE GONZÁLEZ estaba cerca, JORGE GONZÁLEZ estaba, era como lo más cerca que él estaba.”. Más adelante, con el objeto de refrescar memoria, la fiscal le presenta una entrevista rendida por el testigo, y le pide que lea un párrafo, concreto, el cual procedió a leer el testigo, así: “Juan Sebastián: “contestó: sí señor, él tenía detrás de la chaqueta metida entre los bóxer, creo que saca una navaja de cacha color negra de tamaño aproximadamente de 15 centímetros, es cuando agrede a DAVID FELIPE ÁLVAREZ RAMÍREZ, ya que en ese momento lo tenía a una distancia, creo que la agresión hace como por la parte del estómago o hacia el pecho y para ese momento yo me encontraba a una distancia como a unos 5 metros tanto de ANDRÉS FELIPE VÁSQUEZ como de la víctima.
Fiscal: ¿recuerda usted haber rendido esa declaración? Juan Sebastián: si señora. Fiscal: ¿recuerda ese momento? Juan Sebastián: o sea, cuando es que yo no vi cuando a él le propiciaron la esta, sino cuando el cae, él se va cayendo y se toca la parte como del pecho del estómago y es que comienza a pedir ayuda y como el mejor amigo de él pide un taxi.
Fiscal: Ajam. Juan Sebastián: y ahí llega un taxi y lo montan al carro y se van. Fiscal: usted habla acá de que él tenía una navaja ¿usted la vio? recuerda aquí, nos quiere decir en la audiencia. Juan Sebastián: sí, sí señora, sí la recuerdo. Fiscal: ¿recuerda la navaja? Juan Sebastián: sí. Fiscal: cuando habla de que alguien tenía una navaja ¿quién tenía la navaja? Juan Sebastián: ANDRÉS. Fiscal: ¿ANDRÉS qué? Juan Sebastián: ANDRÉS FELIPE, es que no me acuerdo el apellido, VÁSQUEZ.”.
Al momento del contrainterrogatorio, sobre la misma escena, el testigo manifiesta: 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 20 “Defensor: usted inicialmente dice que no ve quien agrede al hoy occiso ¿cierto? y ahoritica en lo de las fotografías dice que el agresor es Andrés Juan Sebastián: sí. Defensor: ¿me puede explicar esta situación? Juan Sebastián: pues el primer agresor fue él, o sea, sí sé, yo vi, claro, cuando él sacó la navaja, la tenía detrás de la chaqueta, en esta parte entre los bóxer… y veo cuando también, cuando ANDRÉS FELIPE, ee DAVID cae y solo habían dos personas como alrededor, JORGE, yo y ANDRÉS. Defensor: pero usted también manifiesta que la persona que estaba, cuando cae al piso, el que estaba más cercano era JORGE GONZÁLEZ.
Juan Sebastián: por eso. Defensa: al que cayó al piso. Juan Sebastián: por eso.”. De lo anterior, queda claro que el testigo no logró observar el momento de la agresión, pues aún cuando se le refresca memoria, es enfático en advertir que observó solo que la víctima cae, más no el instante preciso de la agresión; no obstante, sí refiere haber visto al procesado sacar una navaja de su espalda y luego ver caer a la víctima, estando, en ese momento cerca JORGE GONZÁLEZ, el acusado y él, el primero, más cerca, según su relato.
En ese orden de ideas, para la sala no es clara la razón por la que, pese a ver el momento antecedente (cuando dice que el procesado saca la navaja) y el momento posterior (cuando ve caer a la víctima) el testigo no logra observar el momento de la agresión, pues no se explica si en ese instante se distrajo o algo impidió que viera a plenitud la escena.
Esto, pese a que aquel estaba muy cerca del lugar en el que ocurrieron los hechos, pues, incluso, es el mismo testigo quien manifiesta que, precisamente por la cercanía, alcanzó a ser implicado como sospechoso, no por la autoridad de policía o la fiscalía, sino por los asistentes a la fiesta, así lo dijo: 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 21 “Fiscal: ¿después de los hechos usted en algún momento supo o tuvo más conocimiento de qué había pasado con DAVID? ¿Alguien le contó? Juan Sebastián: no, no señora hasta que después me llamaron para esto y que supe como a los días en Facebook se, pues, se regó la bola del chisme de que él había fallecido, los amigos y todo comenzaron a publicar por redes, porque estaban acusando era a JORGE y también estuve yo acusado de haber, de haber sido el que lo había asesinado.
Fiscal: ¿y por qué lo habían acusado a usted? Juan Sebastián: en una parte dijeron que era yo porque era el que estaba cerca, después dijeron que era JORGE.”. Sobre el particular, al momento del contrainterrogatorio manifestó: “Defensor: señor Linares, usted hace referencia que a usted también le echaron la culpa. Cuando a usted le echaron la culpa ¿quién le echó a usted la culpa? ¿Quién le hizo ese señalamiento? Juan Sebastián: Es que crearon varios grupos en WhatsApp, entonces decían, no, primero fue JORGE GONZÁLEZ, y después aparecía al otro día, no que JORGE no fue, fue JUAN SEBASTIÁN LINARES que no sé qué, y entonces mandaban fotos de nosotros como implicándonos, pero entonces sí, o sea uno nunca se supo quién fue porque yo no me ponía a mirar eso, si no los contactos a uno no le aparecen en WhatsApp, eran personas desconocidas.”.
Es precisamente la cercanía con el lugar de los hechos lo que llama la atención de esta sala, pues, se insiste, no explica la razón por la que no observó el momento de la agresión. Sobre este tópico es relevante advertir también que, a solicitud de la fiscalía, el testigo narró como vestía el procesado el día de los hechos; así lo dijo: “camisa Adidas blanca, un pantalón negro y los zapatos no recuerdo; la camisa tenía el logo de Adidas, era blanca y con el logo negro y las letras negras.”.
Sin embargo, a pregunta realizada por la defensa para que precisara si había o no visto el agresor (ya citada) el testigo manifestó que vio cuando el acusado sacó la navaja que “tenía detrás de la chaqueta”, prenda que no se relacionó en la primera descripción, cuya ausencia, si bien, parece intrascendente, debe relevarse en razón a que, para la fiscalía, es claro que el 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 22 presunto agresor tenía una camisa blanca con el logo de Adidas en negro, sin que se haya advertido que tenía una chaqueta.
De acuerdo a lo expuesto, para la sala es claro que el testigo no vio quien agredió a la víctima; sin embargo aquel sí afirma haber observado al procesado en posesión de una navaja; afirmación sobre la que pueden hacerse algunos cuestionamientos, en razón a que, en principio, el testigo advierte que aquel sacó la navaja de una chaqueta, pese a que cuando describió al procesado no refirió que aquel portara esa prenda y porque no logra entenderse como, pese a estar tan cerca de la escena, no logra observar el momento de la agresión. ii) Sobre lo que le dijo el procesado.
Precisamente sobre este tópico, corresponde analizar lo que, según los recurrentes, le dijo el propio procesado al testigo que, en su criterio, haría que sus dichos pudieran ser valorados como un testimonio de oídas al, prácticamente, ser el receptor de una confesión del agresor. Según sus dichos, como ya se había citado, aquel le manifestó: “Fiscal: usted dice que presenció eso.
¿Qué presenció? ¿Quién? ¿Si vio la persona que lo agredió? Juan Sebastián: como tal no vi que él lo haya agredido, pero, pero, fue lo que él me dijo. Fiscal: ¿qué le dijo DAVID? Juan Sebastián: ANDRÉS. Eh, si ANDRÉS me dijo que, o sea, que él había estado el día anterior en la URI porque los tombos le habían pegado y que ya se había como que se había desquitado con DAVID por lo que le habían hecho los policías…sí.”.
Más adelante, sobre el mismo tópico, refirió: 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 23 “Fiscal: si usted conocía el motivo por el cual, o si supo, si supo el motivo por el cuál ANDRÉS FELIPE VÁSQUEZ le causó la muerte a DAVID FELIPE ÁLVAREZ. Juan Sebastián: Mira, es que después de que pasó eso yo, él me habló y me dijo que él, él el día anterior, ANDRÉS FELIPE VÁSQUEZ, me dijo que el día anterior había estado en la URI y que los tombos lo habían maltratado, que le habían pegado en las costillas, entonces dijo como que sí se había sacado esa rabia del día anterior con ANDRÉS FELI… con DAVID, yo supongo eso fue lo que lo motivó, pero de resto yo no sé si le tenía bronca o algo así.”.
Sin embargo, con posterioridad, a pregunta de la defensa en el contrainterrogatorio, manifestó: “Defensor: ¿usted en algún momento habló con ANDRÉS directamente? Juan Sebastián: pero antes de los hechos, no. Defensor: ¿después de los hechos, usted habló directamente con ANDRÉS? Juan Sebastián: No. Defensor: ¿habló vía Facebook o por WhatsApp? Juan Sebastián: No. Defensor: ¿Él le envió algún mensaje a usted? Juan Sebastián: no.” Lo cual se compagina con lo referido por el mismo testigo sobre la relación con el procesado, así dijo: “Fiscal: … ¿antes de estos hechos conocía a ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR? Juan Sebastián: sí señora.
Fiscal: ¿de dónde lo conocía? Juan Sebastián: Lo conocía por mi grupo de amigos, que tengo una amiga que es muy cercana a él. lo había visto como 2 - 3 veces en el Mac de salitre y como en otras fiestas. Fiscal: ¿usted tuvo conocimiento si el señor Velásquez había tenido problemas antes? Juan Sebastián: no, la verdad no hablaba con él.” De acuerdo con lo precitado, para la sala no es posible establecer si, como lo dice el testigo, el procesado le refirió las causas por las que agredió a la víctima, ya que es el mismo testigo quien luego 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 24 manifiesta que ni antes ni después de los hechos habló con este, pues, como también lo indica aquel, entre aquellos no existía una relación de amistad, sino que se reconocían por tener amigos en común. En ese sentido, ¿cómo se puede explicar que el procesado “confiese” su delito ante una persona con la que no tiene ninguna relación de confianza? A juicio no se allegaron elementos que permitan dar una respuesta a dicho interrogante, más aún cuando no se explicó en qué momento se produjo dicha conversación, cómo se originó el tema, por qué el testigo tuvo nuevamente acceso al procesado, etc.
De acuerdo con el contexto presentado por el propio testigo, ese episodio no es coherente con la inexistente relación entre el testigo y el acusado. Así las cosas, al existir dudas razonables sobre la veracidad de la conversación sostenida entre testigo y procesado, no será necesario analizar si, sobre el particular, el primero es un testigo de oídas y la valoración que de ello se desprenda, dado que esto sería procedente en caso de que existiera certeza sobre la ocurrencia de aquellos.
En ese sentido, en respuesta a los planteamientos de los recurrentes, debe advertirse que los dichos sobre el particular no soportan un análisis intrínseco y, en ese sentido, su conocimiento sobre ese tema, de existir, parece provenir de terceros y no del propio procesado. iii) Sobre el reconocimiento fotográfico. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 25 Finalmente, los recurrentes solicitan que se valore el reconocimiento fotográfico realizado por el testigo, el cual fue desechado, por ilegal, por la primera instancia. De entrada, advierte la sala una indebida técnica de investigación, por cuanto, de acuerdo con el art. 252 del C.P.P. el reconocimiento por fotografías o videos tiene por objeto identificar a un sospechoso a fin de dirigir la investigación contra una persona determinada, circunstancia que no era necesaria en este asunto por cuanto el testigo conocía el nombre del procesado, así como la policía y, por supuesto, la fiscalía, es decir, la persona contra la que se iba a dirigir la investigación ya estaba identificada.
Es que, con alta probabilidad, la policía logró obtener una foto del encartado por el señalamiento que, entre otros, realizara este testigo, lo que resalta lo innecesario de la diligencia de reconocimiento en álbum fotográfico. No obstante, el uso antitécnico del método de identificación no implica que la prueba deba excluirse. En relación con ella, el testigo manifestó en juicio: “Fiscal: … dentro de esa diligencia que tiene presente ¿quiere decirnos que fue lo que realizó ese día? Juan Sebastián: pues sí, ese día me dijeron que si reconocía quien había estado en la fiesta, si había sido él el que había, que si había sido el él que, el de los hechos, entonces que marcara con una x cual era.
Fiscal: ¿usted dentro del álbum que le pusieron reconoció a alguien? Juan Sebastián: sí, sí señora. Fiscal: ¿a quién reconoció? Juan Sebastián: habían varios álbumes con distintas fotos. Fiscal: ¿a quién reconoció en esos álbumes? Juan Sebastián: a ANDRÉS FELIPE. Fiscal: ¿ese día de los hechos usted lo describió físicamente antes de la diligencia? Juan Sebastián: sí señora. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 26 Fiscal: ¿usted reconoció a este a esta persona como quién? o sea ¿qué actividad realizó ANDRÉS FELIPE VÁSQUEZ ese día? Juan Sebastián: el asesinato de DAVID FELIPE ÁLVAREZ, sí.”.
Con posterioridad, en el contrainterrogatorio manifestó: “Defensor: usted cuando hace el reconocimiento fotográfico inicialmente le dice a la señora fiscal que le pidieron que reconociera quienes estaban en esa fiesta ¿es eso cierto? Juan Sebastián: o sea, yo ahí estaba respondiendo, o sea, por lo que creía, pero ya cuando me aclararon la duda fue para, o sea, el cargo de lo que lo estaban acusando, porque me dijeron ese día en la entrevista que, si reconocía a ANDRÉS FELIPE VÁSQUEZ ÁLVAREZ, no se entonces ahí fue donde marqué la x y por qué lo reconocía entonces ahí ya di mis descargos.
Defensor: ¿y por qué fue que lo reconoció? Juan Sebastián: porque fue el agresor.”. De lo referido por el testigo, se puede colegir, como lo hiciera la primera instancia, que la policía no le pidió que identificara al agresor, sino que reconociera si en esas fotos estaba alguien de los asistentes a la fiesta, específicamente, según lo dicho al defensor, si estaba ANDRÉS FELIPE VÁSQUEZ ÁLVAREZ, lo cual no hace la prueba ilegal sino inútil, conforme con lo ya advertido, pues el testigo conocía el nombre de quien consideraba como el sospechoso, por lo que al ya estar identificado, era inane su reconocimiento en un álbum fotográfico.
Se entiende que para los recurrentes la importancia de la prueba aducida a juicio (recuérdese, el acta de reconocimiento fotográfico y los álbumes fueron introducidos como prueba) es que el testigo señaló (no identificó, pues, se insiste, ya lo conocía) al acusado como la persona que agredió a la víctima, esta circunstancia debe, necesariamente, analizarse en conjunto con lo referido por el testigo en la audiencia de juicio oral, en la que, como ya se advirtió, no refirió haber visto el momento de la agresión. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 27 De acuerdo con lo anterior, la valoración que se realice sobre el reconocimiento fotográfico en nada cambia que en juicio el procesado no indicara haber presenciado el momento de la agresión y que de su testimonio se desprenden varias dudas que no permiten comprender lo ocurrido.
En ese sentido, se hace necesario analizar la restante prueba de cargo, con el objeto de determinar si de su valoración en conjunto logra extraerse la responsabilidad penal del acusado. 6.2.1.2.- Según la teoría de la fiscalía, el otro testigo directo de los hechos es JHONIER ESTEBAN HEREDIA MARROQUÍN. De acuerdo con los recurrentes, aquel observó al procesado sacar una navaja o un cuchillo de la pretina de su pantalón, herir a la víctima y salir corriendo al lado contrario en que aquella cayó, lo que se compagina con lo referido por JUAN SEBASTIAN LINARES.
La primera instancia cuestionó su relato, por cuanto manifestó que la víctima tenía tres “huecasos”; sin embargo, solicita la fiscalía que se tenga en cuenta que para el momento de los hechos era menor de edad, no había terminado el bachillerato y acababa de presenciar un homicidio; además, que aquel vio que el procesado le hizo tres “lances” a la víctima, lo que lo llevó a suponer que eran tres las heridas.
De otra parte, el apoderado de víctima cuestiona incluso que el testigo no hizo alusión a tres “huecasos” sino a “una, tres huecas” y que, en todo caso, ello es una confusión que no tiene la fuerza suficiente para restarle credibilidad a sus dichos. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 28 En ese sentido, se tiene que, sobre el momento de la agresión, el testigo refirió: “Fiscal: … ¿se ubica para el día 6 de agosto de 2016? Jhonier Esteban: Sí, sí señora.
Fiscal: ¿Recuerda qué pasó ese día? ¿Dónde estaba? ¿Qué estaba haciendo? Jhonier Esteban: Ese día salí como a las 9 de la noche de mi casa, en un, cogí un taxi con un amigo que vive al frente. Fiscal: ¿de nombre? Jhonier Esteban: GUSTAVO MORENO. Fiscal: Ujum Jhonier Esteban: eeem bueno cogimos un taxi para la 94 con 9°, si no estoy mal, ahí se iba a dar una fiesta y no sé qué, había bastante gente conocida de redes sociales.
Nada, simplemente yo llegué a la fiesta, no me dejaron entrar, o sea, no alcancé a entrar. Fiscal: ¿por qué? Jhonier Esteban: No, supuestamente ya estaba muy lleno y ya no entraba nadie más, entonces yo me quedé ahí afuera. De un momento a otro llegó la policía, llegó la policía, no sé qué, empezaron a golpear la puerta del establecimiento, que abrieran, que necesitaban verificar que no hubieran menores de edad, bueno algo así y bueno no querían abrir, no querían abrir, no querían abrir y hasta que, bueno, abrieron, ahí sacaron a todo el mundo, todo el mundo, todo el mundo salió, yo estaba con JORGE GONZÁLEZ que era amigo de ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR, yo estaba con él y con otros amigos de Plaza, con EDWIN, SEBASTIÁN CANTOR, eeem bueno, no me acuerdo más, había mucha gente de Plaza, y nada ellos tenían una pelea como contra DAVID, si era como, no sé porque estaban peleando, hasta donde escuché era por una vieja o algo así, entonces, bueno, estaban discutiendo, no sé qué, recuerdo muy bien que yo estaba parado como en frente de DAVID y lo miré en un momento, no sé por qué me quedé mirándolo y me quedo grabada, muy grabada la cara de él y listo, bueno y ahí empezó todo el mundo como a correr no sé, o sea, no sé qué pasó, llegaron más patrullas, ya que me acuerdo, llegaron más, llegaron como 3 patrullas y todo el mundo salió a correr, yo ahí, pues yo no tenía nada que ver, pues no corrí, sino simplemente me hice al lado, como al lado no me acuerdo si era una portería o era como una oficina, no me acuerdo, el caso era que era como unas escaleritas y hay me hice y me puse a mirar, había muchísima gente y, nada, de un momento a otro veo que va corriendo JORGE, ANDRÉS Y DAVID, y DAVID se cae como al lado de la llanta de un camión, si no estoy mal, entonces ahí viene ANDRÉS y lo apuñala, decían que JORGE le había pasado el cuchillo, supuestamente, pero no, JORGE no, JORGE estaba como a 2 metros, estaba lejos y nada y ahí DAVID se para, corre como, no, ni corre, camina tambaleando como unos, como una media cuadra más o menos, aproximadamente, si como 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 29 una media cuadra y se cae otra vez al piso, cae como, o sea alguien trata como de tenerlo y nada se cae al piso y ahí yo llegué con GUSTAVO, yo estaba con GUSTAVO, otro amigo que se llama SANTIAGO GÓMEZ, llegamos ahí a donde el chino cayó, donde DAVID cayó, y a él le alzaron la camiseta y claro tenía 3 huecazasos11 y ya, de ahí yo me fui, cogí para la 93, llegué a la 93, nos pusimos a tomar, no me acuerdo con quien, con quien estaba, con mis amigos, con el que vive en frente mío y con otro que vive hay en el barrio pero más retirado; nada, nos tomamos hay como un litro de aguardiente, fuimos a comer y ya nos fuimos para la casa eso fue absolutamente todo lo que pasó.”.
Más adelante, ante una petición de la fiscalía para que aclarará lo ocurrido, refirió: “Fiscal: ¿qué vio exactamente, cuéntenos qué vio en ese momento? Jhonier Esteban: saca un cuchillo como de la, no me acuerdo si era una navaja o un cuchillo como tal, pero lo sacó como de la pretina, por acá, y se agacha, ah, eso no lo había dicho, DAVID sacó un teaser, antes de que todo, o sea, ANDRÉS iba pasando y DAVID sacó un teaser y lo estaban era como pisando, yo no sé, entonces él se estaba era como defendiendo, el caso era que le hacía con un teaser al que pasara, y ahí le pegó en la pierna a DAVID, a ANDRÉS, y ahí fue cuando ANDRÉS sacó el cuchillo, ese pedazo no lo aclaré, pero así fue todo.
Fiscal: Bueno, Andrés saca el cuchillo y ¿usted ve exactamente el momento en que lo hiere? Jhonier Esteban: Claro. Fiscal: ¿y qué hace ANDRÉS después de eso? Jhonier Esteban: ANDRÉS después de eso sale como con JORGE hacia el otro lado, o sea no hacia donde cogió DAVID, sino hacia el otro lado, o sea como hacia el lado de la fiesta y no hacia el lado como de la 100, creo que es la que sube por ahí. DAVID salió corriendo hacia el lado de la 100 y ANDRÉS salió como hacia el lado de la de, como hacia el lado del sur ¿si me entiendes? Fiscal: mjumm Jhonier Esteban: sí. Fiscal: quiere por favor hacernos una descripción física de la persona que usted conoce como ANDRÉS FELIPE VELÁZQUEZ.
Jhonier Esteban: es una persona que oscila entre el 1.70, narizón, los ojos son como grandes pero como achinados si no estoy mal, algo frontoncito, no tanto y ya. Fiscal: ¿color de piel? Jhonier Esteban: Como no sé, es como blanco y moreno, como si, o sea como un color parcial, ni moreno ni blanco. Fiscal: ¿recuerda cómo estaba vestido ese día? 11 Rec. 55:44 audiencia del 24 de julio de 2018. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 30 Jhonier Esteban: tenía una camiseta blanca de Adidas, un pantalón blanco también, sino estoy mal.
Fiscal: ¿por qué sabe que era de Adidas la camiseta? Jhonier Esteban: porque lo vi. Fiscal: o sea ¿le vio la marca a la camiseta? Jhonier Esteban: yo estuve tan cerca, o sea, acá, todo esto decía Adidas Fiscal: ajam Jhonier Esteban: negro la del Adidas, negro Adidas.”. Más adelante, en el contrainterrogatorio, refirió: “Defensor: ¿usted sabe si ANDRÉS llevaba algún tipo de chaqueta o solo la camiseta? Jhonier Esteban: no solo la camiseta, no llevaba chaqueta, no llevaba gorra ni llevaba nada.
Defensor: cuando usted hace referencia que quien lo agredió es ANDRÉS, me puede decir ¿cuántas veces lo agredió? Jhonier Esteban: 3 Defensor: ¿3 veces con puños o con la navaja? Jhonier Esteban: con la navaja.”. De acuerdo con ello, este testigo logra describir al procesado, y advierte que aquel descarta que la navaja usada se la haya dado un tercero, pues este la sacó de su pretina, además refiere que con este objeto agredió en tres ocasiones a la víctima, lo cual encaja con las lesiones que dice haber observado al momento de levantarle la camiseta, esto es tres “huecazasos”, expresión que, en efecto, verificó la sala que es proferida por el testigo, contrario a lo advertido por el apoderado de víctimas.
De acuerdo con el art. 404 del C.P.P. la valoración de los testigos implica determinar las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se hizo la observación, lo que hace necesario que se analice el estado en que el procesado percibió la escena descrita, pues, al parecer, se encontraba en estado de embriaguez, a pregunta de la fiscalía, sobre ese particular, respondió: 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 31 “Fiscal: Bueno, usted nos dice aquí en la audiencia que llegó y no lo dejaron entrar a la fiesta verdad ¿antes de llegar a la fiesta usted había tomado licor? Jhonier Esteban: Sí señora.
Fiscal: ¿qué tanto trago había tomado? Jhonier Esteban: Ush, veníamos tomando cerveza en el taxi, como, no me acuerdo, pero siempre tomamos harto, tomamos como por hay una paca, como 4 six pack, más o menos, si no estoy mal. Fiscal: ¿más o menos cuantas cervezas son? Jhonier Esteban: Son 24 para entre 3. Fiscal: ¿Usted estaba consiente o? Jhonier Esteban: Pues yo me acuerdo de todo y me acuerdo de ANDRÉS fue porque me acuerdo que le decían PHINEAS y yo ya lo había visto antes, por eso me acuerdo de él, de DAVID me acuerdo porque no sé por qué vi que estaba peleando con EDWIN DEVIA, se llama el otro muchacho, pues yo era muy amigo de EDWIN y de y de JORGE pero a él, o sea a duras penas lo distinguía, sabia quien era, o sea, nunca, nunca había cruzado palabras con él”.
Adicionalmente, a pregunta de la defensa sobre el contexto en el que se dio la pelea, manifestó: “Jhonier Esteban: En frente de la fiesta, o sea, en frete del bar Parrilled, creo que se llamaba restaurante parrilla, en frente de eso fue la discusión, diagonal a eso estaba el camión donde DAVID cayó, donde se cayó, diagonal a donde fue la discusión. En donde fue la discusión había un muro y unas escaleras ahí fue cuando yo me subí a mirar todo, en ese momento fue cuando ellos se desplazaron hacia donde estaba caído, o sea no se desplazaron, iban pasando a donde había caído David.
Defensor: ¿y quiénes fueron los que pasaron hacia donde se cayó DAVID? Jhonier Esteban: EDWIN, JORGE, CANTOR Y ANDRÉS, ahí llegó ANDRÉS, llegó de últimas, ya que me acuerdo. Defensor: ¿llegó a dónde y DAVID por qué se había caído al lado del camión? Jhonier Esteban: Le estaban pegando. Defensor: ¿Quién le estaba pegando? Jhonier Esteban: más gente de Plaza pero no me acuerdo muy bien de quienes.
Defensor: ¿o sea? Jhonier Esteban: es que de Plaza habían como 30 personas, yo soy de Castilla. Defensor: ¿Pero usted manifestó primero que la pelea era con ANDRÉS con JORGE y otro, o sea entre DAVID y? Jhonier Esteban: o sea, obvio había mucha más gente amigos de JORGE, EDWIN CANTOR y ANDRÉS, o sea yo recuerdo a ellos porque ellos eran los que estaban con ANDRÉS ¿si me entiende? pero no recuerdo quien le 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 32 estaba pegando a DAVID.
DAVID estaba con más amigos de él, supuestamente estaban entre todos, o sea eran entre 5 dándose contra otros 5, ahí fue cuando llegaron los otros. Defensor: ok Jhonier Esteban: y ahí fue cuando pasó todo.”. Conforme con lo expuesto, se advierte que el testigo estaba, en efecto, alcoholizado y, además, que la situación en la que surge la agresión no es una pelea entre la víctima y el procesado, sino que se desarrollaba entre más personas.
Situaciones que, necesariamente, tuvieron que afectar su capacidad de percepción. A más de ello, llama la atención, como lo fue para la primera instancia, que el procesado hable de que observó en la víctima “tres huecazasos”, lo que se compagina con su manifestación de que el procesado lo atacó en tres ocasiones; sin embargo, como se acotó en el acápite introductorio, la víctima falleció por una única herida a la altura del pecho.
En ese orden de ideas, resulta extraño que pese a que la víctima estaba en el piso, el procesado le haya intentado atacar con el arma corto punzante en tres ocasiones, y solo haya podido acertar en una; además, si bien para los recurrentes es aceptable que el procesado refiera la existencia de tres heridas, pues él observó que fueron tres los ataques, para la sala es una causal para menguar su credibilidad que trate de acoplar sus dichos, aun cuando científicamente está probado que solo existió una única herida.
De otra parte, este testigo refirió igualmente que reconoció al procesado en una diligencia de reconocimiento fotográfico, la cual también fue introducida a juicio, cuya valoración resulta, igualmente en este caso, inútil, pues el testigo conocía la identidad del presunto 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 33 agresor desde antes de dicha diligencia, al punto que lo señaló en su testimonio como el culpable.
De acuerdo con todo lo expuesto se tiene que, si bien, este testigo no plantea incongruencias dentro de su narración, ciertos aspectos de su relato y su percepción no permiten concluir a esta instancia como totalmente veraces sus manifestaciones, razón por la cual se hace necesario observar qué otras pruebas pueden confirmar lo por él referido. 6.2.1.- Sobre las restantes pruebas.
En el presente acápite se analizarán las restantes pruebas que son referidas en las apelaciones, a fin de determinar si aquellas, junto con las ya analizadas, permiten concluir la responsabilidad penal del encartado o si, en su defecto, debe confirmarse la decisión de instancia. 6.2.1.1.- Un testigo trascendente para el proceso, pues fue mencionado por los dos testigos ya analizados, es el del señor JORGE ENRIQUE RAMÍREZ SANA, quien, fue identificado por todos los restantes testigos como JORGE GONZALEZ, pues, al parecer, así aparecía en sus redes sociales.
Sobre los hechos ocurridos en la fecha de marras, refirió el testigo: “…después como que había llegado la policía y salimos todos, en ese pedazo, como en esos tiempos en la fiesta electrónica le gustaba a los pelados hacer pogos y darse pata y puño en ese momento alguien creo que le pego PACHÓN, un amigo mío y nosotros salimos y discutieron, nada más solo discutían, y cuando salimos ahí se reunió, nos hicimos todo el grupito de nosotros porque habían muchos grupo más, estaba la gente de la 80, que esa gente era una gente que me quería pegar a mí, había otra gente de Fontibón, había gente de muchos lados, por eso yo les comento 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 34 a ustedes que en ningún momento, yo, nosotros conocíamos a ese pelado, entonces salimos, yo me reuní con mis amigos y entonces ahí empezó la discusión y eso fue al lado, mejor dicho, la primera discusión fue al lado de un camión donde quedó un pelado que no fue el que murió, sino donde quedó otro pelado acostado, ahí cuando empezó la riña empezó a sonar un teaser y empezaron a darse tambo y estaban dándose muy duro entonces en ese momento a mi “Phineas” me dijo, él estaba muy loco en esa fiesta, yo si no tengo necesidad de mentir, yo si lo había, yo si lo vi a él muy loco, y el salió de la fiesta, entonces él me dijo, yo tenía la navaja en el bolsillo de atrás porque … Fiscal: discúlpeme JORGE un momentico, perdón un segundito cuando usted se refiere a “PHINEAS” sabe el nombre, por favor.
Jorge Enrique: Sí señora ANDRÉS ¿cuál es el nombre ANDRÉS, cuál es el apellido? ANDRÉS FELIPE VÁZQUEZ, entonces bueno, como yo estaba estudiando en un colegio que se llama el Andino, queda en Galerías eso es un validadero, él estaba estudiando allá y JUANPIS. JUANPIS es un amigo de nosotros, él también estaba estudiando allá con nosotros, y como 4 días no, como 4 o 3 días antes de la fiesta, no, eso si honestamente no me acuerdo, porque seguro yo fui con ellos, seguro por dármelas de malo … ese día salimos con CAMILO, que es, es como un amigo de “PHINEAS” es un amigo muy cercano, pero esa si, esa si también es igual a “PHINEAS” entonces ese día salimos en el carro y ellos me dijeron vamos y compramos unas láminas, yo le dije ok, y me pidieron 5 lucas, y yo le di mis cinco mil pesos y compraron 2 láminas, eso yo eso era lo que yo les quería decir, yo no, yo no había, no sé porque en el testimonio pasado no dije eso, de pronto fue por miedo o algo porque estaba muy amenazado, entonces o sea eso también era lo que quería decir, entonces, bueno “PHINEAS” me pidió que le pasara la lámina, obviamente yo tenía la lámina por fuera porque yo era súper visajoso, yo decía a yo soy el más malo, yo me creo el más, entonces, pero yo sabía que yo no iba a hacer nada con eso,porque yo era un gil, era un bobo, entonces a mi “PHINEAS” me dijo, yo, es que yo creo que en ese momento a “PHIENAS” le pegaron un teaser con el coso de corriente, entonces a mi “PHINEAS” me dijo páseme la lámina, páseme la lámina, páseme la rienda, páseme la rienda, entonces yo estiré la mano y él la cogió, en ese momento todos empezamos a correr, todos empezamos a correr hacia, es que yo no me acuerdo cual es esa carrera, bueno todos empezamos a correr como a sentido contrario de donde estaba el lugar y entonces en ese momento yo vi un pelado corriendo y “PHINEAS” lo estaba persiguiendo, y yo en la estupidez en la que andaba, y por dármelas de malo, y con mis amigos yo decía, le gritaba a “PHINEAS” y él sabe que es verdad, yo le gritaba a él, cójalo, cójalo, cójalo, después ese pelado como que corrió para otro lado yo no sé, yo realmente no sé si fue el, como es que se llama, el joven que murió… yo realmente no sé si fue él el que, el pelado el que estaba correteando “PHINEAS”, pero si me acuerdo muy bien que “PHINEAS” estaba correteando un pelado cuando yo le di la lámina y lo correteó bastante, y “PHINEAS”, yo me acuerdo perfectamente que él se perdió un momento, porque, o sea, los pelados, los amigos de este muchacho que murió, nosotros no los conocíamos para nada, nosotros pues nos hacíamos llamar pues la gente de Plaza de las 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 35 Américas, los amigos de por ahí y nosotros teníamos problemas con gente de la 80 con gente de Fontibón pero esos pelados nunca los vimos y se veían que eran pelados de bien y yo no entiendo porque fue que empezó esa pelea, y bueno entonces “PHINEAS” empezó a corretear al man y ahí de un momento se perdió a otro porque yo empecé a corretear, yo seguí derecho y yo seguí derecho para la bomba, eso queda eso, si, yo seguí derecho pa´ la bomba, después nos paramos en el Farmatodo y ahí en el Farmatodo, ahí deben estar las grabaciones de la cámara, ahí yo empecé a darme con otros chinos porque esos eran unos chinos de la 80 que nos querían cascar y nos quería robar, entonces ahí yo empecé a darme con ellos y después de un momento a otro obviamente yo estaba con más amigos y mis amigos también estaban peleando, y después, de un momento a otro llego “PHINEAS” y entonces pasó eso, yo estaba súper relajado y cuando yo volví después de la pelea al sitio de la fiesta PACHÓN, el muchacho que te digo que estaba, con el que yo estaba, a mí me estaba haciendo el feo, porque en ese momento ya, yo no sé, estaban diciendo rumores que supuestamente mi reloj Tisor lo habían encontrado al lado del muchacho y que yo y que yo había matado a un muchacho y el PACHÓN iba a ir a otra fiesta y yo quería pegármele a él para ir a esa fiesta y por eso mucha gente me miraba raro ese día, pero yo no lo notaba, después llegamos al parque de la 93 con, ahí sí me quedé, con, yo iba con JULIANA GONZÁLEZ, iba con BURITICA, iba con ROTO, e iba con “PHINEAS” y con JULIANA, íbamos harta gente, claro acabamos de salir de esa fiesta y nos fuimos al parque de la 93 a montarnos en todo eso a molestar y a comer en McDonald’s y entonces ese fue el momento que, eso si, porque, o sea, eso si lo juro por mi mamá, que a mí en el parque de la 93 a mi “PHINEAS” me dijo, yo me fumé a un man de un latazo, yo digo fumar es como matar a alguien, él me dijo eso entonces yo le dije, perro, a lo bien, me dijo sí, pero “PHINEA” estaba muy ebrio, estaba muy borracho, nosotros teníamos un litro de aguardiente Nectar y estábamos tomando mucho, y bueno pasó eso y a mi ese mismo día ROTO, él se llama ESTEBAN HEREDIA, él me dijo, parce a ese chino lo mató “PHINEAS” yo le dije perro, usted como sabe, usted lo vio, me dijo, créame perro ese chino lo mato “PHINEAS”, entonces después de eso, al otro día yo llegue a mi casa normal y mi celular estaba explotado de mensajes, claro, yo tenía un celular chiquito y estaba explotado en mensajes amenazas de todo y en ese momento…” A más de ello, a pregunta de la fiscalía refiere no haber observado el momento de la agresión, pues salió corriendo hacia otro lado, terminando en un Farmatodo; lugar en el que peleó con otras personas, luego de lo cual regresó al sitio de la fiesta y dijo percibir el rechazo de varias personas. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 36 Este testimonio se torna importante porque, precisamente, es quien explica el origen del arma que tenía el procesado.
Sin embargo, pese a que guarda relación con lo referido por JUAN SEBASTIAN LINARES sobre que el procesado fue atacado con un teaser, manifiesta haberse ido de la escena, pese a que, tanto JHONIER ESTEBAN HEREDIA MARROQUÍN, como JUAN SEBASTIÁN LINARES HEREDIA lo ubican al lado de la discusión que terminó con la muerte de la víctima, razón por la que, dicen, era uno de los sospechosos.
Circunstancia que permite dudar de la veracidad de su relato. Adicionalmente, sus dichos se apartan de lo referido por los precitados testigos, en razón a que aquellos señalan que el procesado sacó la navaja de la pretina de su pantalón mientras que JORGE RAMÍREZ refiere que él fue quien se la dio, pese a lo cual, manifiesta que el procesado salió corriendo a perseguir a alguien, sin saber si era el hoy occiso; última situación que no se compagina con lo referido por los otros, pues estos no manifestaron que la agresión fue el producto de una persecución, sino que era en ese lugar, en el que ubicaron a JORGE que se estaba dando la pelea.
En relación con las manifestaciones presuntamente hechas por el procesado al testigo luego de ocurridos los hechos, y en un lugar distinto al de la agresión, no están exentas de duda, pues contrario a lo expuesto por otros testigos, que el señor JORGE RAMÍREZ tome distancia de la escena hace dudar del conocimiento que aquel tuvo de la agresión, pues de ser cierto lo narrado por aquellos, aquel tuvo un conocimiento directo de lo sucedido, sin que fuera necesaria la presunta “confesión” del agresor. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 37 Finalmente, nótese como aquel da cuenta de que, en efecto, una persona se cayó junto a un camión, como dijo haberlo visto HEREDIA MARROQUÍN, pero que era alguien distinto a la víctima, pues señala que el lugar en que aquel fue herido estaba más alejado del bar en que se encontraban todos los involucrados.
Con todo, hasta acá se tiene a tres testigos, de los cuales, dos fueron tachados como sospechosos de la agresión (JUAN SEBASTIÁN LINARES y JORGE RAMÍREZ) y otro, quien se reconoció como amigo de RÁMÍREZ, pese a que lo ubica en la escena, desmiente que sea aquel el que le haya dado al procesado el arma, circunstancia del todo discordante con lo dicho, precisamente por RAMÍREZ.
No obstante lo anterior, para el apoderado de víctimas resulta claro que en un momento el señor RAMÍREZ le dio la navaja al procesado y en otro se produjo la agresión, razón por la que, dice, fácil resulta colegir que cuando se le entregó el arma, el testigo la guardó la pretina de su pantalón y que luego la sacó de ahí para agredir a la víctima, hipótesis sin ningún respaldo y que no permite resolver los precitados vacíos. 6.2.1.2.- Sobre la escena en el capó de un vehículo.
Otro de los puntos cuya valoración reclaman los recurrentes es el relacionado con que, luego de ocurridos los hechos, el procesado y JORGE se avientan contra el capó de un vehículo que estaba ocupado por varios de los asistentes a la fiesta, y “confiesan” el crimen. En principio, y luego de que la fiscalía le refrescara memoria, el ya analizado testigo JUAN SEBASTIÁN LINARES manifiesta que el 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 38 procesado y JORGE se subieron al capó de la camioneta conducida por DANIEL RODRÍGUEZ, en la que él iba de copiloto; sin embargo, luego de leer una entrevista en la que había referido que en ese momento PHINEAS dijo “se la pegué” en relación, se entiende, a la puñalada, manifiesta en juicio que él no sabe quién fue.
De otra parte, a juicio declaró el menor de iniciales S.A.O.L. quien manifestó que, en efecto, se subió en el puesto de copiloto a una camioneta conducida por DANIEL RODRÍGUEZ en la que también iban SEBASTIÁN CANTOR, JUAN DIEGO ÁVILA, ANDRÉS VÁSQUEZ Y SEBASTIÁN BOHÓRQUEZ (llama la atención que no relaciona al anterior testigo y que se ubica en el mismo lugar en que se ubicaba aquel: de copiloto), y que estaba muy asustado, por lo que agachó la cabeza, momento en el que escucha a dos personas que se suben al capó del vehículo y que uno de ellos dice “le metí una puñalada” o “me bajé a alguien”, pero que, como tenía la cabeza agachada, no observó quienes eran y solo los escuchó, pese a lo cual, luego dice, se enteró que habían sido ANDRÉS PHINEAS y JORGE.
De otra parte SANTIAGO ORTÍZ manifiesta haber presenciado que PHINEAS fue quien hizo relación a que había lastimado a la víctima; sin embargo, su presencia no es advertida por los otros quienes dicen eran ocupantes del vehículo y, llama la atención que, pese a la gran cantidad de ocupantes que todos indican, solo aquel haya presenciado la escena.
Finalmente, MANOLO BAQUERO refiere haber ido en esa camioneta conducida por DANIEL RODRÍGUEZ, pero no recuerda nada particular que hubiera ocurrido mientras estaba en su interior. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 39 En ese sentido, tal circunstancia también está llena de dudas, pues se desconoce si ese hecho ocurrió y la identidad de los que se subieron al capó del vehículo, en razón a que los testigos que dan cuenta de ese asunto no son contestes sobre sus ocupantes, lo observado y escuchado. 6.2.1.3.- Sobre las conversaciones de Facebook De otra parte, la fiscalía consideró que el joven MANOLO BAQUERO CASTELLANOS aportó datos de su Facebook, lo cual pudo ser controvertido en juicio por la defensa y la representante del ministerio público, razón por la que debía ser valorado.
No obstante, advierte la sala que, si bien, el testigo manifestó que luego de ocurridos los hechos le enseñaron unos pantallazos de algunas conversaciones sostenidas por Facebook, estos no fueron aportados al juicio, además, de haberlo sido, lo allí referido no podía ser objeto de valoración, por cuanto es prueba de referencia, no solo porque es otra persona quien ve la conversación por esa red social y toma los pantallazos que luego le muestra al testigo, sino que ni siquiera esta tercera persona es una de las involucradas en la conversación, lo que eventualmente también plantearía problemas sobre la legalidad de la obtención de dichas conversaciones por el chat de una red social, que, en principio, goza de intimidad. 6.2.1.4.- Sobre los videos.
Alegan los recurrentes que no se hizo una adecuada valoración de los videos de las cámaras de seguridad introducidos a juicio por el policía NELSON JAVIER GÓMEZ CHITIVA. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 40 Sobre el particular, debe advertirse que, si bien, JUAN DIEGO ÁVILA DURÁN da a entender que la policía le mostró unos videos en los que reconoció al procesado corriendo con algo en la mano, el video, que pudo ser uno de los aportado al juicio como prueba, no le fue presentado a fin de que hiciera dicha corroboración en el juicio, ni tampoco fue aportada un acta que diera cuenta de la existencia de una presunta identificación en video realizada por el testigo.
En ese sentido, el policía que los introdujo solo pudo dar fe de los actos de investigación realizados para su consecución y análisis, sin que de sus dichos, por no ser parte de su función, pueda establecerse algún tipo de reconocimiento del procesado en el material videográfico aportado como prueba. Según sus dichos, aquel logra identificar al aquí procesado por lo que sobre el particular le informan terceros, algunos de los cuales fueron traídos a este juicio, es decir, son los testimonios de estos terceros y no lo que informaron ante los policías lo que puede ser objeto de valoración. Así las cosas, la introducción de los videos por parte del policial no permite colegir circunstancia diferente a su obtención por parte de la autoridad, pues, pese a su incorporación como prueba, la fiscalía no le dio un manejo que permita a esta instancia colegir si se reconoció a alguien, en que video o cómo se realizó dicho reconocimiento.
Sobre este asunto se cuestiona la conclusión referida por la primera instancia en relación a que había más personas vistiendo ropa similar 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 41 a la que vestía el testigo, la cual, más allá de una apreciación, no varía el mérito probatorio a los videos, pues, como ya se dijo, en nada aportan a la resolución del asunto, ante las deficiencias en su uso. 6.2.1.5.- Sobre la prueba de referencia. Finalmente, de forma genérica advierte la fiscalía que no puede catalogarse como prueba de referencia las declaraciones de un tercero traídas por un testigo, cuando estas pudieron ser debatidas en juicio; no obstante, de acuerdo con el art. 437 del C.P.P. es prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y, solo se permite su ingreso, de forma excepcional, cuando cumple con alguna de las características señaladas en el art. 438 ídem, las cuales no se acreditan en el presente asunto, por lo que, aun cuando ciertos dichos hayan podido ingresar por una persona diferente a quien los profirió, estos no pueden ser objeto de valoración bajo la regla general que lo prohíbe, precisamente, por ser de referencia. 6.3.- De acuerdo con lo expuesto, más allá de que se haya logrado acreditar la muerte del joven D.F.A.R. de forma violenta, la fiscalía no logró demostrar que de esta fuera responsable el procesado, pues, en principio, no existe claridad sobre las personas que se presentaban al momento en que ocurrió su muerte, la procedencia del arma, ni que, incluso, fuera este y no otra persona quien le causó la herida que le ocasionó la muerte.
Así las cosas, en atención a que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del señor ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR, en aplicación del principio del in dubio pro reo¸y precisamente por las 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 42 dudas razonables generadas con la prueba de cargo, deberá confirmarse la absolución del procesado. 6.4.- Ante la omisión del juzgado de referir en la sentencia lo pertinente al ocultamiento en las bases de datos públicas de este proceso, se orden que la secretaría de la sala haga lo propio en relación con las bases de datos que administra esta corporación, y el juzgado lo pertinente a las demás bases de datos oficiales.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar la decisión proferida el 20 de febrero de 2020 por el Juzgado 4° Penal del Circuito de esta ciudad que absolvió al señor ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR, del delito de homicidio agravado por el que fue juzgado, de acuerdpo con lo expuesto en la parte motiva de esta. SEGUNDO.- Corresponderá al juzgado y a la secretaría de la sala de esta corporación ocultar la información de este proceso en las bases de datos públicas que uno y otro administre.
TERCERO. - En firme, remítase a la primera instancia para lo de su cargo. 11001 60 00028 2016 02396 01 P/ ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ AFANADOR 43 CUARTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad. 2016_02396 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 201602396 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE J. Pardo.