REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 60 00 019 2021 00148 01 Procedencia: Juzgado 9° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Acusado: JAIME TRIVIÑO REYES. Delito: Hurto Agravado. Motivo de Alzada: Apelación sentencia. Decisión: Revoca.
Acta No. 126. Bogotá D.C. Agosto veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023). 1.- ASUNTO A DECIDIR Resuelve el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2023 por el Juzgado 9° Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que absolvió al señor JAIME TRIVIÑO REYES del delito de hurto agravado en grado de tentativa. 2.- HECHOS Fueron expuestos por la primera instancia en los siguientes términos: “Refirió la fiscalía de acuerdo al escrito de acusación, que los hechos ocurrieron el día 12 de enero de 2021 a las 2:20 de la tarde aproximadamente, en el interior del Almacén Metro ubicado en la calle 57 Sur No. 77 A – 18 de esta ciudad, instantes en los que la guarda de seguridad se encontraba realizando su labor de vigilancia en la entrada principal, un hombre de avanzada edad, contextura delgada, vestido con un saco gris, camisa a cuadros, zapatos negros y sudadera gris, al pasar por las antenas de seguridad se activan, es abordado y se le pregunta si llevaba mercancía del almacén, contestando que sí, se le solicita la tirilla de pago, afirmando que no la tenía, por lo que se llevó a la sala de conversación donde entregó de manera voluntaria los elementos que pretendía hurtar que eran seis desodorantes marca Gillette avaluados en $153.140, se procedió a verificar que los productos eran de propiedad del almacén Metro, se comunican con la Policía Nacional, quienes luego de tener conocimiento del asunto proceden la Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01.
P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 2 judicialización de JAIME TRIVIÑO REYES quien dijo llamarse en principio ALEJANDRINO TRIVIÑO REYES.”1. (Errores de redacción propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Por esos hechos, el 13 de enero de 2021 ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura del señor JAIME TRIVIÑO REYES, y se le formuló imputación como autor del delito de hurto calificado agravado en grado de tentativa, de acuerdo con los artículos 27, 239, 241 numeral 11; cargo que no aceptó2. 3.2- La Fiscalía 141 de la Unidad Tercera Local radicó escrito de acusación, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 9° Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que formalizó la acusación el 13 de abril 20213.
El 05 de abril de 20224 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. 3.3.- La audiencia de juicio oral se desarrolló en varias sesiones: el 19 de julio5 y el 11 de octubre de 20226 y el 31 de enero de 20237, fecha en la que se anunció el sentido del fallo absolutorio. 3.4.- El 28 de febrero de ese mismo año se profirió la sentencia absolutoria, decisión frente a la cual la fiscalía interpuso recurso de apelación dentro del término de ley. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA JAIME TRIVIÑO REYES fue absuelto por duda probatoria como autor del delito de hurto agravado.
Se probó la materialidad de la conducta pero no quien fue su autor. La testigo NINI JOHANA FLÓREZ ALBERTO- guarda de seguridad- fue clara 1Expediente digital. Documento “034SentenciaAbsolutoriaJ09pmc20230228”. 2 Ibidem. 3 Ibidem, documento No. 007. 4 Ibídem, documento No. 011. 5 Documento digital “027ActaJuiciOral20220719” 6 Documento digital “030ActaJuicioOral20221011” 7 Documento digital “032ActaJuicioOralJ09pmc20230131” Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01.
P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 3 en indicar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, pero no identificó la persona sorprendida en el hurto. Igualmente, de la declaración rendida por el patrullero de la Policía Nacional HUMBERTO UREÑA tampoco se logra establecer que la persona aprehendida por la jefe de seguridad fue la misma capturada, pues si bien hay coincidencias en la edad y apariencia del responsable emergen las siguientes dudas: i) Los dos testigos no son coincidentes en los productos hurtados, NINI JOHANA FLÓREZ ALBERTO afirmó que fueron “desodorantes marca Gillette”, mientras que patrullero de la Policía Nacional “4 desodorantes Gillete y 2 desodorantes Arden for men”. ii) Tampoco concuerdan sobre el lugar donde le fueron hallados al capturado productos, la primera, afirmó que, los tenía en la pretina del pantalón y el segundo, refirió que de “una manga” pegada a los bolsillos del pantalón. iii) En relación con la identificación del capturado, durante el proceso no se logró establecer de manera concluyente su identidad.
La testigo NINI JOHANA FLÓREZ ALBERTO no mencionó su nombre específico, limitándose únicamente a confirmar la presencia de una persona involucrada en el delito. Además, aunque la captura se llevó a cabo en situación de flagrancia, esta circunstancia por sí sola no constituye una prueba irrefutable de la responsabilidad del procesado en el delito en cuestión. 5.- DE LA APELACIÓN La fiscalía solicita la revocatoria de la sentencia, pues de los testimonios de la guarda de seguridad y el patrullero HUMBERTO UREÑA se pudo establecer que el señor JAIME TRIVIÑO REYES es el responsable del hurto.
Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 4 Ambos testimonios demuestran que el acusado fue aprehendido inicialmente por la guarda de seguridad y posteriormente el oficial de policía tomó conocimiento del caso. Si bien, hay una diferencia en cuanto la descripción de los elementos sustraídos, ello, en nada desnaturaliza su testimonio, ni pone en duda la existencia de los bienes, ni tampoco cuestiona el comportamiento del procesado.
De igual manera, aunque señalan lugares distintos en los que fue hallados los elementos en poder el acusado, no puede perderse de vista ambos tienen diferentes niveles de conocimiento y participación del caso, pues el agente captor es quien realiza el registro personal y observa con más detalle el lugar. No es razonable cuestionar la identidad del procesado, ya que esta se establece de manera clara y precisa en el informe del investigador de laboratorio.
Dicho informe fue objeto de estipulación, y en él se concluye que las huellas impresas en la tarjeta decadactilar coinciden con las del procesado. No hay duda preponderante en el caso que pueda resolverse a favor del acusado, por ende, debe de revocarse la sentencia absolutoria y proferirse una condenatoria. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 9° Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad.
Debido a lo anterior, esta sala verificará lo que la jurisprudencia tiene establecido en relación con: i) los criterios legales jurisprudenciales frente al delito de hurto calificado agravado, la valoración de los testigos y la figura de la duda razonable; para luego, ii) resolver los argumentos del recurrente. Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01.
P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 5 6.1.- Sobre lo que es objeto de disenso, establece la ley y a jurisprudencia: 6.1.1.- Frente al delito de hurto el art. 239 del C.P. establece su configuración así: “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años (hoy treinta y dos (32) meses a ciento ocho (108) meses).
La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años (hoy dieciséis (16) meses a treinta y seis (36) meses) cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Ahora bien, el agravante del art. 241, numeral 11° indica que: “La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes si la conducta se cometiere: … 11.
En establecimiento público o abierto al público, o en medio de transporte público.”. 6.1.2.- En cuanto a la apreciación de la prueba testimonial, el art. 404 del C.P.P. dispone: “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
Surge oportuno indicar que sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “En tales circunstancias, el relato que haga el deponente se debe ponderar de acuerdo con los anteriores derroteros, sin olvidar la constatación de aspectos propios de la valoración del testimonio, como la ausencia de interés en mentir, las condiciones subjetivas del declarante, la intención en la comparecencia procesal, la persistencia del testimonio y, en buen grado de importancia, su correspondencia con datos objetivos comprobables”8. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Decisión de 13 de marzo de 2013. Rad. 33799. Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 6 6.1.3.- Frente a la duda razonable se establecen criterios legales y jurisprudenciales que permiten el estudio de tal figura así: El artículo 7º del C.P.P.: “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”.
A su turno, el artículo 372 de la misma normatividad, dispone como fines de la prueba: “(…) llevar al conocimiento del Juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”. Por último, habrá de transcribirse el estándar del conocimiento que se requiere para condenar previsto en el artículo 381 del código de procedimiento penal: “(…) para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
(…)9”. De lo anterior se extrae que la duda no puede versar en una especulación, en un argumento débil o frágil que riña con los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia – criterios de la sana crítica en los que el funcionario debe hacer su valoración- contrario sensu, la duda debe tener la identidad y la fuerza necesaria que lleve a sembrar el manto de incertidumbre en la cabeza del juzgador, de tal manera que impida concluir razonablemente la responsabilidad del acusado en los hechos enrostrados.
Así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia: 9 Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 7 “(…) en este orden de ideas, cuando el ente instructor ha presentado, respecto de una situación fáctica en principio por fuera de lo ordinario o compleja, una explicación razonable que satisfaga aquellos aspectos anormales o intrincados del fenómeno, y esté apoyada en los medios de prueba que obran en el expediente, la duda o ausencia de certeza jurídica, solo procederá cuando la solución alternativa que se brinde logre reunir similar nivel de explicación. Si la hipótesis absolutoria, en cambio, está soportada en proposiciones que no sugieren respuesta alguna al problema, o que requieren de otras para llegar realmente a una solución, se habrá violado el principio de suficiencia, así como la lógica de lo razonable, si el juez con esas bases adopta una decisión favorable a los intereses del procesado (…)10”.
De otra parte, debe resaltarse la posición de la Sala respecto de la antijuridicidad en esta clase delitos, al referir que: “En efecto, si la intención del legislador hubiese sido eliminar del ámbito penal aquellas conductas que afectan en menor grado el bien jurídico, dependiendo de la situación económica de la víctima, así lo habría establecido, de la misma forma como, por ejemplo, instituyó a favor del autor o partícipe el estado de necesidad (artículo 32.7del C.P.); las circunstancias de menor punibilidad (artículo 55 ejusdem); las circunstancias de extrema pobreza, marginalidad o ignorancia (artículo 56 ejusdem), entre otros. … Queda claro entonces que, tratándose de delitos contra el patrimonio económico, el legislador ha establecido ciertas medidas que permiten un tratamiento diferenciado cuando la afectación al bien jurídico es mínima; pero en ninguna norma legal se prevé que la conducta será impune si el monto es pequeño frente al patrimonio de la víctima, si este es sustancialmente mayor; por consiguiente, aun cuando en este caso sea procedente imponer una sanción mucho menor por las características del hurto, lo cierto es que sí se evidencia una puesta en peligro efectiva del bien jurídico tutelado.”11.
Igualmente, la posición del ponente en este tipo de asuntos ha sido clara al expresar que: “En lo que a la antijuridicidad material se refiere, es importante precisar que la misma no puede valorarse admitiendo que sea la víctima quien soporte la agresión cuando esta sea mínima, pues el legislador no ha establecido parámetro alguno que permita considerar impune una conducta cuando la afectación es ínfima o irrisoria, especialmente en delitos contra el patrimonio económico.
Precisamente, en un estado social de derecho el concepto de lesividad no puede usarse como pretexto para desproteger a las víctimas de conductas que, de alguna manera, las perjudican. En efecto, si la intención del legislador hubiese sido eliminar del ámbito penal aquellas conductas que afectan en menor grado el bien jurídico del patrimonio, dependiendo de la situación económica de la víctima, así lo habría establecido, de la misma forma como, 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de marzo 18 de 2015.
Radicado 33837. 11 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Decisión Penal. Sentencia del 23 de abril de 2014. M.P Hermens Darío Lara Acuña. Rad. 110016000023201208420 01. Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 8 por ejemplo, instituyó a favor del autor o partícipe el estado de necesidad (artículo 32.7del C.P.); las circunstancias de menor punibilidad (artículo 55 ejusdem); las circunstancias de extrema pobreza, marginalidad o ignorancia (artículo 56 de la misma norma), entre otros”12. 6.2.- Conforme con el orden propuesto, le corresponde a la sala resolver los argumentos del recurrente.
De acuerdo con lo referido por la primera instancia y el recurso presentado, son tres las razones que justificaron la duda y que, en consecuencia, deben estudiarse para determinar si es posible revocar la absolución: i) el procesado y su relación con el hurto; ii) los productos hurtados y iii) el lugar de hallazgo de los productos. Si de acuerdo con el orden propuesto, la sala considera que no existen las dudas advertidas, se estudiara iv) la responsabilidad del procesado y, de acreditarse v) la dosificación de la pena y vi) subrogados y beneficios. 6.2.1.- Sobre el procesado y el apoderamiento de cosa mueble ajena.
Para la primera instancia, no está claro que el aquí procesado sea el autor del hurto, pues no fue señalado directamente por los testigos de cargo. No obstante, para la fiscalía, como recurrente, es claro que el señor TRIVIÑO REYES es el responsable del hurto. Sobre el particular se tiene que la primera persona que advirtió la ocurrencia de los hechos fue la testigo de cargo NINI JOHANA FLÓREZ TRIVIÑO, la guarda de seguridad del almacén Metro en el que ocurrieron.
De acuerdo con su relato, que se analizará en extenso en el siguiente capítulo, observó que un señor salía del establecimiento y se activaron las torres, por lo que lo cuestionó en relación con si llevaba algún producto sin pagar y aquel lo reconoció, razón por la que fue conducido al cuarto del contralor, donde llegó la policía y en el que aquel sacó de su pantalón los productos hurtados. 12 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Decisión Penal.
Ponencia derrotada del 23 de enero de 2019. M.P Hermens Darío Lara Acuña. Rad. 110016000019201704570 01. Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 9 Tal versión, es corroborada por el policial HUMBERTO UREÑA MARTÍNEZ, quien advierte que fue avisado de la situación, se remitió al cuarto de contralor del establecimiento y que allí alcanzó a ver al hombre sacando los productos de su pantalón, por lo que procedió con la captura; luego de lo cual, de acuerdo al procedimiento establecido, se puso a disposición de un juez, quien le legalizó la captura y ante quien se le formuló imputación, esto, solo un día después de ocurrido los hechos y sin que, desde el hurto, hubiera dejado de estar en custodia de las autoridades.
De otra parte, que al momento de su aprehensión se haya identificado como ALEJANDRINO TRIVIÑO REYES, no desdibuja su identidad, pues con las labores de investigación realizadas se pudo establecer desde las audiencias de garantías -13 de enero de 2021- que, realmente, se llamaba JAIME TRIVIÑO REYES, identificado con C.C. 17.126.203 de Bogotá13.
Identidad que, incluso, y pese a que no era necesario, fue estipulada por las partes. Así se dijo en la respectiva audiencia: “… F: Señor juez, para manifestarle a usted que, de común acuerdo con el señor defensor, Dr. EDUARDO LATORRE, se estableció como única estipulación que no será objeto de debate el resultado de la plena identidad del ciudadano aquí procesado y que responde al nombre de JAIME TRIVIÑO REYES, con cédula 17.126.203, tal como se acredita con el informe de investigador de campo FPJ13 de fecha 13 de enero del año 2021, que suscribe el perito EDNA MARCELA SANDOVAL MENDIVELSO, perito del laboratorio de dactiloscopia forense de la SIJIN-MEBOG que en su literal 8° señala lo siguiente: “Resultados: análisis preliminar de admisibilidad de impresiones dactilares para confrontación: se realizó… 8.4.1.
Se realizó la confrontación dactiloscópica entre las impresiones dactilares obrantes en el documento descrito en el ítem 8.4.1 a nombre de quien manifestó llamarse TRIVIÑO REYES JAIME con número de documento 17.126.203 de Bogotá y las impresiones dactilares obrantes en el documento descrito en el ítem 4.2 a nombre de quien manifestó llamarse TRIVIÑO REYES ALEJANDRINO con número de documento NUIP 2.638.661 las cuales corresponden entre sí por cuanto coinciden en su morfología trayectoria de sus crestas y ubicación de puntos característicos. 9.- interpretación de resultados conclusiones: realizado el estudio de orden técnico al material allegado se concluye que: 9.1.- Revisado el estudio de orden técnico practicado al material allegado se verifica que la identidad de la persona a quien corresponden las impresiones dactilares obrante en el documento descrito en el ítem 4.2 es TRIVIÑO REYES JAIME con cupo numérico 17.126.203 de Bogotá. 9.2.- Se descarta que la identidad de la persona a quien corresponde las impresiones dactilares que 13 01ActuacionesGarantías.
C02Multimedia. 01GrabaciónAudienciaConcentradaJ17PMG. Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 10 obran en el formato decadactilares descrito en el numeral 4. Sea TRIVIÑO REYES ALEJANDRINO con número único de documento 2.638.661 de Samacá…”14. En ese sentido, contrario a lo advertido por el juzgado, no solo está acreditada la identificación del procesado, sino que aquel fue el mismo ciudadano que la señora NINI JOHANA FLÓREZ, como guarda de seguridad, vio que activó las antenas del establecimiento, a quien acompañó hasta el cuarto de contralor, quien, en su presencia, sacó los productos que pretendía hurtarse y quien, en ese instante, fue capturado por el policial UREÑA MARTÍNEZ, en el mismo cuarto e inmediatamente después de que fuera conducido a ese lugar por activar las alarmas de las antenas y quien, sin dejar de estar en custodia de las autoridades, fue vinculado al proceso mediante la imputación, en la que se estableció su real identidad.
En síntesis, entre el sorprendimiento e individualización de quien era señalado del hurto y su captura y legalización hay una continuidad que impide que sobre el particular existan dudas que lleven a colegir que el ciudadano capturado no es el señalado por la guarda de seguridad de cometer la conducta, que el señalado por aquella no fue el capturado, o que el señalado y capturado no es el aquí procesado.
Así las cosas, para la sala no hay dudas sobre este tema. 6.2.2.- Sobre el objeto material del delito. Sobre el tema NINI JOHANA FLÓREZ ALBERTO, guarda de seguridad del almacén, refirió: “P: ¿Puede usted informar al señor juez si para el día 12 de enero de 2021 conoció usted de algún hecho o un evento que se hubiera presentado durante ese turno de trabajo? R: Sí señor, fue el caso de un señor que llevaba una mercancía que pertenecía al local sin cancelar.
Yo estaba en la antena realizando mi labor, verificando tiquetes, cuando el señor sale y se le activa la antena. Yo le pregunto que se devuelva que se le está activando el sistema de seguridad y le pregunto que si lleva algún producto sin cancelar y el señor nervioso me dice que sí; me acepta que lleva algo sin cancelar. P: ¿Qué hora era en ese momento? R: Más o menos las dos de la tarde. 14 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C05Multimedia. 004GrabaciónJuicioOral20220719.
Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 11 P: ¿Puedo usted recordar señora Nini Johana en qué sitio exacto se activaron las antenas? R: Ya en la salida. P: ¿A qué distancia de esas antenas estaba usted? R: Terminando las antenas, mejor dicho, el señor pasa y se activa la antena.
P: ¿Puede usted indicar al señor juez si ese ciudadano al momento que pasa la antena estaba acompañado o estaba solo? R: No, él iba solo. P: Cuando pasa el ciudadano y se activan las antenas ¿usted vio qué llevaba esa persona? R: No, yo lo noté nervioso y le pregunté qué llevaba, que si llevaba un objeto sin cancelar. El señor se asombra y obviamente el señor me dice que sí, que sí llevaba algo de la tienda.
P: ¿En ese instante que usted hace esa pregunta y el ciudadano le responde afirmativamente, usted qué vio que llevaba esa persona? R: No, en ese momento yo llamé al supervisor de seguridad y lo dirigimos para el área de contralor y allá el señor solito saca los productos que llevaba dentro del pantalón, lo camuflaba tapándolo con el chaquetón que llevaba.
P: ¿En ese sitio donde dice usted fue conducido vio usted exactamente qué productos entregó o se despojó esta persona? R: sí señor, me acuerdo muy bien que eran unos desodorantes Gillette. … P: en el momento que este ciudadano hace esa devolución o esa entrega de los bienes que llevaba, puede usted describirle de manera concreta al señor juez ¿qué tipo de productos eran y cuantos productos eran? R: Eran unos desodorantes Gillette, recuerdo que eran como 6 unidades de desodorante, sí señor, todos eran marca Gillette.
P: infórmele al señor juez señora NINI JOHANA cómo se estableció, cómo se verificó que esos desodorantes Gillette eran de propiedad del almacén donde usted laboraba. R: Claro, sí señor, los verificamos porque los productos tienen un número de lote y una fecha, lo verificamos con los otros que teníamos dentro del lineal y efectivamente concordaba los que llevaba el señor con el mismo lote y los que teníamos nosotros dentro de la tienda.”15.
Dichos que se compaginan con los expuestos por el policía captor HUMBERTO URUEÑA MARTÍNEZ: “… P: ¿Informe al señor juez, en el momento que usted y su compañero hacen presencia en el almacén Metro, puede usted informarle donde observó a la persona que se encontraba retenida allí? R: Si señor, nosotros al momento de llegar, la persona se encontraba en la oficina del contralor, donde se llevan las personas que cometen esa clase de delitos.
P: infórmele al señor juez, en el momento que usted dice que esta persona se encontraba haciendo entrega o devolución de los bienes del almacén ¿usted pudo apreciar esos bienes dónde se encontraban específicamente? R: Al interior de la, del, del pantalón, tenía un, como un, una bolsa larga hacia abajo, hacia la manga de los pantalones…”16.
En relación específica con la identidad de los objetos que se pretendían hurtar, este testigo manifestó no recordarlo con exactitud, por lo que 15 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C05Multimedia. 006GrabaciónJuicioOral20230131 16 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C05Multimedia. 005GrabaciónJuicioOral20221011. Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01.
P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 12 se le puso de presente el acta de entrega de elementos por parte de la fiscalía, que fue reconocida por aquel como la realizada en ese lugar, así lo dijo: “R: está plasmado la fecha y hora en que fueron incautados los elementos. Dice: Acta que trata de entrega de elementos por parte de un personal de la Policía adscrito a la estación de Bosa que se hace a la señora GINA NIETO el día 12 de enero de 2021 a las 14:30 horas, por parte del policial HUMBERTO URUEÑA MARTÍNEZ.
Está plasmado el No. de documento de la señora GINA que es 52.156.083 de Bogotá, 38 años de edad. Está relacionada la nomenclatura del almacén Metro, teléfono, dice que se le hace entrega de los elementos de cuatro desodorantes Gillette y dos desodorantes Arden for Men, dice que averiados los empaques y la observación dice que los empaques son ofertas por dos unidades para la venta, firma patrullero HUMBERTO URUEÑA…”17.
En ese sentido, no solo queda clara la forma en que fue advertida la guarda de seguridad de la intención del procesado, sino que ambos testigos son contestes en señalar que aquel, voluntariamente, extrajo seis (6) desodorantes. Sobre el particular, si bien, la señora FLÓREZ ALBERTO los identificó como de la marca Gillete y, de acuerdo con el acta de entrega de elementos que le fue puesta de presente al policial URUEÑA MARTÍNEZ eran cuatro desodorantes Gillete y dos Arden For Men, debe advertirse que la inconsistencia sobre la marca es del todo intrascendente, pues no altera el núcleo fáctico de lo ocurrido, dado que existe congruencia en cuanto a la naturaleza del producto –desodorantes-, como sobre su cantidad –seis-.
En relación con esto, es importante destacar que la guarda de seguridad dio su testimonio el 31 de enero de 2023, mientras que los hechos tuvieron lugar el 12 de enero de 2021. Por lo tanto, es comprensible que el paso del tiempo afecte la memoria de los acontecimientos y que no pueda proporcionar información precisa sobre la marca específica de los objetos hurtados, sin que ello plantee dudas sobre el hurto en sí. 17 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C05Multimedia. 005GrabaciónJuicioOral20221011.
Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 13 Así las cosas, contrario a lo que sostuvo la a quo, las pruebas testimoniales de cargo, dan cuenta de los objetos específicos que pretendían ser hurtados, sin que existe duda sobre esto. 6.2.3.- Sobre la modalidad del hurto. Para la primera instancia tampoco queda claro el lugar en que el procesado portaba los desodorantes, pues mientras uno dice que los tenía en la pretina del pantalón, otro dice que en una manga pegada a los bolsillos del pantalón; no obstante, para la recurrente, aunque se señalen lugares distintos, debe tenerse en cuenta que aquellos se enfrentan a la escena de forma diferenciada, y que el policía captor tiene mayor conocimiento de este tema, pues realiza el registro personal.
Sobre el particular, la guarda de seguridad señaló: “P: ¿en qué sitio exacto los llevaba esa persona? R: lo que le digo, como en el interior del pantalón que llevaba puesto, y como tenía como un bléiser gris, sí, era gris, eh pues como tapándolos, él salió como, como, como tapando, como la parte del pantalón. P. Puede precisarle al señor juez, si lo recuerda, de qué parte del pantalón ¿los bolsillos? ¿De qué parte del pantalón fue donde esta persona extrajo esos productos? R: De la parte de adentro, o sea por dentro del pantalón. Él tenía como por, en las, no en las prendas íntimas, pero sí como por dentro del pantalón, como, o sea, de manera que no se le vieran. … P: Y esos elementos cuando… Bueno, puntualmente los elementos desodorantes usted observó que el aquí investigado los haya entregado, o los sacara de su cuerpo, ¿su pantalón? R: Sí señor, él voluntariamente los sacó, pues él aceptó que llevaba unos productos sin cancelar.
P: ¿Usted observó que él los sacara dentro de su pantalón? R: Pero sí, cuando ya lo llevamos al área de contralor, sí, él voluntariamente los sacó…”18. Por su parte, el policial captor indicó: P: En el momento en que usted dice está persona se encontraba haciendo entrega o devolución de los bienes del almacén, ¿usted pudo apreciar esos bienes dónde se encontraban, específicamente? R: Al interior del pantalón, tenía un… como una bolsa larga hacia abajo, hacia las mangas de los pantalones.”19 … 18 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C05Multimedia. 006GrabaciónJuicioOral20230131. 19 Ibídem.
Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 14 P: Puede usted indicarle a señor juez, al momento, ¿cuánto tiempo había transcurrido desde que el ciudadano había sido sorprendido pasando por las antenas de seguridad con esos productos? R: Yo creería que 5 minutos. P: Infórmele al señor juez, si lo recuerda, lógicamente, ¿cómo era la envoltura o bolsa que dice que tenía el señor? R: Es como una tula larga de la manga de la sudadera.
P: ¿Usted recuerda cómo estaba vestido? R: Sí, un bléiser, una sudadera y unos zapatos negros. P: ¿vio usted el momento en que este ciudadano entrega los productos de esa tula que usted nombra? R: Al momento que están haciendo la entrega”20. En ese sentido, no existe una inconsistencia sobre el lugar en que el procesado guardó los desodorantes que pretendía hurtar, sino que el policial captor dio más detalles sobre el particular, pues nótese que la señora FLÓREZ no refirió que fueran extraídos de la pretina, como lo dijo el juzgado, sino de adentro del pantalón, lo que explicó el policial al advertir que dentro del pantalón se había adecuado una “bolsa larga” hacia las mangas.
Es natural que las personas exterioricen su conocimiento de forma distinta, y algunas brinden más detalles que otras. Así las cosas, sobre el particular no existen elementos que permitan colegir una duda, como la advertida por la primera instancia, pues está claro que los desodorantes los pretendía sacar el procesado dentro de una bolsa al interior de sus pantalones. 6.2.4.- Sobre la responsabilidad penal del procesado.
De acuerdo con todo lo expuesto, para la sala, las pruebas aportadas al juicio son suficientes para colegir que el procesado pretendió sustraer 6 desodorantes del almacén Metro, los cuales escondió en un bolsillo adecuado al interior de su pantalón, pues son coherentes y concuerdan en los aspectos clave tanto de la ejecución de la conducta como en la transición hacia la captura del acusado.
La sala considera que con el testimonio de la empleada del almacén – que coincide con los dichos del patrullero- se tienen demostradas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, 20 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C05Multimedia. 005GrabaciónJuicioOral20221011. Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01.
P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 15 pues queda claro como el acusado fue sorprendido llevando consigo los elementos hurtados ocultos en sus pantalones (6 desodorantes -según los dichos de ambos testigos- que tenían un valor de ciento cincuenta y tres mil pesos (153.000)- según los dichos de la guarda de seguridad); que fue interceptado en su intento de salir del almacén con mercancía no pagada al activarse la alarma del lugar, y lo relacionado con su captura.
De igual manera, se logró establecer que las afirmaciones del patrullero son ciertas, habida cuenta que el tiempo en que atendió el llamado del almacén Metro fue corto –aproximadamente 5 minutos- y llegó al lugar cuando TRIVIÑO REYES efectuó la devolución de los productos. En ese sentido, la discrepancia sobre la especificidad de los elementos entre los testigos de cargo en las que se funda la absolución en primera instancia no es suficiente para colegir que existe una duda razonable en relación con los hechos o el autor de la conducta. 6.2.4.1- Tipicidad objetiva.
Con la conducta acreditada, el procesado estuvo a punto de materializar integralmente el delito de hurto establecido en el art. 239 del C.P., pues pretendió apoderarse de cosa mueble (seis desodorantes) ajena (de propiedad del establecimiento de comercio Metro), con el objeto de obtener un provecho para sí, que se materializaría con la obtención de elementos dispuestos para la venta, por los que no había pagado.
Conducta que, además, fue tentada, pues el procesado inició su ejecución al tomar los desodorantes, esconderlos en un bolsillo al interior de su pantalón adecuado para ese propósito y querer salir del establecimiento de comercio, pero no logró apropiarse de los elementos gracias al sistema de seguridad del almacén y el actuar de la guarda de seguridad, es decir, circunstancias ajenas a su voluntad.
Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 16 En el mismo sentido, está acreditado el agravante dispuesto en el numeral 11 del art. 241 del C.P. pues los hechos se realizaron en un almacén Metro, un establecimiento abierto al público. 6.2.4.2.- La tipicidad subjetiva. El procesado actuó de forma dolosa, pues aprovechando que los elementos eran de libre acceso al encontrarse en un establecimiento abierto al público, se apoderó de ellos con el claro propósito de sustraerlos del comercio sin pagarlos, al punto que tenía una bolsa o bolsillo oculto al interior de sus pantalones destinado para esconderlos.
De lo que se concluye que conocía lo que estaba realizando y su voluntad estaba encaminada a ello. 6.2.4.3.- La antijuridicidad. La conducta, al ser tentada, no afectó, sino que puso en peligro el bien jurídico del patrimonio económico, ya que la sustracción de mercancía de un almacén sin cancelarla genera pérdidas de dinero para la persona jurídica.
Si bien, prima facie, al cotejar el valor de lo hurtado con los ingresos que facturan este tipo de almacenes puede colegirse que la conducta no fue lesiva para el bien jurídicamente tutelado, no debe perderse de vista que dichos ingresos se derivan, precisamente, de la venta de productos, siendo este el objeto social, por lo que, cualquier circunstancia que altere dicha transacción, repercute negativamente en el negocio elegido por el particular y en sus finanzas.
Un análisis contrario podría darse a la conducta de alguien que ingrese clandestinamente a la casa de otro y se apodere de seis desodorantes, pues, según las circunstancias de cada caso, podría colegirse que el daño al patrimonio es casi nulo; no obstante, lo que relieva la afectación en hechos como los que se analizan es que esos productos estaban destinados para la venta, se insiste, de las cuales el particular genera sus ingresos.
Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 17 De acuerdo con lo antedicho, el daño de este tipo de conductas para un local comercial es trascendente pues repercute directamente en el objeto social del mismo -la venta de productos- y consecuentemente, altera sus finanzas, pues se pierden bienes destinados exclusivamente a la venta, por lo que, para la sala, la conducta es materialmente antijurídica.
Es también formalmente antijurídica, pues la acción desplegada por el procesado, de pretender hurtar unos desodorantes a un almacén de cadena es desvalorada, al igual que el resultado que se pretendía, esto es, apoderarse de productos disponibles para la venta, sin cancelarlos. 6.2.4.4.- La culpabilidad. No se aportó ningún elemento que permitiera dudar de la capacidad mental del procesado de auto determinarse, de lo que, puede colegirse, aquel no es inimputable.
De otra parte, se advierte que aquel conocía de la antijuridicidad de su comportamiento, al punto que tenía un bolsillo especialmente diseñado para ocultar los elementos de los que pretendía apropiarse y evitar ser detectado, es decir, conocía que su conducta no se adecuaba al ordenamiento jurídico. Finalmente, su conducta merece un juicio de reproche, por cuanto el procesado, aprovechándose de la exposición pública de mercancía, propia del tipo de negocio de los almacenes de cadena y de que no todo el tiempo pueden estar vigilados, decidió tomarlos y dolosamente esconderlos, para adquirirlos sin cancelarlos, lo cual denota una desobediencia a las reglas mínimas de convivencia entre los ciudadanos, de quienes se espera un actuar recto y conforme con los preceptos normativos.
De acuerdo con todo lo expuesto, para la sala la conducta es típica, antijurídica y culpable, razón por la que deberá revocarse la sentencia Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 18 de primera instancia para, en su lugar, proferir una condenatoria. Así las cosas, entra la sala a dosificar la pena. 6.2.5.- Dosificación punitiva.
El delito de hurto, tipificado en el art. 239, inciso 2° del C.P., establece una pena de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses de prisión. Como se configuró el agravante establecido en el art. 241 del mismo código, los extremos deben aumentarse de la mitad a las ¾ partes, es decir, quedan de (24) meses a sesenta y tres (63) meses de prisión. De otra parte, como el valor de lo hurtado no excedió un salario mínimo legal mensual vigente (es de ciento cincuenta y tres mil pesos (153.000))21, no se probó la existencia de antecedentes penales, ni un daño grave a la víctima, debe aplicarse el atenuante del art. 268, que disminuye los extremos de una tercera parte a la mitad, por lo que quedan de doce (12) a cuarenta y dos (42) meses de prisión. En el mismo sentido, como la conducta fue tentada, de acuerdo con el art. 27 del C.P. la pena será de la mitad del mínimo y de las tres cuartas partes del máximo, es decir, los extremos definitivos van de seis (6) a treinta y un (31) meses y quince (15) días de prisión, los cuales, de acuerdo con el inciso 1° del art. 61, divididos en cuartos quedan así: CUARTOS PRISIÓN (EN MESES) Cuarto mínimo. 6 a 12.3 meses Primer cuarto medio. 12.4 a 18.7 meses Segundo cuarto medio. 18.8 a 25.1 meses Cuarto máximo. 25.2 a 31.5 meses 21 De acuerdo al testimonio de NINA JOHANA FLÓREZ ALBERTO, rendido en juicio oral el 31 de enero de 2023.
Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 19 Teniendo en cuenta que no existen circunstancias de mayor punibilidad y sí una de menor punibilidad (el procesado no cuenta con antecedentes penales) la sanción se individualizará en el primer cuarto. En relación a los aspectos relevantes para la imposición de la pena, se debe tener en cuenta que, si bien, el procesado actuó con una alta intensidad del dolo, pues, se insiste, tenía una bolsa al interior de su ropa diseñada para esconder los objetos que pretendía hurtarse, y se aprovechó de la accesibilidad de los elementos en el establecimiento comercial METRO, el daño potencial de su conducta no es significativo, considerando el valor de lo sustraído, por lo que se considera suficiente imponer una pena de seis (6) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. 6.2.6.- Subrogados y beneficios.
De acuerdo con lo establecido en el art. 63 del C.P. el acusado cumple con los requisitos objetivos que desarrollan la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que la pena a imponer no supera los cuatro años de prisión, carece de antecedentes penales y el delito no está enlistado en el art. 68A del C.P. En consecuencia, se le concederá a JAIME TRIVIÑO REYES la suspensión condicional de la pena por un periodo de prueba de dos (2) años.
Para acceder al subrogado deberá suscribir un acta de compromiso, de acuerdo con las obligaciones contenidas en el artículo 65 del C.P., y garantizar su cumplimiento con caución prendaria por valor de un (1) s.m.l.m.v. Dichos trámites deberá adelantarlos ante la primera instancia. 6.3.-Otras determinaciones 6.3.1.- En firme este fallo, se comunicará a las autoridades correspondientes, en los términos indicados en los artículos 166 y 462, numeral 2° del C.P.P., y, conforme a los artículos 41 y 459 del C.P.P., Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01.
P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 20 se remitirá copia de la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad –reparto-, para lo de su cargo. 6.3.2.- Se advierte que frente a esta decisión procede la impugnación especial para el condenado y/o la defensa técnica, en los términos procesales previstos en la ley para el recurso extraordinario de casación y este último para los demás sujetos procesales, interviniente y ministerio público.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar la sentencia proferida el 28 de febrero de 2023 por el Juzgado 9° Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, para, en su lugar, condenar a JAIME TRIVIÑO REYES a la pena principal de seis (6) meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período, en calidad de autor penalmente responsable del delito de hurto calificado agravado en grado de tentativa, de acuerdo con los artículos 27, 239 y 241 numeral 11° del C.P. SEGUNDO.- Conceder a JAIME TRIVIÑO REYES la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos (2) años.
Para acceder al subrogado, ante la primera instancia deberá suscribir la correspondiente acta de compromiso con las obligaciones contenidas en el artículo 65 del C.P., mismas que se garantizarán con caución prendaria en cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO. – Por secretaría de la sala, dar cumplimiento al aparte de otras determinaciones. Radicado 11001 60 00 019 2021 00148 01. P/ JAIME TRIVIÑO REYES. Hurto agravado en grado de tentativa 21 CUARTO. - Frente a esta decisión procede la impugnación especial para el condenado y/o la defensa técnica, en los términos procesales previstos en la ley para el recurso extraordinario de casación y este último para los demás sujetos procesales, intervinientes y Ministerio Público.
Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE Los Magistrados, Rad_2021_00148 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 202100148 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE C. Guarnizo. / J. Pardo.