REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 013 2021 00166 01 Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá Acusados: OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Delito: Actos sexuales con menor de catorce años. Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Confirma. Acta No. 119. Bogotá D.C. Agosto tres (3) de dos mil veintitrés (2023). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2023 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años. 2.- HECHOS Fueron descritos por la primera instancia, así: “Comenzando la noche de 13 de enero de 2021 D.S.B.C., para entonces de 13 años de edad —nació el 27 de diciembre de 2007—, encontrándose en su residencia de la calle 3 Sur número 6-40, barrio Cartagena de esta ciudad, se comunicaba por facebook desde su computador con ÓSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ, quien le escribía “que quería meterle el pene en la vagina, que se había soñado haciendo el amor con ella y quería meterle el dedo en la vagina, situación en la cual fue descubierta por su hermano y se enteraron enseguida sus progenitores” (Errores de redacción propios del texto) 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El día 10 de mayo de 2021 ante el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se imputó al señor OSCAR 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 2 EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (modalidad inducir) como autor, conforme a los artículos 209 y 211 numeral 2° del C.P. El procesado no aceptó los cargos.
No se solicitó imposición de medida de aseguramiento1. 3.2.- La Fiscalía 7° Seccional de la Unidad contra Delitos de la Libertad, Integridad y Formación Sexual radicó escrito de acusación el 20 de mayo de 2021, que correspondió por reparto al Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad2; la respectiva audiencia de formulación de acusación se realizó el 23 de agosto de 2021, en los mismos términos que la de imputación3.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 9 de junio de 20224. 3.3.- El juicio oral se desarrolló en dos sesiones los días 95 y 226 de septiembre de 2022, en esta última fecha se emitió sentido del fallo condenatorio. La sentencia se profirió en audiencia del 3 de marzo de 20237 y, en su contra, la defensa interpuso el recurso de apelación8. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, conforme al artículo 209 del C.P., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
Se negó la concesión del subrogado de la suspensión 1 Actuaciones garantías. Documentos, a folio 8. 2 Actuaciones conocimiento primera instancia. Documentos. Proceso principal, a folio 5. 3 Ibidem a folio 6 y 7. 4 Ibidem a folio 10 al 13. 5 Ibidem a folio catorce y 15 6 Ibidem a folio 16 y 17 7 Ibidem, a folios 18 al 36. 8 Ibidem.
Apelación, a folio 49. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 3 condicional de la ejecución de la pena y del beneficio de la prisión domiciliaria9. En principio, se tiene que para la época de ocurrencia de los hechos, esto es, el 13 de enero de 2021, la menor D.S.B.C. contaba con 13 años, ya que, como fue estipulado, nació el 27 de diciembre de 2007.
La conducta y responsabilidad del acusado se probó con las declaraciones rendidas por los testigos directos NIDIA SARA CANO y JHONNY ALEJANDRO BARRIOS CANO, progenitora y hermano de la menor D.S.B.C., respectivamente. De sus relatos se pudo establecer que OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ indujo a la menor D.S.B.C. a tener prácticas sexuales con él, al exteriorizarle a través de mensajería instantánea por la red social Facebook su deseo de intimar en lo erótico; interacción suficiente para estructurar la conducta delictiva objeto de acusación. Estos mensajes fueron observados por JHONNY ALEJANDRO BARRIOS CANO, quien, si bien, no rememoró con certeza la fecha del evento, sí evocó como una “barbaridad” el hecho de que OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ invitara a su hermana a prácticas de penetración anal con los dedos.
Asimismo, aquel fue claro al manifestar que una vez vio los mensajes, increpó a su hermana, pero que esta se quedó callada y asustada y no dio explicación sobre el intercambio de mensajes. En ese momento arribó al lugar NIDIA SARA CANO, madre de aquellos, a quien le comentó lo sucedido y con la que revisaron las conversaciones sostenidas en la red social entre OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ y la menor víctima.
Posteriormente, juntos acudieron a la vivienda del 9 Ibidem. Fallo, a folio 18. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 4 acusado para reclamarle por las insinuaciones vulgares y sexuales que hizo a la menor. Por su parte, la testigo NIDIA SARA CANO pormenorizó el contenido de los mensajes cruzados entre OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ y la menor D.S.B.C., pues dijo que, en estos el encartado le decía a la víctima que quería penetrarla por la vagina, introducirle los dedos y que soñaba teniendo encuentros íntimos con ella.
Lo anterior, aun cuando el testimonio de la menor fue evasivo, en la medida que solo hizo referencia a que el judicializado le decía que era muy bonita y no recordaba sobre qué temas en particular hablaban; aunque sí reconoció que conversaban por el chat de la aplicación Facebook. Bajo este contexto, no hay duda de la existencia y del contenido de la conversación que alarmó a la familia de la menor; como tampoco de la autenticidad del perfil del usuario, identificado por la foto de perfil que evidenció la madre y hermano de la víctima.
No obstante, en relación con el agravante endilgado, no se demostró una fraternización entre la víctima y el victimario o su entorno, ya que solo se describieron unas visitas ocasionales realizadas por la menor D.S.B.C. al lugar de residencia de OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ, quien era el esposo de su prima. De otra parte, se desechó la variación de la calificación jurídica propuesta por la Fiscalía General de la Nación en los alegatos de conclusión, por cuanto la modificación por el delito del art. 219 A del C.P. implicaba un aumento punitivo en la pena básica y excedía el marco fáctico fijado en la acusación. 5.- DE LA APELACIÓN 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 5 Solicita la defensa se revoque la decisión y, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, en razón a los desaciertos en que incurrió el juzgado, que explicó así: 5.1.- No se desvirtuó la presunción de inocencia del procesado.
No se realizó una adecuada valoración del testimonio del hermano de la menor víctima, ALEJANDRO BARRIOS CANO, ya que este incurrió en múltiples inexactitudes y no concretó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. En ese sentido, el testigo no recordó el contenido de los mensajes que dijo haber leído y, si bien, explicó que no los tenía presentes porque solo los había leído en esa ocasión, dicha justificación no es creíble.
De otra parte, sus dichos se contradicen con los de la madre de la presunta víctima, NIDIA SARA CANO, pues mientras que BARRIOS CANO dijo haber revisado las conversaciones cuando su hermana fue a la cocina, la progenitora de aquellos describe que llegó a la escena y observó una confrontación entre ambos jóvenes y que, solo después de lograr arrebatarle el computador a la menor, vio la conversación de contenido sexual que el acusado sostenía con D.S.B.C. Esta en su declaración en juicio no dijo que los mensajes intercambiados tuvieran algún tipo de contenido sexual, a lo que se aúna que no se le refrescó memoria o impugnó credibilidad sobre ese particular.
Por otro lado, la fiscalía no demostró la trazabilidad de los mensajes a fin de individualizar de forma real al interlocutor de estos, pese a que en esa parte recae la carga de la prueba. Así las cosas, el silencio de la víctima no implica que aquella quisiera ocultar las propuestas de tipo sexual por parte de OSCAR EDUARDO 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 6 ARCO GUTIÉRREZ y, contrario a lo sostenido por el juzgado, las inexactitudes en que incurrieron el hermano y madre de la menor no permiten derruir la presunción de inocencia de su defendido. 5.2.- Vulneración al principio de congruencia Al momento de los alegatos de conclusión, la fiscalía solicitó que se condenara al procesado por el delito descrito en el artículo 219 A del C.P.; sin embargo, el juez lo condenó por el delito descrito en el artículo 209 del C.P., en un claro desconocimiento del principio de congruencia, contemplado en el artículo 448 del C.P.P., y porque es la fiscalía la única parte que, dentro del procedimiento con tendencia acusatoria implementado en Colombia, puede definir la conducta por la que acusa y solicita condena. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia ya referida.
Entonces, dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la valoración probatoria y la condena realizada por la primera instancia, esta sala: i) señalará los criterios legales y jurisprudenciales relativos al principio de congruencia, los del tipo penal enrostrados y la valoración de los testimonios y las pautas para apreciarlos, y luego, ii) determinará, con base en lo probado, si hay lugar a revocar la sentencia por duda razonable, o si, por el contrario, le asiste razón al juzgado y la decisión debe mantenerse. 6.1.- Se relacionan, en seguida, los temas enunciados: 6.1.1.- El principio de congruencia está contemplado en el artículo 448 de la ley 906 de 2004, que prevé que “el acusado no podrá ser declarado 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 7 culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
Al respecto la jurisprudencia ha precisado que el principio de congruencia es predicable entre la acusación y el fallo. “Sin embargo, es claro que el pluricitado artículo 448 consagra estrictamente la necesaria congruencia que debe existir entre la sentencia condenatoria y el acto de la acusación que, como se vio, en lo jurídico puede sufrir modificación en beneficio del acusado.
De esa manera, se asegura que la defensa no sea sorprendida en la sentencia con una calificación jurídica respecto de la cual no haya tenido oportunidad efectiva de controversia, salvo cuando la variación favorezca los intereses del procesado porque en ese evento, aunque, en estricto sentido, se le condena por un delito que no fue el controvertido, se justifica la excepción por el efecto benéfico que produce respecto de la adecuación típica inicialmente formulada en la acusación”10. 6.1.2.- El artículo 209 de la ley 599 de 2000, prevé el punible de acto sexual con menor de catorce años así: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (catorce) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.” Sobre este tipo penal, la jurisprudencia penal ha precisado: “Una actividad humana es de naturaleza sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o los impulsos libidinosos, lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humana - tendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él-.
Conforme a esa explicación, para que una conducta humana constituya un acto sexual, no basta que excite a su autor o que satisfaga su libido desde su particular visión, pensamiento o deseo, pues será necesario también que aquella revista aptitud o idoneidad, según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana, para alcanzar esa finalidad.
En efecto, desde la sentencia SP, oct. 26/2006, rad. 25743, se explicó́ que: El acto sexual debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor y de la víctima o, al menos, de uno de ellos. Por eso, frente a la legislación penal de 10 SP6808-2016. Radicación N° 43837. Mp Gustavo Enrique Malo Fernandez. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 8 1936 para Colombia, sobre el punto similar a la actual, Pedro Pacheco Osorio exponía: El acto erótico-sexual debe ser idóneo no solo para excitar o satisfacer la lujuria de ambos sujetos del delito, o siquiera de uno de ellos. …Por eso se afirma que debe tratarse de prácticas de contenido sexual objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad significativa …La insuficiencia de la idoneidad subjetiva del acto obedece a que, como también se explicó en la precitada decisión, «la sola idealización o representación mental que hagan de su objeto de deseo (un niño o niña), estarían en posibilidad de alcanzar la excitación sexual, lo cual implicaría desnaturalizar el derecho penal, al sancionar, no las acciones humanas que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, sino las fantasías e intenciones sexuales de algunos sujetos en particular”11.
De otra parte, en reciente jurisprudencia, la Sala de Casación Penal ha desarrollado el concepto de “grooming” o “propuesta sexual telemática a menores” que ha sido así conceptualizado: “4. El «online child grooming» o ‘propuesta sexual telemática a menores’ El ‘grooming’ o ‘child grooming’, hace referencia, en pocas palabras, al contacto vía TICs, preordenado a la actividad sexual con menores.
La literatura especializada se refiere a esta actividad como una especie de ‘seducción emocional de menores de edad’, a fin de conseguir que éstos realicen conductas sexuales, ello, haciendo uso de las tecnologías de la información, sin excluir el uso de otras formas de comunicación off-line. En otras palabras, el término cobija el “conjunto de estrategias, conducentes a ganarse la confianza de un menor de edad obteniendo control sobre el mismo para lograr tener acceso sexual a éste”, describiéndose como “el proceso con el que se inicia el ciclo de abuso sexual, llegando a constituir una parte integral de todo el proceso de abuso”.
Esta actividad puede abarcar un intercambio epistolar erótico o sexual con el niño o niña, en el que de manera progresiva y conforme avanza el diálogo, el actor puede solicitar audios, fotos o sugerir encuentros. Los estudios acerca de este proceso de socialización entre el adulto y el menor de edad con fines en últimas criminales, han identificado las siguientes fases del ‘grooming’: «- Fase de establecimiento de amistad, que implica que el ofensor conoce al niño. […] en esta fase generalmente el ofensor requiere al menor que le facilite alguna fotografía suya con una doble finalidad: confirmar que efectivamente ha iniciado una relación con un menor, y asegurarse de que el 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia SP2894-2020 de 12 de agosto de 2020, radicación 52024, M. P.: Dra. Patricia Salazar Cuéllar. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 9 menor se adecúa a su predilección. Las solicitudes de fotografías generalmente se limitan únicamente a aquellas imágenes en que aparece solo la cara del menor o que son tomadas durante vacaciones familiares o en circunstancias de este tipo; hay que esperar a un momento posterior para que las solicitudes escalen hasta pedir imágenes sexuales del menor. - Fase de conformación de la relación, que es una extensión de la primera fase en la cual el adulto puede iniciar conversaciones sobre cuestiones relacionadas con la vida del menor, como el colegio o cuestiones domésticas […] tienden a crear la ilusión en el niño de ser buenos amigos […] - Fase de valoración de riesgo, en aquellos casos en que el ofensor pasa a preguntas para obtener información acerca de las posibilidades de detección de su conducta por parte de los padres o cuidadores del menor, […].
En este caso de lo que se trata es de valorar las posibilidades de éxito que tiene el ofensor, de manera que pretende garantizarse que el menor se halle socialmente aislado en cuanto a relaciones de apoyo o que sea vulnerable en algún sentido. - Fase de exclusividad, cuando la conversación se torna más personal o privada […]. El sujeto activo conduce la interacción de forma muy intencional y en general intensificándola rápidamente, tornándola cada vez más personal, emocional y eventualmente sexual. […] - Fase sexual, que se inicia cuando el adulto conduce la conversación hacia un terreno en que la confianza entre ambos parece ya instalada. […] Al principio, la naturaleza sexual de la conversación online puede ser implícita, pero progresivamente va derivando a intercambio explícitos focalizados en actos sexuales potenciales en el adulto o en el niño. […] Pese a que no todos los ofensores emplean pornografía, la conversación sexualizada generalmente precede al intercambio y la creación de material erótico o incluso pornográfico del menor».”.
Más adelante se especifica: “Téngase en cuenta, que actualmente, el “grooming”, a diferencia de legislaciones foráneas, por sí solo y en sus fases iniciales, no alcanza a constituir conducta delictiva contra la libertad, integridad y formación sexuales de acuerdo con la legislación colombiana; solo resulta objeto de reproche, a través del artículo 209 del Código Penal, cuando la ‘inducción’ es específica a realizar actividades sexuales o cuando el sujeto activo logra contacto sexual de cualquier tipo con su víctima.
Constituye por tanto el proceso del ‘grooming’, unos actos preparatorios o primeros pasos dentro de un plan delictivo idóneo para llegar al ansiado contacto sexual o, en algunos casos, la obtención de material pornográfico de parte del menor o en general a una actividad sexual reprochada penalmente. Es por todo lo hasta aquí analizado, que el proceso del “grooming”, debe ser utilizado como instrumento de interpretación para establecer una correspondencia inequívoca que apunte a que el enlace virtual con el menor, 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 10 tiene como objetivo el ulterior contacto sexual, que en efecto, se dio en el presente asunto.”12. 6.1.3.-Frente a la valoración de la prueba testimonial: “…Bien se ve, entonces, que en los temas que resultan neurálgicos para el debate, el testigo mantuvo un relato uniforme que en nada se contradice ni con lo que él mismo dijo, ni con los demás hechos que quedaron demostrados en el proceso a través de los restantes medios de conocimiento.
En oposición, las sutiles distorsiones que destacó el defensor, como por ejemplo el nombre del servidor que le recepcionó la denuncia, resultan del todo intrascendentes y carentes de aptitud para menguar la credibilidad del testigo. Lo importante, como en reiteradas oportunidades lo ha precisado la Sala, es que la narración que haga el testigo se mantenga incólume sobre los elementos centrales del hecho percibido.
Así se lee en CSJ SP4804-2019: «El Tribunal, al negar el mérito suasorio a las aseveraciones de […] por advertir en su dicho algunas inconsistencias, lo hizo sin reparar en que, frente a un testigo que en varias declaraciones cambia su relato, la sana crítica impone al juzgador la carga de ponderar la trascendencia de las modificaciones frente a los elementos centrales del hecho percibido; asimismo, atender “los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria”, indicativos de que el transcurso del tiempo puede difuminar los recuerdos, y las “circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió” (…).
Es natural que sus crónicas exhiban algunas imprecisiones». –destaca la Sala-. Por eso es necesario que el juez, al momento de valorar el testimonio, establezca cuáles son esos elementos esenciales (que deben permanecer inmutables) y cuáles son los accesorios (cuya variación se puede justificar por razón de la falibilidad de la memoria)”9.
En cuanto a los aspectos que le son autorizados declarar al testigo, el artículo 402 del C.P.P. consagra: “El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo” 6.2.- Como se enunció, la sala analizará los argumentos propuestos por el abogado del procesado en el siguiente orden: i) la valoración de las pruebas, con el objeto de determinar si de las mismas puede colegirse la responsabilidad penal del procesado o si, como se establece en el recurso, existen dudas que lo impiden; para luego; ii) determinar si los hechos probados estructuran la conducta acusada. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 53.097. Decisión del 15 de marzo de 2023. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 11 6.2.1.- A juicio solo se incorporaron los siguientes medios probatorios: tres testimonios por parte de la fiscalía: el de la menor D.S.B.C., presunta víctima; su hermano ALEJANDRO BARRIOS CANO; su madre, NIDIA SARA CANO VARGAS; y uno por parte de la defensa, el de la señora MARÍA ALEJANDRA CANO, esposa del procesado.
En ese orden serán analizados. 6.2.1.1.-Testimonio de la menor D.S.B.C. Para la fecha de ocurrencia de los hechos aquella contaba con 13 años y su declaración en juicio tuvo lugar cuando tenía 14 años. En esta oportunidad, la menor refirió: “Psicóloga: ¿conoce al Sr. OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ? Víctima: Sí. P: ¿Quién es, de dónde lo conoce? V: Él es un marido de una prima mía. P: ¿Cómo se llama tu prima? V: Solo sé la inicial, MARÍA. P: ¿Qué tan allegada eras o has sido con el señor ARCO y la prima MARÍA? V: Pues mucho con mi prima, pero con OSCAR no tanto.
P: ¿Qué actividades hacías tú con tu prima para ser tan allegadas? V: Yo iba con ella, con otra prima y nos la pasábamos las 3, salíamos a caminar por ahí o a la casa de ella. P: ¿Tú prima cuantos años tiene? V: No sé, ahí si no se. P: ¿Y tú te veías, compartías con el señor OSCAR ARCO? V: No. Solo cuando él llegaba a la casa. P: ¿Y qué hacían con él, hablaban, jugaban? ¿qué hacían? V: No, nada.
P: ¿Cómo era el comportamiento del Sr. ARCO contigo? V: me hablaba normal. P: ¿Compartías con él mensajes, redes sociales? V: Mensajes. P: ¿qué tipo de mensajes? V: Nos hablábamos normal, no más. P: ¿Qué tipo de conversaciones tenías con el señor ARCO? V: No me acuerdo. P: ¿De qué hablaban en esas conversaciones? V: No, pues solo hablábamos de qué estábamos haciendo y ya, nos saludábamos.
P: ¿Tú sabes que hay una denuncia en contra del Sr. ARCO? V: Sí señora. P: ¿Sabes por qué? V: porque se metió con una menor de edad. P: ¿Con quién? V: conmigo 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 12 P: Cuando tú dices, se metió, ¿a qué te refieres? V: pues que hablábamos por chat.
P: ¿Y qué hablaban para decir que se metió contigo? V: él me decía que yo era muy bonita y mi hermano se dio cuenta. P: ¿Te decía que eras muy bonita y qué más decía? V: No me acuerdo. P: ¿Cómo se llama tu hermano? V: JHONY ALEJANDRO BARRIOS CANO. P:¿Y de qué se dio cuenta tú hermano? V: Él se dio cuenta, un día que estábamos en la casa y él se dio cuenta que yo estaba hablando con él. P: ¿Y qué hizo? V: Él fue a la casa de él y mis papás también. P: ¿A la casa de quién? V: de OSCAR.
P: ¿y qué le dijeron, qué pasó? V: Solo los trató mal y de ahí nos fuimos para la casa. P: ¿Quién trató mal a quién? V: Los 2. P: ¿Los 2 son quién y quién? V: Mi hermano, mi papá y OSCAR. P: ¿Tú estabas cuando pasó eso? que se trataron mal. V: Sí, Sra. P: ¿Y qué se decían? V: Groserías y nada más. P: ¿Y hacían referencia a un hecho especial? V: No, pues no me acuerdo muy bien.
P: ¿Tu recuerdas por qué razón fue la discusión? V: No. P: Cuando OSCAR te escribía por chat que eras muy bonita, ¿tú que le decías? V: Gracias. P: ¿Le decías gracias o algo más? V: La verdad no me acuerdo muy bien, solo me acuerdo de “Gracias”. P: ¿Esas conversaciones que tú tenías con OSCAR se las comentaste a tu prima? V: No señora.
P: ¿A quién se las comentaste? V: A nadie” A preguntas complementarias de la jueza, la menor manifestó: “P: ¿Por qué medio el señor OSCAR te mandaba esos mensajes? V: Por Face. P: ¿Actualmente tienes ese Face activo? V: No señora. P: ¿Tu hermano cómo se dio cuenta de esos mensajes en el Face? V: Yo dejé la cuenta abierta en el computador, y yo me fui para la cocina y él se dio cuenta.”.
Verificado este testimonio, importante resaltar dos aspectos: uno, que la fiscalía, ante las respuestas de la menor, que no correspondían a su teoría acusatoria, no utilizó ninguno de los medios que le permitían 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 13 interrogarla con base en lo dicho por ella en otros escenarios.
Y, dos, no hubo por parte de la defensa contrainterrogatorio. Vista a la luz de su actitud en la audiencia, la forma como vertió su versión de lo sucedido, la menor víctima brindó respuestas coherentes a las preguntas formuladas por la fiscalía, limitándose a lo que le era cuestionado; además, identificó al aquí procesado como el esposo de su prima MARÍA y reconoció que chateaban por Face -la forma coloquial de referirse a la red social Facebook-.
Igualmente, dio cuenta de una situación en la que su hermano observó un intercambio de mensajes que tenía con el acusado y que ocasionó que aquel y sus padres fueran a su casa a reclamarle; y, de la misma forma, que en contra del procesado existía una denuncia porque se “metió” con ella. De lo narrado por ella, visto a través de la teoría del caso de la fiscalía, no se desprende la existencia de ningún mensaje de contenido sexual y, si bien, se entiende que por ello era la acusación, la fiscalía no usó ninguna de las herramientas que tenía a mano para interrogarla, como declaraciones previas -si es que las tuviere- o los mismos mensajes de los que habla en la acusación. Sin embargo, debe advertir la sala, como lo hizo la primera instancia, que de las respuestas dadas por la menor sí puede colegirse una intención de aquella por hacer extraño el actuar del procesado respecto de las conductas objeto de acusación, esto es, que minimiza y distorsiona en el juicio lo sucedido cuando su hermano descubrió la comunicación que tenía con el aquí procesado; y que conllevó a que se viera involucrada la madre e, incluso, con posterioridad el padre de la niña cuando llegan al sitio de habitación del procesado a reclamarle por lo que la madre y el hermano vieron que le decía a la menor. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 14 De lo que se evidencia que su intrerés en el testimonio, según se verá al analizarse el dicho de la madre y hermano de esta, no fue otro que el de excusar la conducta desplegada por el procesado, minimizando lo realmente evidenciado en la comunicación descubierta. 6.2.1.2.- De la coherencia externa –prueba periférica-. 6.2.1.2.1.- Testimonio de JHONY ALEJANDRO BARRIOS CANO. El hermano de la menor compareció a juicio.
Este testigo identificó al procesado como el esposo de su prima MARÍA ESPERANZA CANO SÁNCHEZ, con quien no tenía una relación muy cercana; sin embargo, refiere que su hermana, la aquí víctima, sí pedía permiso para ir a la casa de aquella. Sobre los hechos, narró que un día que no había tenido que ir a trabajar -trabaja con sus padres en construcción- se quedó con su hermana -de 13 años para esa fecha-; y en un momento, mientras aquella estaba chateando desde su computador, le pidió un favor y, se entiende, cuando ella fue a hacerlo, tomó su computador y observó unas conversaciones que aquella tenía con el acusado en el que este le decía “unas barbaridades”, específicamente, que “le quería meter los dedos en el culo”.
Refiere que cuestionó a su hermana sobre los mensajes, pero ella se quedó callada, por lo que fue, en compañía de sus padres y de la propia menor, hasta la casa del procesado a hacerle el reclamo. Allí fueron atendidos por su prima, quien no los dejó ingresar ni permitió que su compañero saliera, por lo que volvieron a la casa y aquel se comunicó con la policía para poner el denuncio.
Finalmente, manifiesta que los hechos pasaron en el 2021, sin precisar el mes, aunque, cree que fue a mediados del año. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 15 De acuerdo con lo expuesto, el relato es congruente con el de la menor, en cuanto a que aquel vio conversaciones entre aquella y el procesado que motivaron que fuera, junto con sus padres, a la casa de aquel a reclamarle; no obstante, este ya le asigna una connotación diferente a los mensajes, pues dice que en estos el procesado le decía a la menor que quería accederla con su dedo vía anal.
Sobre el particular debe resaltarse que, como lo refiere la primera instancia, aquel logró observar los mensajes, por lo que su contenido le consta, al punto que dicha percepción directa fue la que justificó, en principio, un reclamo a su propia hermana y luego, que, junto con sus padres, haya ido a reclamarle al procesado. En la apelación, la defensa cuestiona a este testigo por no recordar los mensajes leídos y por excusarse en que solo los leyó una vez.
Sin embargo, para la sala tal situación no es causal para restarle credibilidad, pues es normal que el evento de recordación sea parcial y no exacto. Además, a preguntas complementarias de la jueza el joven fue claro en señalar que el procesado “llevaba tiempo escribiéndole así a mi hermana” haciendo relación a que eran varios días, según sus propios dichos.
En ese sentido, pese a que reconoce haber observado más mensajes de ese tipo, su memoria solo le permite recordar el narrado y será sobre ese que se valorara este testigo. 6.2.1.2.2.- Testimonio de NIDIA SARA CANO VARGAS, madre de la menor. El testimonio de la madre de los dos testigos anteriores es más rico en detalles, pues aquella explica que, un día –que primero ubicó en el 2020, cuando la presunta víctima tenía entre 12 y 13 años, pero luego, concretó en el catorce de enero de 2021- en que su hijo JHONY 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 16 ALEJANDRO BARRIOS CANO no tenía trabajo, le pidió que se quedara en la casa con su hermana, la menor D.S.B.C. Señala que sobre las seis de la tarde llegó a su residencia, en compañía de su esposo, y vio que su hijo “JHONY ALEJANDRO BARRIOS CANO le estaba forzando el portátil a la niña y se lo bregaron a quitar y fue entonces cuando empezaron a leer las conversaciones”.
Al cuestionarle por lo que exactamente decía esa conversación, afirmó que “Le decía que le quería meter el pene por la vagina, que le quería meter el dedo, que se soñaba mucho con ella haciendo el amor, mejor dicho que se soñaba con ella mucho y hasta ahí no me acuerdo más”, mientras que la niña le contestaba con “muñequitos como riendo, asombrada, así más o menos”.
Además, dijo que no sabía cuánto tiempo llevaban hablando o si se hacían llamadas, pues señaló que: “solo vi esa conversación”. Al preguntarle si había visto quién era el remitente de los mensajes, la deponente dijo que: “él tenía, en el este de él, la foto de él, por eso fue que también nos dimos de cuenta”. Además, al cuestionarle si había hablado con la menor sobre los mensajes, refirió que: “ella entró como en shock y no nos quiso contestar nada.
En ese momento no habló nada” (…) “Y después tampoco ha querido hablar nada. Solamente la audiencia que le hicieron y no sabemos qué dijo, ella no quiere comentar nada con nosotros”. Al cuestionarle sobre su reacción, manifestó que se desplazó con sus hijos y esposo a la casa de su sobrina -esposa del procesado- con la intención de agredirlo, pero que este no salió de la residencia, por lo que, luego de intercambiar algunos insultos retornaron a la casa y su hijo llamó a presentar el denuncio, tras lo cual le ordenaron muchos exámenes a la menor, a los que fue.
Igualmente, que al llegar a su casa su sobrina MARÍA ESPERANZA se contactó con ella para saber qué había pasado y pedirle los mensajes, pero que aquella no se los envió, sino que le dijo que fuera a la casa a verlos directamente, lo cual nunca ocurrió. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 17 Adicionalmente, explicó que para la época de vacaciones, entre noviembre y diciembre de 2020, permitía que la menor se desplazara a la casa de su sobrina, en compañía de otros menores familiares, para que compartiera con ellos.
Finalmente, a preguntas de la defensa, comunicó que la información o el computador no fue aportada a la fiscalía porque no le había sido solicitado, pero que está dispuesta a aportarlo. El relato de la madre dista del de la menor y su hermano en cuanto al momento del sorprendimiento, pues esta informa que al llegar a la casa observó a sus dos hijos peleando por el computador, por lo que increpó por lo que sucedía y, advertida de la situación, colaboró para poder ver los mensajes, mientras que ninguno de los restantes dos testigos de cargo la ubica en ese momento.
No obstante, es coincidente en cuanto a la reacción: ir a reclamarle al procesado. Pero lo más importante es que esta testigo adiciona más elementos al contenido del mensaje que ella vio, pues, si bien, dice que aquel le indicaba que quería accederla con los dedos -no precisó que vía anal como el anterior testigo-, añadió que vio que también le escribió que quería acceder vía vaginal con su miembro, y que soñaba haciéndole el amor.
Tal descripción de lo verificado por ella no distorsiona el contenido abiertamente sexual de las comunicaciones sostenidas entre el procesado y la menor; todo lo cual hace que, junto con el de su hijo, y hermano de la víctima, brinden a la justicia los insumos necesarios para tener como sucedida la conducta por la que se acusó a esta persona. 6.2.1.2.3-.- Testimonio de MARÍA ESPERANZA CANO SÁNCHEZ, esposa del procesado. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 18 El único testimonio aportado por la defensa es el de la esposa del procesado, quien confirmó el lazo de consanguinidad que tenía con la aquí víctima y que aquella, en compañía de otros primos pequeños, acudía a su residencia; empero, advirtió que para el 2021 el acusado trabajaba como operario de maquinaria pesada y que siempre llegaba a su casa sobre las siete de la noche, momento para el cual ella ya le había pedido a sus familiares que regresaran a su residencia, ante los peligros de la calle.
Sobre los hechos, confirma que, en efecto, en enero de 2021 llegaron los familiares de la menor aquí víctima a su casa, a exigirle a su compañero que saliera y pusiera la cara, sin que ella entendiera qué pasaba, luego, al ser informada, manifiesta que le pidió a la madre de aquella que le enviara los mensajes pero nunca lo hizo. Adicionalmente refiere que, por los hechos, dejó de hablarle a su compañero por aproximadamente dos meses.
Más allá de ello, nada le consta sobre la situación planteada. En ese sentido, aquella solo distancia al procesado de la víctima, al informar que no compartían, lo cual se contradice parcialmente con los dichos de la menor, pues aquella refirió que hablaba con el procesado cuando este llegaba a su casa, mientras ella se encontraba en ese lugar; sin embargo, más allá de confirmar el reclamo de la familia de aquella, nada puede aportar sobre la conversación sostenida. 6.2.1.2.4.- Conclusiones.
De los testimonios reseñados surge sin dubitación que para el mes de enero de 2021 hubo un enfrentamiento verbal entre los testigos JHONY ALEJANDRO BARRIOS CANO y NIDIA SARA CANO VARGAS, hermano y madre de la aquí víctima, contra el aquí procesado, esposo de la testigo MARÍA ESPERANZA CANO SÁNCHEZ, en la casa de estos últimos, porque el acusado le realizó comentarios inapropiados a la menor 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 19 D.S.B.C. a través del chat de la red social Facebook, los cuales fueron vistos por los dos primeros.
De otra parte, y pese a que la fiscalía no hizo un mayor esfuerzo que el testimonial por acreditarlo, se concluye que el interlocutor de la menor sí era el aquí acusado, pues aquella manifestó que por estar intercambiando mensajes con aquel es que se produjo la denuncia y el aludido enfrentamiento, y tanto el señor BARRIOS CANO, como la señora CANO VARGAS manifestaron haberlo reconocido por el nombre y la foto de su perfil.
Además, debe resaltarse que este no era un desconocido para la menor, sino un familiar, por ser el esposo de una prima con la que era cercana. En ese sentido, no le asiste razón a la defensa en cuestionar su identificación, más aún cuando, en ejercicio de la contradicción no planteó esas dudas, entiéndase, dejó de hacerlo de forma demostrativa y ahora lo pretende de forma argumentativa, con planteamientos generales.
En cuanto al contenido de los mensajes, se tiene que, pese a que la menor negó cualquier contenido sexual, tanto su hermano como su madre vieron algo con explícito contenido sexual, pues el primero narró que el acusado le escribió a su hermana que quería introducirle uno de sus dedos vía anal, mientras que la segunda informó que observó que le escribia a la víctima que quería accederla con sus dedos, con su miembro viril vía vaginal y que soñaba con hacerle el amor.
Estas narraciones no se advierten contradictorias, sino complementarias y concordantes, no como lo señala la defensa, pues la mayor riqueza descriptiva de la madre por tener más detalles que su hijo, no es muestra de un acuerdo en contra del acusado o de afirmaciones falsas, sino que cada uno de ellos depone desde su experiencia directa con dicho material: ambos recuerdan haber observado que el procesado le escribió que quería accederla con sus 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 20 dedos; empero, la madre precisa que, a más de ello, le decía que quería accederla con el pene por la vagina y que soñaba haciéndole el amor.
Sobre el tema, la madre de la menor es clara en cuanto vio la comunicación con esa información en diferentes niveles o frases separadas o por renglones, así lo dijo a preguntas complementarias realizadas por la jueza: “Jueza: En los mensajes que usted vio en el Face de su hija, ¿se trataba de un texto extenso que decía todo lo que usted nos ha informado, o se trataba de varios mensajes, varios textos? Testigo: Eran varios textos J: Puede en este momento intentar rememorar cuántos textos vio.
T: 3 textos.”13. En cualquier caso, el nucleo central de la conducta de “inducción” se encuentra presente. De ser un contenido inofensivo, como lo dice la niña, ¿por qué la reacción de su familia frente al acusado? En la narración que hace el hermano de la víctima se refleja claramente la indignación que le produce el contenido de los mensajes, pues es insistente en frases como “a quien le cabe en la cabeza” en relación con que una persona adulta le escriba ese tipo de mensajes a un menor de edad.
Adicionalmente, aquel dio a entender que el procesado le había escrito a la menor de esa forma por varios días, lo que refleja que vio más mensajes, pero que solo recuerda el contenido de uno, que, además, no dista de lo que recuerda su madre, pues aquella también manifestó haber leído algo relacionado con el deseo del procesado de acceder a la menor con sus dedos.
De acuerdo con lo anterior, para la sala están acreditados, más allá de toda duda, dos escenarios sobre los hechos, el primero, que la menor 13 Rec. 43:46. Audiencia del 22 de septiembre de 2022. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 21 ese día estaba chateando con el procesado, y el segundo, que, vistos los mensajes por su familiares, aquellos acudieron a la residencia del procesado para reclamarle.
En cuanto al contenido de los mensajes, es claro que eran inapropiados por su contenido explícitamente sexual, pues ambos testigos fueron contestes en señalar que el procesado le contaba su intención de accederla, al punto que fue precisamente ese contenido el que motivo a los familiares de la menor a ir a hacerle el reclamo airado al procesado.
En conclusión, para la sala queda claro que el procesado intercambió mensajes de contenido abiertamente sexual con la aquí víctima por intermedio de su perfil de Facebook, lo que concreta su conducta en una conducta punible, tal y como fue establecido en la sentencia. 6.2.1.3.- De la tipicidad de la conducta. En el marco fáctico, tal y como se ha dicho, no es posible desconocer que la niña era una menor de 13 años, pues ella había nacido el 27 de diciembre de 2007, por lo que se cumple con este aspecto del tipo.
En cuanto al contenido de los mensajes, fue expresa la connotación sexual de los mismos, pues, como se refirió en el anterior capítulo, el procesado le expresó a la víctima de forma directa su deseo de accederla. De acuerdo con el aparte jurisprudencial citado, como la conducta se desarrolló a través de una red social se adecua a lo que se ha denominado como “grooming” o “propuesta sexual telemática a menores”, es decir, el contacto por medios tecnológicos con menores de edad dirigido a generar o motivar en estos la actividad sexual.
De acuerdo con el concepto que hace la Corte sobre el particular, ya citado en el correspondiente acápite: “esta actividad puede abarcar un intercambio epistolar erótico o sexual con el niño o niña, en el que de manera 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 22 progresiva y conforme avanza el dialogo, el actor puede solicitar audios, fotos o sugerir encuentros”.
Adicionalmente, según un estudio citado por la corte, hay cinco fases en las que se desarrolla esa figura: las dos primeras, para lograr la confianza del menor y las dos últimas que van derivando en las insinuaciones de contenido erótico. Así, en la fase de exclusividad la interacción por parte del adulto es intencional y se torna cada vez más personal, emocional y eventualmente sexual y ya en la fase sexual, como su nombre lo indica, se procede con una charla implícita o explícita sobre ese tipo de temas, como ocurrió en este caso, se insiste, en el que aquel le comentaba a la menor su deseo de accederla.
En el mismo sentido, de acuerdo con la jurisprudencia referenciada, el grooming solo se vuelve punible cuando la inducción es especifica a realizar actividades de tipo sexual o cuando se logra el contacto de tipo sexual con la víctima, se entiende, en la última fase; además, que “el siempre hecho de pedirle al que no haya cumplido los catorce (catorce) años cualquier actividad de índole sexual se ajusta a la descripción típica del art. 209 del C.P. bajo la variante de inducción14” tal como fue aquí imputado.
Así las cosas, para la sala, como lo fue para la primera instancia, es claro que, con su actuar, el procesado realizó actos de inducción a la realización de actos sexuales a la menor, a través de una conversación de contenido explícitamente sexual por medio de sus redes sociales, ello, con independencia de que la menor haya o no accedido a sus pretensiones, pues ello es indistinto para el tipo penal del art. 209 del C.P. en su modalidad de inducción. 6.2.1.4.- De la variación típica realizada por la fiscalía y la conducta por la que se condenó. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 47234. Decisión del 24 de octubre de 2019. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 23 Bajo el panorama arriba establecido, resta determinar si se podía condenar por la conducta de actos sexuales del art. 209 o, en atención a que la fiscalía solicitó condena por el delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años del art. 219A, del C.P. debía limitarse al estudio a ese delito.
Como se advirtió, el procesado fue imputado y acusado por el art. 209 del C.P. bajo la modalidad de inducir; no obstante, al momento de los alegatos finales la fiscalía solicitó que se variara la conducta por la del art. 219A, pese a lo cual, en la sentencia, se negó la variación y se condenó por el art. 209. De acuerdo con el art. 448 del C.P.P., en salvaguarda del principio de congruencia, el acusado no podrá ser declarado culpable por delitos por los cuales no se ha solicitado condena; sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema, dicho principio ha sido interpretado para facilitar que el juez pueda proferir una sentencia condenatoria, por delitos distintos a los solicitados o incluso cuando la fiscalía ha solicitado absolución, pues las petición en los alegatos de conclusión se ha entendido como una postulación, que puede o no ser acogida por el juez.
No obstante, dicha facultad está sometida a ciertas reglas que la limitan, a saber: a.- Que la conducta punible por la que se profiera condena sea de menor entidad. b.- que la tipicidad del delito por el que se profiere la condena respete el nucleó fáctico de la acusación y, c.- que no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 24 En el presente caso, se cumplen las precitadas reglas, pues el delito por el que se profirió condena es de menor entidad –en términos punitivos- que el delito por el que la fiscalía solicitó la condena; el delito de actos sexuales con menor de catorce años se adecua a la situación fáctica de la acusación, al punto que fue este el imputado y acusado, y no se están vulnerado derechos de ninguno de los intervinientes pues, realmente, fue de este delito –se insiste imputado y acusado- sobre el que se ejerció la defensa.
Así las cosas, el juzgado no solo tenía la posibilidad de desatender la postulación de variación de la calificación jurídica que hizo la fiscalía en los alegatos, sino que, en atención a que la variación se hacía por un delito de mayor entidad, le era obligatorio proferir condena por uno de menor entidad, debidamente probado –cumplimiento del artículo 381 C.P.P.-, como aquí se hizo.
De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón al recurrente y, en consecuencia, se confirmará, integralmente, la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. – Confirmar la sentencia proferida el 13 de marzo de 2023 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad que condenó al señor OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años a las pena de ciento ocho (108) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos, y que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria. 11001 60 00 013 2021 00166 01 OSCAR EDUARDO ARCO GUTIÉRREZ Actos sexuales con menor de catorce años 25 SEGUNDO. - En firme, devuélvase el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.
TERCERO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.
CUARTO. - Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad. 2021_00166 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 202100166 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE J. Pardo.