REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 61 08 105 2017 80322 01. Procedencia: Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Procesado: JESÚS MARÍA RIAÑO REMIGIO. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Decisión: Modifica. Acta No. 107. Bogotá D.C. Julio dieciocho (18) de dos mil veintitrés (2023) 1.- ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JESÚS MARÍA RIAÑO REMIGIO contra la sentencia proferida el 15 de enero de 2021 por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: “EL NÚCLEO FACTICO de la presente causa se puede establecer de manera sintética, en lo siguiente, en primer lugar, los parámetros bajo los cuales respecto de la menor K.D.R., se tiene que para el año 2015, momento en el cual dicha menor contaba con 13 años de edad, convivía con su padre el señor JESUS MARÍA RIAÑO y con sus hermanas en una casa ubicada en el Barrio bosa olivos de la ciudad de Bogotá, en donde para el mes de noviembre del mencionado año, su padre en una ocasión llega a la casa en estado de embriaguez y es el momento en el cual se despliegan por su parte unos tocamientos en la vagina de la menor referida, por encima de la ropa, igualmente se ha manifestado que para el año 2016 en la ciudad de Cali, momento en el cual se traslada el señor JESUS MARÍA RIAÑO, en compañía de la menor K.D.R. se da nuevamente esas circunstancias, esas situaciones de tocamientos particularmente el hecho de que se den tocamientos en las partes íntimas por encima de la ropa, posteriormente por debajo de la ropa y Rad.
No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 2 que son situaciones que se vieron reiteradas desde el mes de enero hasta el mes de junio del año 2016. Refiere la fiscalía, en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes, particularmente el hecho de que en ocasiones llegaba el procesado se acostaba a lado de la víctima acercándole su miembro viril a los genitales, particularmente a la cola de la menor, y desplegaba actos masturbatorios, quedando la menor con sus prendas de vestir y con sus piernas cubiertas de semen.”1.
(errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 24 de octubre de 2017, ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se formuló imputación en contra de JESÚS MARÍA RIAÑO REMIGIO como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 209, 211 numeral 5º y 31 del Código Penal2; cargo que no fue aceptado. 3.2.- La Fiscalía 113 radicó escrito de acusación el 23 de enero de 20183, que correspondió por reparto al Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento4.
Se realizó la audiencia de formulación de acusación el 16 de agosto de 20185. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 30 de enero de 2019. 3.3.- El juicio oral se desarrolló el 15 de enero de 20216; clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y se profirió sentencia. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA 1 Acta audiencia de juicio oral, alegatos, sentido de fallo y sentencia del 15 de enero de 2021. 2 Cuaderno competo, folio 78.
Audiencia de Formulación de imputación del 21 de octubre de 2017. (récord 7:00 -11:48) 3 Ibidem, folio 65 a 69. 4 Ibídem, folio 64, Acta de reparto. 5 Ibídem, folio 56 y 57, acta de audiencia de formulación de acusación. 6 Acta 13 de enero, alegatos, fallo y sentencia Jesús María Riaño Remigio. Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 3 JESUS MARÍA RIAÑO REMIGIO fue condenado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena de catorce (14) años de prisión; inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo; y le fue negada la concesión de la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Lo anterior, al considerar que de las pruebas practicadas en el juicio oral se demostró la configuración de la conducta punible atribuida al encartado toda vez que a finales del año 2015 y durante el primer semestre de 2016 la menor K.D.R.O. fue víctima de actos sexuales diversos del acceso carnal realizados por su padre, consistentes en tocamientos en los genitales de la víctima y en sus senos, por encima y por debajo de su ropa, además que su progenitor se masturbaba y eyaculaba sobre ella.
Así mismo se acreditó el ingrediente normativo del tipo relacionado con la edad del sujeto pasivo de la conducta al haberse estipulado su fecha de nacimiento que corresponde al 23 de septiembre de 2002, de allí que, para la ocurrencia del suceso, la menor contaba con 13 años. También fue probado el agravante establecido en el numeral 5º del artículo 211 del C.P., debido a la existencia del vínculo de consanguinidad en primer grado por ser el procesado el progenitor de la menor K.D.R.O. En cuanto al concurso homogéneo y sucesivo se dijo que entre los años ya referidos se presentaron pluralidad de ocasiones, no cuantificadas con exactitud, en que realizó tocamientos libidinosos a su menor hija.
Sobre la antijuridicidad explicó que a la menor K.D.R.O. le fue trasgredida su libertad, integridad y formación sexual, al punto que sus vivencias le llevaron a mostrar rechazo hacia su progenitor, pues en junio de 2016 se opuso a regresar a Cali donde vivía con él. Enfatiza que la vulneración a la menor se dio en dos aspectos: en su libertad sexual, al no tener la posibilidad de autodeterminarse en su Rad.
No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 4 proyecto de vida en ese ámbito, y en su formación sexual, al tratarse de su padre (agresor) quien según el artículo 25 del C.P., es el encargado de ejercer posición de garante. Sobre la culpabilidad afirmó que JESÚS MARÍA RIAÑO REMIGIO no se encuentra dentro de ninguna circunstancia de inimputabilidad, tratándose de una persona con pleno conocimiento de su actuar contrario a derecho, así como tampoco se configuró una causal de ausencia de responsabilidad penal de las consagradas en el artículo 32 del C.P. Por ende, afirma la autoría del procesado en las conductas endilgadas, y lo condena a las penas arriba relacionadas.
Inconforme con la decisión, la defensa del procesado interpuso recurso de apelación. 5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN Solicitó en el recurso la revocatoria, a fin que se absuelva a su defendido, puesto que antes de los alegatos finales, el fallador ya tenía una decisión desfavorable al procesado, pues concluido el juicio oral se anunció el sentido del fallo condenatorio e inmediatamente se verbalizó la sentencia. Sobre el contenido de la decisión erró el juzgador al otorgar credibilidad a la versión de la menor K.D.R.O., su progenitora y a la médico forense, pues la víctima no tiene homogeneidad en sus diferentes versiones, especialmente en lo ocurrido en noviembre de 2015, al ilustrar dos escenarios diferentes: uno en una cama con su padre y el otro en un taxi, pero ambos sin connotación sexual.
En relación con la conducta de la menor, señala que, de manera voluntaria la menor decidió irse a vivir con su padre a Cali, por lo cual considera se descarta el hecho de noviembre de 2015, porque a su edad, y con la formación sexual que poseía, de haber percibido peligro Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 5 no lo habría hecho, lo que coincide con la manifestación de la progenitora, al afirmar que la relación del padre y la menor era normal.
En cuanto a los hechos en la ciudad de Cali, consideró no existieron porque K.D.R.O. y su progenitor vivieron acompañados de la nueva pareja sentimental de este y sus hijas por lo que no se explica como el acusado no compartía lecho con su pareja. Referente al escenario en que surge la denuncia, mencionó que fue influenciado por la separación de los progenitores, las nuevas relaciones que ambos iniciaron, el incumplimiento de la cuota de alimentos por parte del procesado y la mala relación que tenía la menor con la nueva compañera sentimental de su padre.
Sobre otro medio de convicción, no puede otorgarse valor suasorio a lo declarado por la médico forense, porque el informe pericial carece del consentimiento informado que debía haber otorgado el representante legal de la menor. Además, critica que esta no fuera valorada por psiquiatría, y del recuento fáctico se descartan amenazas o intimidaciones derivadas del supuesto abuso sexual. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa.
Al respecto, debe indicarse que estudiado el escrito de acusación se advierte que los hechos jurídicamente relevantes presuntamente se desarrollaron en dos ciudades, esto es, Cali y Bogotá, por lo que en atención al artículo 43 del C.P.P. esta sala mantiene su competencia para el análisis de los hechos en ambos lugares, toda vez que fue en la ciudad de Bogotá en donde la Fiscalía General de la Nación formuló la Rad.
No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 6 acusación, además que es el mismo lugar donde recolectó todos los medios de prueba que sostienen su acusación. Ahora bien, como el recurso de apelación cuestiona la valoración que realizó la primera instancia sobre el acervo probatorio allegado al juicio, esta sala hará relación a i) los criterios legales y jurisprudenciales relativos al delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y la apreciación del testimonio de niños y niñas víctimas de delitos en contra de su integridad sexual; para luego, ii) analizar el fallo objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación y su soporte demostrativo, a fin de determinar si se encuentra ajustado a derecho. 6.1.- Los criterios legales y jurisprudenciales relativos al delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado: 6.1.1.- El artículo 209 del C. P. prevé el punible de actos sexuales con menor de catorce años en los siguientes términos: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.
En desarrollo de este tipo penal la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia determinó que: “En los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal.”7… No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas.”8. 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal.
Sentencia de 24 de octubre de 2016. M.P: Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 47640. 8 Ibídem. Sentencia 16 de mayo de 2012. M.P: Luis Guillermo Salazar Otero. Rad. 34661. Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 7 Por la modalidad de la conducta este tipo de infracción habitualmente se comete sin testigos oculares; en la clandestinidad, no se ejecuta en público y es considerado como un delito a puerta cerrada9.
Respecto de la circunstancia de agravación punitiva, la misma está definida en el numeral 5° del Art. 211 ejusdem, en los siguientes términos: “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.
Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). En este supuesto, es claro, que la norma de manera específica y especial, reguló las situaciones en que los delitos sexuales contenidos en el capítulo segundo del título IV del Código Penal, se dan al interior del entorno familiar o habitacional, es decir, que lo que permite la comisión del hecho delictivo son justamente las relaciones de parentesco o de cohabitación10. 6.1.2.- En cuanto a la apreciación del testimonio de niños y niñas víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, la jurisprudencia penal ha indicado: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales. 9 Ibídem.
Sentencia de 1 de junio de 2016. M.P: Eugenio Fernández Carlier. Rad 45585. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal. Sentencia de 19 de agosto de 2020. M.P: Eugenio Fernández Carlier. Rad. 54108. Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 8 De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad (…).
A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales. Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”11.
De otro lado, el consentimiento o actitud del menor no es un aspecto subjetivo sino objetivo, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, pues se presume que a esa edad no se cuenta con la madurez para prestar su voluntad. Al tenor la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “(…) cualquier esfuerzo para demostrar que el joven menor de 14 años estuvo de acuerdo con sostener contacto sexual con otra persona que ya contaba con la capacidad de autodeterminarse en este aspecto, en orden a ser deslingarlo de toda responsabilidad penal, resulta inocuo, al igual que aquel dirigido a acreditar que el menor no sufrió ningún tipo de afectación a su libertad, formación e integridad sexuales, pues dada la presunción de derecho que lo protege, toda interferencia libidinosa con un joven o niño menor de 14 años, va dirigido a inducirlo u obligarlo a realizar conductas determinantes para el desarrollo de un ser humano, que aún no está en capacidad de comprender12”.
Bajo la misma premisa la Corte Constitucional ha precisado: “(…) La diferenciación realizada por el legislador entre menores de 14 años y los menores mayores de 14 años persigue fines constitucionalmente legítimos, pues es un instrumento legislativo que permite materializar la protección del artículo 44 constitucional en aquellos menores cuya capacidad volitiva y desarrollo sexual no está aún configurado plenamente.
Así las cosas, la medida tomada resulta idónea y adecuada debido a que, aún existiendo el consentimiento del menor de 14 años, lo cierto es que su capacidad de comprensión y valoración del acto sexual no es adecuada para su edad. Por eso la Ley lo protege, aún de su propia decisión, con el fin de salvaguardar no 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30305). 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 17 de agosto de 2011. Rad. 33.006. Postura reiterada, entre otras, por sentencia de 18 de noviembre de 2009, Rad. 21764; sentencia de 27 de mayo de 2009, Rad. 31830; sentencia de 2 de julio de 2008, Rad. 29807.
Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 9 solo sus derechos sexuales y reproductivos sino el libre desarrollo de su personalidad. Finalmente, la medida diferenciada sin dudas persigue un fin constitucional por cuanto el artículo 44 constitucional señala a los menores no solo como sujetos de especial protección sino además sujetos de una protección reforzada.
Así pues, evitar que sobre menores de 14 años se ejerzan actos abusivos de tipo sexual cumple fielmente con los propósitos señalados por la Constitución para los niños, en este caso los menores de 14 años. Ahora bien, se insiste, no implica lo anterior que los menores mayores de 14 años no gocen de protección constitucional o legal alguna respecto de actos sexuales o accesos carnales violentos, sin su consentimiento.
Lo cierto es que en los eventos que esto suceda, la legislación penal establece tipos penales y altas penas para quien vulnere o violente los derechos sexuales o reproductivos de los menores mayores de 14 años, como se explicó en precedencia13”. 6.1.3.- Adicionalmente, se tiene que ausencia de memoria no puede ser objeto de tacha de inverosimilitud de la declaración del testigo, toda vez que estas particularidades en sus dichos, no altera las circunstancias sustanciales de sus relatos, la Corte Suprema de Justicia, lo ha analizado de la siguiente manera: “(…) la ciencia psicológica ha sido específica en reconocer que, factores como «la cantidad de tiempo que transcurre entre el episodio y el testimonio (…) [y] el tipo de interferencia que el testigo soporta entre el momento en que asiste al episodio y el momento en que es llamado a declarar (…)», inciden en la exactitud de la memoria, dado que todos los procesos de evocación no son iguales en todos los seres humanos. Es de este modo que las ciencias sociales, en esencia, la psicológica ha tenido a bien constatar que entre las causas más corrientes de inexactitud del testimonio está «[l]a confusión temporal, conocida también como transposición cronológica, que se produce con frecuencia y se trata de que el declarante recuerda hechos ocurridos después, como que se produjeron antes, o viceversa».
Al respecto, se ha señalado que: Hay que tener en cuenta que la localización de la vivencia en el tiempo, es uno de los procesos psicológicos más inestables e influenciables; por eso los interrogatorios en los que muchas veces insisten los jueces sobre fecha y hora, resultan imposibles de satisfacer y sólo sirven para aumentar la confusión que pudiera existir.
Todo el mundo sabe que las horas que se pasan a gusto, resultan más cortas que las que transcurren sufriendo. En todo caso, en no pocas oportunidades, la Corte se ha ocupado de resaltar que, las inconsistencias, divergencias o contradicciones intrínsecas o extrínsecas del testimonio, o incluso la constatación de que un testigo faltó a la verdad en cierta parte de su narración no lo convierte en inaceptable o lo descalifica de plano, pues habrá de escudriñarse, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la validez o no del relato en su integridad, de cara al resto de medios suasorios, para lo cual debe ser analizado con mayor celo y precaución. En verdad, esta Corporación ha resaltado que la credibilidad de un testigo no puede medirse, necesariamente, en función de la convergencia absoluta de su relato consigo mismo y con los demás, pues, la experiencia enseña que, 13 Corte Constitucional, noviembre 22 de 2011, sentencia C-876/11.
Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 10 es normal que las personas varíen las particularidades insustanciales de su narración y que coincidan en lo esencial cuando su relato es fidedigno”14. 6.2.- La defensa solicita la revocatoria de la sentencia, pues manifiesta que: i) antes del juicio oral existía un prejuzgamiento negativo al acusado; ii) existen inconsistencias en el testimonio de la menor vertido en juicio al compararlo con versiones anteriores; y, iii) los elementos valorados por el juez de conocimiento para soportar la condena no demuestran la materialidad del ilícito y la responsabilidad del acusado. 6.2.1.- En relación con el primer aspecto arriba reseñado se tiene que: 6.2.1.1.- Para abordar la primera crítica del apelante, se precisa que el proceso penal previsto con la Ley 906 de 2004 privilegia la oralidad en las actuaciones procesales con el objeto de imprimirle mayor agilidad y fidelidad15, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido; de tal forma que evacuarse en una sola sesión la audiencia de juicio oral, el anuncio del sentido del fallo, el traslado del Art. 447 del C.P.P. y el proferimiento de la sentencia, no puede interpretarse como un prejuzgamiento, especialmente cuando se respetaron las garantías fundamentales de los intervinientes.
En ese sentido, al verificar la audiencia del 15 de enero de 2021, se evidencia que el juzgador concedió el uso de la palabra para la teoría del caso a la fiscalía y defensa, cada uno de los sujetos procesales presentó sus pruebas, contrainterrogó, realizó sus alegatos de conclusión y respectivas réplicas y, finalmente, anunció el sentido del fallo condenatorio, el cual se verbalizó16.
Esta metodología empleada, simplemente denota que el juez concentró su atención en el asunto, como lo consagra el principio de concentración, propio del sistema; cumplió todo el trámite legal que le corresponde, con garantía de los derechos de las partes. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Radicado 40378, de junio 14 de 2017. 15 Art. 9 Ley 906 de 2004. 16 Audiencia de juicio oral del 15 de enero de 2021, récord 2:39 - 56:00’.
Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 11 Por haber sido una fase probatoria de una sola sesión no se observa irregular que valorara el material probatorio, y luego de la intervención de las partes, emitiera el sentido del fallo –para lo cual debía fundar dicha decisión-, según lo ha exigido en forma clara la jurisprudencia penal.
Así, el supuesto interés del juzgador no es otra cosa que la percepción propia y personal de la defensa, no un aspecto de orden objetivo que se evidencie en el desarrollo del proceso. 6.2.1.2.- En lo atinente con las presuntas inconsistencias del testimonio de la menor K.D.R.O. con lo narrado de manera anterior al juicio, es preciso indicar que yerra la apelante al comparar la versión rendida en la vista pública con la descrita en la entrevista psicológica del 28 de abril de 2018 y la anamnesis del informe pericial de clínica forense.
De acuerdo con las reglas del sistema procesal penal por el que se adelantó el juicio, no es admisible dicha confrontación, porque esos relatos no se incorporaron al juicio17, como debió hacerse, bien para interrogar o contrainterrogar a la testigo que asistió al juicio, o haber hecho uso, con lo que se pudiere hacer, del mecanismo de la prueba de referencia y sus exigencias, de no haber acudido esta a rendir testimonio.
Esto lo advirtió el juzgado en la audiencia del 15 de enero de 2021. 6.2.2.- Visto que las censuras de la recurrente atacan de manera directa los medios de prueba practicados en juicio y su valor probatorio para demostrar la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, se continuará con el estudio de cada uno de ellos.
Teniendo en cuenta los períodos descritos en los hechos jurídicamente relevantes contenidos en el escrito de acusación, el análisis se abordará en primer lugar con lo relacionado a los presuntos hechos acaecidos en noviembre de 2015, para luego continuar con los acontecimientos descritos para el año 2016. 17 Ibidem a récord 53:55’.
Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 12 6.2.2.1.- Frente al primero, la testigo K.D.R.O. indicó: “…Psicóloga: ¿antes de irte para Cali hubo algo respecto a tu papá que te incomodara y que fuera así relacionado con lo que me estás contado? K.D.R.O: si señora, solo una vez.
Yo me acuerdo que ese día estábamos…ya íbamos a llegar a la casa de él donde vivía y él estaba como medio borracho y nosotros ya nos íbamos acostar porque estábamos con mis hermanas, nos íbamos acostar y habían dos habitaciones, en una se durmieron mis hermanas y en la otra él y yo, y entonces él estaba medio borracho, no estaba consciente y si intentó como tocarme las piernas pero yo me volteé y ya, no pasó nada más, como que se durmió entonces ya no pasó nada.
Psicóloga: ¿Cómo te intentó tocar las piernas? K.D.R.O: con las manos él me empezó a tocar las piernas y yo me volteé y yo al voltearme él ya no intentó y ya yo me quedé dormida. Psicóloga: ¿no sucedió nada más? ¿O sucedió algo más después de eso? K.D.R.O: Al día siguiente nosotras todas estábamos ahí acostadas y nosotros no hablamos de eso porque yo pensaba que él estaba borracho, estaba inconsciente.
Psicóloga: cuando te toca las piernas ¿lo hizo por encima o debajo de tu ropa? K.D.R.O: yo dormía con una pantaloneta, entonces fue descubierta Psicóloga: después de que te toca las pierna en esa oportunidad no volvió a suceder nada? K.D.R.O: no, no señora” Continuando con su narrativa, de manera posterior cuando expuso cómo le comunicó a su madre los comportamientos que su progenitor tuvo con ella, mencionó: “…K.D.R.O: yo le empecé a contar lo primero que fue que una vez me tocó la parte intima aquí en Bosa, aquí en Bogotá (24.49) Psicóloga: que fecha era cuando te tocó tu parte íntima en Bosa? K.D.R.O: yo creo que por ahí en noviembre de 2015, En el 2016 ya me había ido a vivir con él. Psicóloga: ¿es decir que si te había tocado antes de que se fueron para Cali? K.D.R.O: si señora.
Psicóloga: ¿Solo fue en esa ocasión o hubo más oportunidades? K.D.R.O: solo fue en esa ocasión, en noviembre, porque él estaba medio borracho y fue ahí donde me intentó tocar las piernas, pero de que me intentará tocar la vagina, no señora. Psicóloga: en esa ocasión que dices que te tocó en noviembre ¿en dónde estaban? K.D.R.O: en Bosa, en la casa de él. Psicóloga: ¿quiénes estaban en esa casa? K.D.R.O: mi papá, mis dos hermanas y yo.
Psicóloga: ¿en qué parte de la casa te tocó? K.D.R.O: en la habitación. Psicóloga: ¿en ese momento quienes estaban en la habitación? K.D.R.O: mi papá y yo. Psicóloga: ¿Tú nos puedes aclarar si te tocó las partes íntimas ese día? K.D.R.O: no, no señora, él ahí no me tocó las partes íntimas, solo fueron las piernas. Psicóloga: ¿Tu qué hiciste? Rad.
No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 13 K.D.R.O: como yo sabía que él estaba borracho, yo solo dije está inconsciente, no sabe lo que hace, yo solo me volteé y me acosté a dormir.”18 Luego, en el contrainterrogatorio nuevamente refirió: “Psicóloga: Anteriormente dijiste que tu papa intentó tocarte la pierna ¿Cómo te tocó la pierna? K.D.R.O: él con su mano intentó tocarme así (la menor pone su mano derecha en la parte interior de su muslo derecho), entonces ya yo me volteé y ya no hizo nada más. Psicóloga: tú dices que tu papá se volteó y no intentó hacer nada más ¿en qué lugar se presentó esa situación? K.D.R.O: nosotros estábamos en la habitación en Bosa, llegamos ahí, mis hermanas se acostaron en otro lado y yo me acosté con él.”19 Finalmente, efectuando preguntas complementarias, el ministerio público indagó sobre los hechos descritos de manera anterior, así: “Psicóloga: Tú nos dices como fue ese tocamiento en la pierna ¿hubo o no hubo tocamiento? K.D.R.O: si señora, él me tocó la pierna y como yo vi eso yo me volteé y pues él la quitó y se volteó y ya nos acostamos a dormir.
Psicóloga: ¿qué pierna te tocó? K.D.R.O: creo que era la derecha. Psicóloga: ¿Cuántos segundos o minutos duró ese tocamiento? K.D.R.O: fue como cinco o diez segundos nomás, no fue tanto tiempo.”20 Analizado el testimonio de la menor K.D.R.O. a la luz de los postulados jurisprudenciales anotados, y de las previsiones de los artículos 402 y 404 del C.P.P., se observa que su versión sobre lo acontecido en el mes de noviembre de 2015 no demuestra lo consignado en los hechos descritos en la acusación. Véase que, de manera reiterada, espontánea y sin dubitación alguna, manifestó que para ese tiempo no hubo tocamientos en sus genitales, por cuanto de las circunstancias de modo y lugar descritas por ella solo dio cuenta que en la fecha referida se encontraba junto con sus hermanas en la casa donde residía su padre en el barrio Bosa de la ciudad de Bogotá; lugar que contaba con dos habitaciones, por lo que una de ellas fue ocupada por sus dos hermanas y en la otra pernoctó la víctima junto con su padre, quien se encontraba en estado de 18 Ibidem a récord: 24:43 a 27:07’. 19 Ibidem a récord: 34:12 a 35:27’. 20 Ibidem a récord: 43:03 a 44:04’.
Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 14 alicoramiento, momento en el que el procesado le tocó las piernas y con ello generó la reacción de la menor de voltearse, sin que después ocurriera alguna otra acción de parte de él. Seguidamente, la testigo replicó con su cuerpo la acción realizada por su padre, poniendo su mano derecha en la parte interior de su muslo derecho21, sin que la demostración de esa conducta reflejara algún tocamiento en sus genitales.
El anterior comportamiento fue expuesto por la menor de forma repetitiva en los diversos estadios de la práctica de la prueba testimonial, sin que se observara alguna modificación, cambio o contradicción relacionado con tal acontecer, destacando siempre que en ese momento no fue objeto de actos sexuales como tocamientos en sus partes íntimas, sino que, su padre solo tocó sus piernas.
Bajo esa ilatura, considera la sala que frente a esa narrativa es improcedente adecuar tal comportamiento a la conducta punible endilgada en la formulación de imputación y luego en la acusación, en el entendido que su actuar no se ajusta al tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años agravado, al no demostrarse que para el mes de noviembre de 2015 JESÚS MARÍA RIAÑO REMIGIO haya lesionado o puesto en peligro efectivo el bien jurídico de la libertad, la integridad y la formación sexual de la menor, por lo que es improcedente generar algún reproche de carácter penal frente a ese suceso. 6.2.2.2.- No ocurre lo mismo con el acontecer del primer semestre del año 2016, en donde la menor narró que durante su estancia en la ciudad de Cali fue víctima de vejámenes de índole sexual por parte de su ascendiente.
Al respecto, manifestó: “Psicóloga: ¿Cuéntanos qué fue lo que sucedió en Cali con tu papá? K.D.R.O: Pues nosotros nos fuimos como en enero para allá y nosotros vivíamos con mi tía; entonces, pues, allá mi papá como que empezó a tocarme, y así y pues yo estaba en shock porque yo estaba muy chiquita y no sabía qué era lo que estaba pasando y entonces nosotros vivíamos en una 21 Ibidem a récord: 34:34 a 34:43’.
Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 15 misma habitación, entonces pues en varias ocasiones él me tocaba las partes íntimas, y ya yo allá como hace mucho calor entonces para evitar algo así me tapaba con una cobija porque él a veces trabajaba de día y a veces de noche y, entonces, ya cuando nos fuimos a vivir en un apartamento ya solo éramos los dos antes de que llegara la esposa en ese entonces de él y pues allá pasó como dos veces nomás y ya, fue que me vine para acá porque ya tocaba vacaciones y entonces me vine a visitar a mi mamá y en eso le conté a ella lo que pasó y pues ella ya no me dejó volver allá y ya fue lo que hizo el procedimiento y eso.
Psicóloga: Cuando tú dices que te tocó tus partes íntimas, ¿cuáles fueron las partes íntimas que te tocó? K.D.R.O: En la parte de la vagina y los senos. Psicóloga: ¿Esos tocamientos fueron por encima o por debajo de la ropa? K.D.R.O: Por debajo de la ropa. Psicóloga: ¿Tu recuerdas con qué frecuencia lo hacía? K.D.R.O: Casi siempre era por la noche Psicóloga: ¿Tu nos puedes decir si era todos los días o cada cuánto? K.D.R.O: Cada un día por lo que él trabajaba de noche y trabajaba de día, entonces a veces en las noches no permanecía. Psicóloga: Tú dices que viviste un tiempo con tu papá, ¿hasta qué año viviste con tu papá? K.D.R.O: Pues ese mismo año 2016 como hasta agosto que me vine para acá solo fueron como seis, siete meses”22 Más adelante depuso: “Psicóloga: ¿en qué mes y año te vas para Cali? K.D.R.O: en el 2016 como el veinte de enero más o menos Psicóloga: ¿a qué casa llegan allá en Cali? K.D.R.O: llegamos a la casa de mi tía Olga Psicóloga: teniendo como referencia el veinte de enero ¿Cuándo iniciaron esos tocamientos en Cali? K.D.R.O: pues eso fue como a las semanas, no recuerdo muy bien Psicóloga: ¿sucedió en la casa de la tía o en donde sucedió? K.D.R.O: si, en la casa de mi tía y ya después cuando nos fuimos para el apartamento a vivir nosotros como una o dos veces Psicóloga: ¿tu recuerdas la primera vez que te tocó el papá? K.D.R.O: si, nosotros estábamos ahí acostados, estábamos mirando un programa y creo que ya nos íbamos a dormir y entonces como que empezó a tocarme en las partes íntimas, entonces fue ahí. Psicóloga: ¿qué partes te tocó? K.D.R.O: la parte de la vagina Psicóloga: ¿solamente la vagina? K.D.R.O: Si señora, la primera vez sí, solamente la vagina Psicóloga: ¿fue por encima o por debajo de la ropa? K.D.R.O: empezó por encima y ya después por debajo Psicóloga: ¿qué hiciste en ese momento? K.D.R.O: no, yo la verdad entraba en shock, yo no supe que hacer, yo siempre como que me quedaba quieta, no sabía exactamente qué era lo que estaba pasando.
Psicóloga: cuando sucedió este tocamiento ¿qué edad tenías? K.D.R.O: 13 años. Psicóloga: ¿recuerdas cuanto duró ese tocamiento? K.D.R.O: no recuerdo muy bien, duró mientras nos trasteábamos, por ahí 3 meses. 22 Ibidem a récord: 07:22 a 09:53’. Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 16 Psicóloga: ¿pero ese día cuánto duró ese tocamiento de la primera vez que nos estás diciendo? K.D.R.O: como unos diez, quince minutos.
Psicóloga: después de que él termina de tocarte ¿Qué hizo tu papá? K.D.R.O: él solo se volteó y se durmió y ya y yo ahí fue donde me dormí totalmente. Psicóloga: ¿quiénes estaban ese día en la casa? K.D.R.O: en la habitación nosotros dos nomás y en las otras habitaciones mi tía y mi primo. Psicóloga: ¿la puerta de la habitación estaba cerrada o abierta? K.D.R.O: estaba cerrada.
Psicóloga: después de ese primer tocamiento ¿tuviste oportunidad de hablar con tu papá? K.D.R.O: no señora por lo que él ya se iba a trabajar y eso Psicóloga: ¿recuerdas la segunda oportunidad que sucedió? K.D.R.O: pues no muy bien. Psicóloga: ¿siempre sucedía lo mismo o había un hora distinta en que te tocaba? K.D.R.O: la mayoría de veces en la noche.
Psicóloga: nos puedes decir si era todos los días o cada cuanto pasaba eso? K.D.R.O: por ahí cada dos días. Psicóloga: siempre te tocaba la vagina o te tocaba otra parte de tu cuerpo? K.D.R.O: No, también me llegó a tocar los senos. Psicóloga: en cuantas oportunidades te tocó los senos K.D.R.O: por ahí dos, tres veces nomás. Psicóloga: ¿recuerdas en cuantas oportunidades te tocó tu parte íntima? K.D.R.O: yo no recuerdo muy bien, yo no conocía la noción del tiempo, siempre era que me tocaba cada dos días y siempre la vagina.
Psicóloga: ¿alguna vez vio a su papá desnudo? K.D.R.O: no, yo a él no lo vi, es decir, si él se sacaba el pene o algo yo no miraba. Psicóloga: ¿él te hizo que le tocarás alguna parte de su cuerpo? K.D.R.O: no señora, no recuerdo muy bien. Psicóloga: tú dices que viviste un tiempo donde la tía ¿luego a dónde se pasaron a vivir? K.D.R.O: al frente del edificio de mi tía. Psicóloga: ¿tuviste alguna vez la oportunidad de hablar de este tema con tu tía o con alguien allá en Cali? K.D.R.O: no, si tuve la oportunidad pero no me daba confianza de contarle a ella.
Psicóloga: ¿en el apartamento nuevo también te tocaba? K.D.R.O: si, llegó a tocarme dos veces. Psicóloga: ¿siempre en tu zona intima? K.D.R.O: si, si señora. Psicóloga: ¿él te decía algo? K.D.R.O: no, no me decía nada. Psicóloga: en las veces que te tocó tu papá ¿estaba en estado de alicoramiento? K.D.R.O: no, él estaba en estado normal.
P: cuando vivías en Cali ¿con qué frecuencia te comunicabas con tu mamá? K.D.R.O: yo la llamaba cada dos o tres semanas porque yo estaba en el colegio y casi no tenía tiempo P: ¿nunca le comentaste o hiciste algún intento de comentarle lo que estaba sucediendo? K.D.R.O: no, yo no le comentaba porque en sí yo como que entraba en shock y yo decía si era lo que estaba pasando o no entonces pues no le contaba.
P: ¿en el colegio hablaste con algún profesor o alguien que te inspirara confianza? Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 17 K.D.R.O: no, pues había una amiga que si me inspiraba confianza pero no le llegué a comentar como mucho. P: ¿por qué regresaste a Bogotá? K.D.R.O: porque allá en Cali nos habían dado vacaciones entonces yo aproveché para visitar a mi mamá. P: ¿cuándo fue la última vez que tu papá te tocó? K.D.R.O: a las semanas de que nos trasteamos.
P: ¿se trastearon en Cali? K.D.R.O: si señora”23 En el contrainterrogatorio y en relación con las condiciones de habitación cuando residió en Cali con su progenitor manifestó la menor: “Psicóloga: tú dices que se trastearon a otra parte nos puede decir ¿Cómo era ese apartamento? K.D.R.O: era un apartamento de 3 piezas pero yo dormía con él en una porque solo teníamos una cama disponible.
Psicóloga: en este último apartamento ¿Cuánto tiempo duraron durmiendo ahí? K.D.R.O: por ahí cuatro o cinco meses. Psicóloga: ¿únicamente tu papá y tu o vivieron con alguien más? K.D.R.O: vivimos con alguien más. Cuando nos trasteamos como a la semana llegó la esposa de él y las dos hijas. Psicóloga: cuando ocurrió lo que nos comentaste que sucedió en el apartamento ¿ya vivía la esposa de tu papá? K.D.R.O: no, no señora.”24 Frente a las preguntas complementarias realizadas por el ministerio público, relató: “Psicóloga: nos ubicamos en Cali, tú dices que los tocamientos era cada dos días o día de por medio ¿tú dices que esos tocamientos cuanto duraban? K.D.R.O: yo digo que duraba por ahí unos 15 minutos mientras él se masturbaba y eso.
Que yo tenga la cuenta exacta, no señora. Psicóloga: tu después de que se daba ese tocamiento ¿tú que les decías a tu papá después de esa situación o días después que le decías? K.D.R.O: yo no lo decía nada. Psicóloga: ¿alguna vez tu papá te dijo que no le contarás a nadie lo que él hacía? K.D.R.O: no señora. Psicóloga: cuando tu dormías en Cali ¿Qué tipo de ropa usabas para dormir en Cali? K.D.R.O: una pantaloneta y una camisa.
Psicóloga: tú dices que tu papá te tocaba ¿él te tocaba debajo del panty o encima del panty? K.D.R.O: debajo del panty.”25 Por su parte, ante las preguntas complementarias del juez, la testigo aseveró: 23 Ibidem a récord 14:00 a 23:45’. 24Ibidem a récord 37:16 a 39:18’. 25 Ibidem a récord 47:46 a 51:26’. Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 18 Psicóloga: ¿con que parte del cuerpo de él te tocaba? K.D.R.O: él me tocaba con la mano y ya cuando él se masturbaba, o sea, cuando yo estaba de espaldas, con su parte íntima.
Psicóloga: cuando dices que él se masturbaba ¿qué era la acción que él hacía? K.D.R.O: como yo estaba de espaldas él se masturbaba conmigo, o sea, de mi cola, él se masturbaba conmigo. Psicóloga: después de que él se masturbaba ¿había alguna situación respecto a ti? ¿Quedaba algo en tu cuerpo? K.D.R.O: pues quedaba algo baboso, creo que era el semen de él, y yo solo esperaba hasta que él se durmiera para ir a cambiarme26.
Así las cosas, estudiado el testimonio de la menor K.D.R.O. se encuentra una versión caracterizada por su espontaneidad y consistencia en torno a los hechos ocurridos en el primer semestre del año 2016. La declaración es vivencia, coherente y representativa de las circunstancias de modo y lugar en que se desarrollaron los hechos. Dio cuenta que arribó con su padre a la ciudad de Cali desde el 20 de enero de 2016 y durante su estancia en esa municipalidad afirmó que inicialmente residieron en la casa de tu tía Olga, en donde compartieron habitación y cama, situación que aprovechó JESÚS MARÍA RIAÑO REMIGIO para realizar tocamientos en su vagina.
Refirió sin titubear que la primera vez en que fue víctima de los actos sexuales desplegados por su padre se encontraban en la casa de su tía Olga y estaban acostados viendo televisión y cuando se iban a dormir su progenitor tocó su vagina por encima y por debajo de su ropa. Adujo que el acontecer descrito ocurrió en ese lugar en múltiples ocasiones en las horas de noche, mencionando que se repetía cada dos noches toda vez que su padre laboraba de día y de noche.
Asimismo, depuso que una vez dejaron la casa de su tía, se trastearon a un apartamento en el que vivieron solos por una semana en donde continuaron durmiendo juntos al no contar con otra cama para descansar, tiempo en el que nuevamente fue víctima de tocamientos en su vagina en dos oportunidades, no obstante, una vez arribó la nueva pareja sentimental de su progenitor, dichos actos cesaron. 26 Ibidem a récord 51:56 a 53:19’.
Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 19 Adviértase en este punto que la recurrente cuestiona la veracidad del dicho de la menor al considerar que no era posible que su padre no compartiera lecho con su nueva pareja sentimental, sin embargo, como se describió en precedencia, de lo narrado por K.D.R.O. es palmario que los tocamientos de los que fue víctima sucedieron de forma anterior a la convivencia con esa mujer y sus hijas, de allí que no se observe inconsistencia o irregularidad de lo narrado por la menor en esa instancia. Destacó la menor, que los tocamientos también fueron en sus senos pero solo en dos o tres oportunidades y que los actos sexuales duraban un tiempo aproximado de 15 minutos, momento en el cual iniciaba los tocamientos en su vagina con la mano y luego se masturbaba con la cola de la menor debido a que ella le daba la espalda, al punto de eyacular, pues manifestó K.D.R.O. que en su cuerpo quedaba “algo baboso” por lo que ella esperaba a que su padre se durmiera para cambiarse.
Por la forma natural en que relató los hechos, de los que no se observa alguna contradicción, se evidencia la inexistencia de algún tipo de exageración de la que se desprenda animo vindicativo, intención maliciosa de perjudicar al procesado, o que sus dichos sean producto de una fantasía o aleccionamiento de un tercero. La virtud suasoria que surge de su testimonio se debe a sus indubitados señalamientos: que el procesado efectuó diversos actos de naturaleza sexual al tocar su vagina, sus senos y masturbarse con la cola de la menor, aprovechándose de los espacios privados que tenía con su hija en las noches al haber compartido la misma cama y habitación en su estancia en la ciudad de Cali.
Con todo, el testimonio de la menor es creíble y confiable, tanto porque no se advierte razón o motivo que haga inferir su falsedad; como porque su relato es coherente y plausible, con mérito de buena fuente de convicción sobre la ocurrencia de los hechos. Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 20 6.2.2.3.- Las inconsistencias que critica la defensora sobre lo narrado por la menor se responden de la siguiente forma: 6.2.2.3.1.- sirven para responder el cuestionamiento referente a que esta no fue persistente en su relato: la abogada consideró que no reiteró lo dicho al médico forense en el desarrollo del informe pericial de clínica forense; información que esta plasmó en el acápite de la anamnesis de ese documento, lo cual también varió en la entrevista con la profesional en psicología anterior al juicio oral.
Por ello cuestiona que la narrativa de la menor es inconsistente, pues en esas oportunidades cambió sus versiones sobre la ocurrencia de los hechos, estableciendo dos escenarios en donde presuntamente acontecieron los actos sexuales, uno en la casa de Bosa y otro en un taxi donde su papá le dio un pico estando borracho. Sin embargo, al igual que se precisó en el acápite 6.3.2.1. esa información, por generarse fuera del juicio oral y sin la contradicción propia de un sistema acusatorio, no puede ser tenida en cuenta para soportar una sentencia de condena; alegar en contrario implica la asunción de las referencias fácticas obrantes de esa prueba de referencia. 6.2.2.3.2.- Otra de las censuras de la recurrente dirigida a derruir la credibilidad de la menor, es que K.D.R.O. no le comunicó de manera inmediata a su madre lo sucedido en Cali, no obstante, no expuso como tal situación resta crédito al testimonio de la menor, de lo cual la sala no puede efectuar mayor elucubración al no contar esa crítica con fundamento, más aún, cuando de lo analizado y conocido en el juicio oral se evidenció que la menor se encontraba lejos de su mamá, pues residían en ciudades diferentes y la comunicación telefónica no era muy frecuente, por lo que solo hasta cuando nuevamente se reunió con ella decidió contárselo de manera personal.
Aunado a ello, téngase en cuenta que el hecho de que no existieron actos de violencia o de intimidación del agresor hacia la menor no es Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 21 indicativo de que la víctima obligatoriamente tuviera que denunciar de manera inmediata, como parece reclamarlo la defensa, pues ante esa situación confluyen diversos factores que interfieren con la inmediatez de los hechos, como por ejemplo, que la víctima es una menor de edad y que el sujeto activo del delito es su propio padre con quien convivió durante toda su vida y con el que se encontraba pernoctando en la ciudad de Cali, lugar en donde aconteció la conducta aquí investigada.
Tal situación tampoco es relevante para la sala debido a que lo anterior no es un factor que desvirtúe o ponga en duda la versión de la menor en relación con la conducta desplegada por el procesado. 6.2.2.3.3.- Frente al tema de la afectación sicológica en la menor como consecuencia de los actos libidinosos, también cuestionado por la recurrente, debe indicarse que la no valoración por especialista de dichas secuelas no constituye un hecho trascendente, pues se cuenta con el dicho por la ofendida y tal experticia, únicamente, sería empleada para corroborar la afectación -y de paso el dicho de la menor desde la perspectiva de alguna alteración o no de ese nivel de comprensión, pero no que sirva para desvirtuar lo acontecido, que fuera narrado por la menor.
De ese modo, los argumentos y observaciones sobre la formación sexual de la menor, así como que la causa de la denuncia sea por falta en el pago de las mesadas de alimentos por parte del procesado, las malas relaciones interpersonales de la esposa actual del procesado y sus hijas respecto de la menor K.D.R.O, incluso, la ausencia de cambios en su comportamiento asociados con el abuso sexual y que la víctima, con posterioridad a lo ocurrido frecuente al implicado, no son aspectos que demostrativamente hayan sido planteados desde la dialéctica del sistema como capaces de incidir en la credibilidad dada en primera instancia al dicho de la menor.
Esos factores, empleados por la defensa para cuestionar el fallo, son circunstancias aisladas que no guardan conexidad con la ejecución de los actos sexuales desplegados por el procesado o, por lo menos, no Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 22 son suficientes para establecer alguna clase de duda sobre la ocurrencia de los acontecimientos narrados por ella que vinculan a su padre en las prácticas sexuales realizadas a su hija. 6.2.2.3.4.- Lo mismo ocurre con la afirmación de la apelante en cuanto a que el informe pericial de clínica forense carece del consentimiento informado por parte de la representante legal de la menor.
Al respecto, la defensora en el contrainterrogatorio indagó sobre esta situación y la médica encargada expuso que: “…examinado hoy viernes 12 de mayo 2017 a las 14:30 en primer reconocimiento médico legal previo explicación de los procedimientos a realizar la valoración, la importancia de los mismos por el proceso judicial o administrativo se diligencia consentimiento informado, se toma fecha, firma y huella dactilar del índice derecho del examinado en el consentimiento informado…27”.
De modo que, el reparo que se hace al respecto deviene infundado, por lo que de las cortas líneas se observa que hubo consentimiento, no obstante, aun cuando dicha crítica fuera aceptada, en nada variaría el sentido de esta decisión, al no desacreditar la ocurrencia del hecho. 6.2.3.- Desde la perspectiva externa, esto es, concordancia o disonancia con los restantes medios de prueba, debe indicarse en primer lugar que, el testimonio de JANETH OSORIO URETE, madre de K.D.R.O. se refirió a supuestos de hecho advertidos directamente por sus propios órganos de los sentidos, pero también a algunos que solo escuchó de su hija; esas referencias, dado que la menor compareció a juicio y su versión fue sometida al interrogatorio cruzado, no pueden tenerse en cuenta como prueba de referencia admisible.
De este testigo, lo que es objeto de valoración es únicamente aquello que percibió de forma directa y personal, según lo previsto en el art. 402 del C.P.P. En ese orden, con dicha prueba se mantuvo incólume lo expuesto por la menor, pues no hay ningún elemento de prueba que haga inferir 27 Audiencia de juicio oral del 15 de enero de 2020, récord 22:05 – 22:42’.
Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 23 contradicción sustancial o incoherencia con virtud de menguar la fuerza probatoria del testimonio de la víctima. Esta prueba externa a los dichos de la menor, así vista, permite dilucidar un primer aspecto referente al tiempo en que ocurrieron los hechos; sobre ese particular, la menor ubicó su origen cuando arribó a Cali con su padre y mencionó que el cambio de ciudad aconteció el 20 de enero de 2016 hasta agosto de esa misma anualidad, último mes en el que se devolvió a Bogotá con su madre debido a que inició su periodo de vacaciones escolares, por lo que dejó sentado que los tocamientos libidinosos sucedieron durante su convivencia con el procesado en la primera ciudad mencionada, cuando dormían en la misma habitación y en la misma cama, tanto en la vivienda de su tía Olga como en el apartamento al que se fueron a vivir después. Su progenitora también coincidió con ese periodo de tiempo, al referir que su hija K.D.R.O. se fue a vivir con su padre a Cali a partir del 20 de enero de 2016 y regresó a la ciudad de Bogotá en agosto de ese mismo año cuando la menor salió a vacaciones del colegio28.
Vale la pena también aludir al modo y al momento en que la señora JANETH OSORIO URETE se entera de lo sucedió, lo cual concuerda con el dicho de la menor, pues ambas son concordantes al afirmar que K.D.R.O. le contó a la primera lo que había ocurrido con su padre, cuando ella le comentó una situación que había acontecido con su ex pareja sentimental y una de sus hijas.
En ese sentido, si bien a esta testigo no le es dado referirse a los hechos puntuales de los actos sexuales, porque no los percibió de manera directa y personalmente, sí es posible valorar lo que sí pudo presenciar, como lo fue que su hija K.D.R.O. se fue con su padre a vivir a la ciudad de Cali durante el primer semestre del año 2016, además de ser concordante con el dicho de la víctima al momento que decidió contarle sobre los actos sexuales que sufrió de parte de su padre, una vez arribó a Bogotá y tuvo contacto directo con su progenitora. 28 Ibidem a récord: 29:98 a 31:28’.
Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 24 Conforme con lo anterior, es claro que el testimonio de la menor K.D.R.O. no se encuentra desamparado de elementos externos a su propia palabra, pues subyacen del material probatorio recogido en juicio, y su correcta apreciación y valoración, circunstancias fácticas que al tamiz de la sana critica concluyen que los hechos objeto de juzgamiento tuvieron lugar acorde con la narración de la menor, esto es, haciendo responsable a JESÚS MARÍA RIAÑO REMIGIO del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravo en concurso homogéneo y sucesivo.
Así las cosas, la acusación presentada por la delegada fiscal se encuentra acreditada solo con relación a los hechos sucedidos en el año 2016, puesto que, el testimonio de la víctima, es decir la prueba principal de cargo, vista desde la coherencia interna y externa de la construcción fáctica mostrada, cuenta con la virtud suasoria suficiente para derruir la presunción de inocencia del encartado en los términos del art. 381 del C.P.P. La Sala encuentra, que frente a la argumentación esbozada por la defensa y relacionada con la inexistencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de su representado deviene resolverse de manera favorable a sus intereses solo en lo atinente al año 2015, toda vez que los medios de pruebas practicados no demostraron que para la fecha la menor K.D.R.O. haya sido víctima de actos libidinosos por parte de su progenitor.
No ocurre lo mismo con los hechos acontecidos en el 2016, por cuanto del análisis en conjunto de las pruebas practicadas, e incorporadas en juicio oral, acreditan suficientemente la materialidad del delito por el que fuere imputado y acusado JESUS MARÍA RIAÑO REMIGIO y su responsabilidad en su comisión; de modo que las pretensiones de la recurrente en observancia al año 2016 se resolverán desfavorablemente, siendo imperioso modificar la decisión apelada y, en consecuencia, la condena solo será respecto a los actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo realizados en el año 2016.
Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 25 6.4.- Dosificación. Teniendo en cuenta la argumentación esbozada en acápites anteriores y atendiendo que la condena cobijó los hechos descritos para el año 2015 y 2016, es necesario modificar la pena impuesta por el a quo para que el procesado solo sea condenado por su comportamiento ilícito realizado durante el año 2016, sin antes advertir que, una vez estudiada la individualización de la pena efectuada por el juzgado de primera instancia, se evidenció que es correcta la fijación de los extremos punitivos conforme las penas dispuestas en los artículos 209 y 211 del C.P.-, de allí que no se realizará la división de los rangos en cuartos como lo establece el artículo 61 del C.P. y el objeto de la modificación solo corresponderá al incremento por el concurso homogéneo y sucesivo.
En ese orden, se parte de la pena mínima por cuanto el procesado carece de antecedentes penales -art. 55 numeral 1º del C.P.-, sin que existan circunstancias de mayor punibilidad, por lo que la pena inicial corresponde a 12 años de prisión. Como la conducta se imputó en concurso homogéneo y sucesivo y, en efecto, el procesado desarrolló en más de una ocasión el tipo penal, al haber realizado actos sexuales con su hija K.D.R.O. desde que arribaron a Cali en el año 2016, pero que el número de veces es indeterminado, se aumentará en 7 meses, para un total de 12 años y 7 meses de prisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO. - Modificar los numerales 1º y 2º de la sentencia proferida el 15 de enero de 2021, por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá, para en su lugar condenar al señor JESUS MARÍA RIAÑO REMIGIO como Rad. No. 1100161081052201780322 01 P/ Jesús María Riaño Remigio Actos sexuales con menor de 14 años 26 autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, solo en relación con los hechos acontecidos en el año 2016 y, en consecuencia, imponer a JESÚS MARÍA RIAÑO REMIGIO la pena de doce (12) años y siete (7) meses de prisión. SEGUNDO.- Confirmar en todo lo demás. TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.
CUARTO. - Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad. 2017 80322 01 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 201780322 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Lina L.