11001310302819981438 01 · Tribunal de Bogotá

��ࡱ�>�� hj��g��@ ��Mbjbj�F�F 0r�,�,�DJ��8�d8,�e%8pp"��mmm��+��!�$$�&R�(� %��mm�� %��%��l��1��Y�d��k_+��|IML5%0e%Q�)��)Y��)�Y�mh�J�<[Pmmm % %��XDcd��XTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A C I V I L Magistrado Ponente: Jos� Alfonso Isaza D�vila Radicaci�n: 11001310302819981438 01 T 2 F 145 Exp 1406 Procedencia: Juzgado 28 Civil del Circuito Demandante: Sol Marina Vargas Caicedo Demandado: Flavio Ra�l Moreno Solano Proceso: Ordinario Discutido y aprobado en Sala de 26 de octubre de 2005.

Bogot�, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil cinco (2005). Dec�dese el recurso de apelaci�n interpuesto por la demandante contra la sentencia de 19 de diciembre de 2002, proferida por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogot�, en el proceso ordinario de Sol Marina Vargas Caicedo contra Flavio Ra�l Moreno Solano. Antecedentes 1.

Pretende la demandante que se declare al demandado contractualmente, en forma principal, y extracontractualmente, como petici�n subsidiaria, responsable de los da�os que le caus� en las intervenciones quir�rgicas que para el mejoramiento est�tico (lipoctom�a y cirug�a de busto) le realiz� el 12 de agosto de 1996, y, en consecuencia, que sea condenado a pagar los perjuicios materiales (reembolso de lo pagado por honorarios y dem�s gastos de la cirug�a) con sus correspondientes intereses moratorios, y perjuicios morales, tasados en mil (1.000) gramos oro. 2.

Como hechos narr� que en julio de 1996 el demandado le atendi� una consulta relacionada con la posibilidad de practicarle intervenciones quir�rgicas de car�cter est�tico, propiamente "la lipoctom�a y la operaci�n del busto", entrevista en la que el profesional de la medicina consider� viable la realizaci�n de las intervenciones, por lo que orden� los ex�menes previos a las mismas.

Despu�s de dichos ex�menes fue intervenida por el demandado el d�a 12 de agosto de 1996, cirug�as que en el t�rmino post operatorio le ocasionaron crisis sicol�gicas debido a los da�os "causados en su cuerpo como producto de las operaciones", tales como "deformidad en el busto, resultado de las exageradas incisiones realizadas por el m�dico en el tejido mamario", "fisuras prolongadas en la zona del busto y del est�mago", "heridas que a pesar del tiempo no mostraban mejor�a ni cicatrizaban, a pesar del uso de medicamentos y cuidados adecuados" e "insensibilidad permanente en la zona del vientre".

Frente a los reclamos el demandado manifest� que era necesario esperar un a�o para ver los resultados de las intervenciones, salvedad esta de la cual no la hab�a enterado con anterioridad. Ante "los defectos f�sicos ocasionados", ha sufrido deterioro en su vida conyugal, "incluyendo su vida �ntima", sin obtener soluci�n concreta y satisfactoria de parte del demandado, quien reconoce errores al practicar las cirug�as. 3.

El demandado se opuso a las pretensiones, para lo cual desestim� la veracidad del mayor n�mero de los argumentos f�cticos, y propuso las excepciones que denomin� "contrato cumplido, inexistencia de la obligaci�n", "ausencia de culpa, culpa de la v�ctima y ruptura del nexo causal", basadas fundamentalmente en el cumplimiento por parte suya de las obligaciones convenidas para las intervenciones quir�rgicas, con observancia de los est�ndares m�nimos para estos procedimientos y suministr� a la demandante informaci�n sobre los riesgos, cuidado antes, durante y despu�s de las intervenciones, pero el resultado deseado no tuvo el �xito inicialmente consolidado porque la paciente hab�a desacatado las instrucciones dadas, y permiti� "el aumento indiscriminado de peso y en continuos adelgazamientos y disminuciones del mismo, derivaron en la distensi�n y engrosamiento de las cicatrices, escurrimiento de los senos, agrandamiento de las ya existentes fisuras". 4.

Surtidas las etapas pertinentes, el juzgado, en la sentencia apelada, declar� probada la excepci�n de inexistencia de la obligaci�n y absolvi� al demandado. Luego de recordar los elementos de la responsabilidad contractual, el a quo analiz� las circunstancias especiales que moldearon los hechos de la demanda, su contestaci�n y an�lisis de las pruebas recaudadas, encontrando que no se hab�a acreditado la prestaci�n espec�fica prometida por el m�dico demandado, por no existir prueba de dicho convenio; y respecto de los da�os alegados por la actora, �nicamente se prob� la "mala cicatrizaci�n de las incisiones realizadas en el acto quir�rgico", defecto justificado con el concepto plasmado en el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Bogot�, quien sobre el punto indic� que el da�o en la cicatrizaci�n, siendo previsible, tambi�n era inevitable y constante dentro de una buena pr�ctica profesional.

Para desvirtuar el nexo de causalidad relacionado con el da�o producido con la cicatrizaci�n, la sentencia acepta el concepto aludido, que consider� en la pr�ctica de las cirug�as la observancia de una buena praxis profesional. El recurso de apelaci�n El apelante se duele porque en el fallo de primera instancia no se apreci� �ntegramente el dictamen de medicina legal, pues s�lo fueron considerados aspectos favorables al demandado, como aqu�l en donde se destaca que las cicatrizaciones corresponden a un comportamiento natural producido por las cirug�as.

Nada dijo el Juez cuando en el dictamen se hizo referencia a la existencia de una "simetr�a leve en el tama�o de los senos, siendo m�s peque�o el izquierdo y en conjunto no guardan proporcionalidad en cuanto al volumen con su complexi�n y biotipo corporal". El recurrente tambi�n critica la consideraci�n donde el a-quo libera de responsabilidad al demandado por no existir prueba de haberse comprometido a obtener un resultado m�nimo o presunto, pues considera equivocado sostener que ante la falta de evidencia de un compromiso concreto, se diga que con la cirug�a se obtuvo un resultado m�nimo pretendido.

Cuando el m�dico consign� en la historia cl�nica que la cirug�a era para moldear y no para adelgazar, adquiri� ese compromiso que no fue cumplido con las intervenciones quir�rgicas, espec�ficamente en lo que a los senos se refiere. Tampoco comparte la teor�a de considerar que la obligaci�n de los m�dicos corresponde a una actividad de medio y no de resultado, pues el punto debe ser analizado en cada caso concreto.

Consideraciones 1. Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formaci�n y desarrollo de la relaci�n jur�dico procesal, como son competencia del juez, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso, concurren en la litis, y no se observa causal que invalide la actuaci�n, lo que hace factible un fallo de m�rito. 2.

El campo de la responsabilidad civil como fuente general de obligaciones, en cualquiera de sus modalidades (contractual o extracontractual) tiene como elementos integradores homogenizados: culpa, da�o y relaci�n de causalidad entre ambos, pero la disensi�n la refleja el �mbito en que se producen, bien sea por las personas a las que puede extenderse, por la evidencia, por la capacidad, por los l�mites de la reparaci�n del da�o y por la prueba o no de la culpa.

Con relaci�n a la responsabilidad contractual del m�dico, la ley civil no establece la naturaleza jur�dica del contrato de prestaci�n de servicios m�dicos, y aunque algunas veces la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que se trata de un arrendamiento de servicios, o un negocio que se asimila al mandato, entre otros, la verdad es que resulta mejor tenerlo como un contrato at�pico, debido a que no est� clasificado por la ley, adem�s de las m�ltiples y complejas obligaciones que puede engendrar. 3.

En el asunto bajo an�lisis, evid�nciase que las aspiraciones del recurso de apelaci�n no est�n llamadas al �xito, toda vez que no est� acreditado si el profesional demandado al dejar consignado en la historia cl�nica de su paciente, que la "cirug�a es para moldear y no para adelgazar", adquiri� la obligaci�n de ofrecer un resultado espec�fico con el que finalizar�a el servicio para el que fue contratado, como se explicar�.

Ciertamente la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 5 de marzo de 1940, distingui� entre obligaciones de medio y de resultado en los servicios m�dicos, aunque no fue una tesis radical, pues dijo que "por lo regular la obligaci�n que adquiere el m�dico �es de medio�", porque "puede haber casos en que el m�dico asume una obligaci�n de resultado, como la intervenci�n quir�rgica en una operaci�n de fines est�ticos".

Todo para concluir que no se pueden sentar reglas absolutas porque la cuesti�n de hecho y de derecho var�a, de manera que en materia de responsabilidad m�dica contractual sigue teniendo vigencia el principio de la carga de la demostraci�n de la culpa del m�dico, porque aun teniendo en cuenta los aspectos tecnol�gicos y cient�ficos del acto profesional m�dico, la conducta sigue siendo enmarcable dentro de los l�mites de la culpa com�n, pero sin perder de vista la profesionalidad, porque seg�n dice la doctrina, "el m�dico responder� cuando cometa un error cient�fico objetivamente injustificable para un profesional de su categor�a o clase" (G.J. t. XLIX, p�ginas. 116 y s.s.).

En igual sentido est�n la sentencia de 3 de noviembre de 1977, sentencia de 12 de septiembre de 1985. Sin embargo, m�s recientemente se�al� la Corte que si bien en otras ocasiones se ha partido de la distinci�n entre obligaciones de medio y de resultado, "para definir la distribuci�n de la carga de la prueba en la responsabilidad contractual del m�dico, lo fundamental est� en identificar el contenido y alcance del contrato de prestaci�n de servicios m�dicos celebrado en el caso concreto, porque es este contrato espec�fico el que va a indicar los deberes jur�dicos que hubo de asumir el m�dico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien puede suceder, como en efecto ocurre, que el r�gimen jur�dico espec�fico excepcione el general de los primeros incisos del art�culo 1604 del C�digo Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma." (casaci�n civil, sentencia de 30 de enero de 2001, expediente 5507, M.P. Jos� Fernando Ram�rez G�mez).

Y luego de referirse a la naturaleza del contrato de prestaci�n de los m�dicos, que no est� previsto en la ley, as� como a la necesidad de no trazar reglas probatorias estrictas en la responsabilidad de los mismos, remat�: "En conclusi�n y para ser coherentes en el estudio del tema, se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el �xito de la pretensi�n, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relaci�n jur�dica la que lo hace acreedor de la prestaci�n del servicio m�dico, de la atenci�n y el cuidado.

Igualmente, corresponde al paciente, probar el da�o padecido (lesi�n f�sica o ps�quica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este �ltimo elemento, sin duda alguna, como antes se explic�, que lo nuclear del problema est� en la relaci�n de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el da�o padecido por el acreedor, pues es aqu� donde entran en juego los deberes jur�dicos de atenci�n y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el m�dico y el fen�meno de la imputabilidad, es decir, la atribuci�n subjetiva, a t�tulo de dolo o culpa.

Pero es precisamente en este sector del comportamiento en relaci�n con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habr� donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta la Corte, pero tambi�n aquellos donde cobre vigencia ese car�cter din�mico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboraci�n, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisi�n. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las caracter�sticas particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la t�cnica, complejidad de la intervenci�n, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias ex�genas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la correcci�n del acto m�dico (lex artix)" (ib�dem, sentencia citada). 4.

As�, entonces, el caso espec�fico que ahora atiende esta Corporaci�n, visto desde la �rbita contractual, que es como corresponde seg�n la explicada naturaleza de la relaci�n que envolvi� a las partes, no evidencia que el demandado hubiese adquirido una obligaci�n de resultado espec�fico para con su paciente, pese a que se trataba de intervenciones quir�rgicas con fines est�ticos, ya que no qued� acreditado pacto alguno en ese sentido.

El demandado, seg�n los elementos de juicio obrantes en autos, se comprometi� a la pr�ctica de unas cirug�as (est�ticas de papada, de busto y de abdomen), pero con la aclaraci�n de que eran para mejoramiento est�tico y no como un mecanismo o m�todo para adelgazar. Considera la Sala que si bien la aclaraci�n en nada se contrapone con la estipulaci�n que obliga a un cierto resultado de manos del m�dico, el t�rmino en que fue empleada no era la de esperar del facultativo un resultado espec�fico como quiere hacerlo ver el censor, que con las intervenciones hab�a que "moldear" (sic.) el cuerpo de la paciente.

Las palabras utilizadas, no son m�s que una sencilla aclaraci�n en donde se dice que el beneficio de adelgazar no se logra con la realizaci�n de las cirug�as. Por el contrario, al leer la parte final del texto lo encontrado es una prescripci�n o recomendaci�n m�dica a la paciente de "seguir dieta de por vida y ejercicio". 5. Pero si lo anterior no bastare, todo se refuerza con el concepto pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien advierte que luego de las intervenciones quir�rgicas la paciente presenta "una mejor�a est�tica por cuanto ya no son visibles las estr�as atr�ficas del embarazo�".

Bajo esta consideraci�n, aun en el entendido de considerar que la obligaci�n pactada por el m�dico hubiese sido la de dar un resultado especifico, quedar�a sin aliento el reparo planteado por el censor en el punto, porque innegablemente hubo un resultado favorable, sin que, desde luego, la demanda hubiese podido probar cu�l otro resultado distinto podr�a considerarse mejor.

A prop�sito de un eventual resultado mejor, solamente se encuentran las afirmaciones de la demandante y los testimonios de Jos� Ignacio Forero Ariza (marido de la misma) y de Marta Elena Franco Vargas (familiar). El primer elemento de juicio no puede contar en el caso, ya que la demandante no puede tener el privilegio de probar los hechos de su demanda con su sola afirmaci�n, seg�n los principios de la carga de la prueba (art. 177 C.P.C.) y la igualdad de las partes ante el proceso, conforme a los cuales es necesario que cada una pruebe los supuestos de hecho de las normas que consagran los efectos que se persiguen, por supuesto que en este caso no se est� ante hechos exentos de prueba.

Y los testimonios tampoco son prueba id�nea, ya que, a la ausencia de criterio cient�fico sobre lo que es en realidad una mejor�a en estos terrenos, debe agregar que los testigos nunca acaban por precisar cu�l era el mejor resultado que hab�an pactado las partes en el contrato espec�fico de prestaci�n de servicios m�dicos con fines est�ticos.

Fracasa tambi�n la apelaci�n en cuanto a que nada dijo el juez sobre el dictamen respecto a la "simetr�a leve en el tama�o de los senos, siendo m�s peque�o el izquierdo y en conjunto no guardan proporcionalidad en cuanto al volumen con su complexi�n y biotipo corporal", por cuanto ning�n medio de prueba adujo la demandante para demostrar que ese defecto hab�a sido producto de las exageradas incisiones realizadas por el m�dico en el tejido mamario como se aleg� en el libelo introductoria.

Hay ausencia de prueba que acredite que el da�o fuera ocasionado por una pr�ctica indebida del galeno, con lo que el nexo de causalidad queda desligado, saltando la evidencia de que la causa de la "simetr�a leve" no corresponde al maniobrar grosero endilgado al demandado en el libelo genitor del proceso. Por otra parte, en relaci�n con la s�plica extracontractual propuesta de manera subsidiaria, no tiene ninguna cabida, examinado que el asunto se rige exclusivamente por el punto de vista contractual, seg�n fue explicado, y no hay elemento de juicio alguno, invocado o probado, conforme al cual el demandado hubiese cruzado el umbral de la responsabilidad aquiliana, vale decir, una conducta culposa o il�cita por fuera del negocio jur�dico que entonces ajustaron las partes. 6.

Corolario de lo anterior es que habr� de confirmarse la providencia impugnada. La parte recurrente ser� condenada en costas de esta instancia, de acuerdo con el art�culo 392 del C�digo de Procedimiento Civil. Decisi�n Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogot�, Sala Civil de Decisi�n, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, confirme la sentencia de fecha y procedencia anotadas.

Cond�nase en costas de esta instancia al apelante. T�sense. C�piese, notif�quese y oportunamente devu�lvase. JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA LIANA AIDA LIZARAZO VACA LUZ MAGDALENA MOJICA RODRIGUEZ PAGE PAGE 9 TSB - Sala Civil - exp. 2819981438 01 12EFH]vx��a q � � � � � � � � � � � !ESy��˹��q�q�q�q�q�^H�q�q�*h�nh�85�>*CJOJQJaJmH sH $h�nh�CJOJQJaJmH sH $h�nh!!fCJOJQJaJmH sH $h�nh�8CJOJQJaJmHsHh�nh�8CJOJQJaJ$h�nh�8CJOJQJaJmH sH "h�nh�85�CJOJQJ\�aJ'h�nh�85�CJOJQJaJmH sH h�nh!!f5�CJOJQJaJh�nh�85�CJOJQJaJ2FGHwx��, @ A x y � � � � � � �� $dha$gd%{v $dha$gd�$dha$ $dha$gd!!f�LM��y��" ! 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