110016000013201901891 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 013 2019 01891 01 Procedencia: Juzgado 28 Penal del Municipal con Función de Conocimiento Acusados: JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Delito: Violencia intrafamiliar agravada Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria – Ley 906 Decisión: Revoca y absuelve.

Acta No. 090. Bogotá D.C. Junio ocho (08) de dos mil veintitrés (2023). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2021 por el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad que lo condenó como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. 2.- HECHOS Fueron descritos en primera instancia, así: “De acuerdo con la acusación, JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ el día 20 de febrero de 2019 a las 1:45 am, en la carrera 39 número 10 – 25 de esta ciudad, maltrató verbal, física y psicológicamente a su compañera permanente Niccol Mariana Buitrago Avellaneda, quien además se encontraba en estado de embarazo”1. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 21 de febrero de 2019, ante el Juzgado 81 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó el 1 Archivo Digital “001Sentencia”.

Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 2 procedimiento de captura de JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ, y se le formuló imputación como presunto autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, previsto en el artículo 229, incisos 1º y 2º del C.P.2. Cargo que no fue aceptado. 3.2.- El 7 de marzo de 2019, la Fiscalía 7a Local de esta ciudad radicó escrito de acusación3, el cual le correspondió por reparto al Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Conocimiento4; ante el que se realizó la correspondiente audiencia de formulación de acusación el 26 de agosto de esa anualidad5.

La audiencia preparatoria se realizó el 3 de febrero de 20206. 3.3.- El juicio oral se desarrolló los días 30 de septiembre de 2020 y 17 de febrero de 2021. En esta última fecha, clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales y se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio. 3.4.- El 21 de junio de 20217 se profirió la sentencia. Inconforme con la decisión, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, previsto en el artículo 229, incisos 1º y 2º, del C.P., y se le impuso la pena principal de ochenta y dos (82) meses de prisión; y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria.

Tras efectuar un recuento de las pruebas practicadas durante el juicio oral, concluyó que se demostró con suficiencia la existencia de un núcleo 2 Archivo digital “001Carpeta”. Pág. 46 y 47. 3 Ibídem. Pág. 40 a 44. 4 Ibídem. Pág. 39. 5 Ibídem. Pág. 19 y 20. 6 Ibídem. Pág. 8 a 10. 7 Archivo Digital “001Sentencia”. Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 3 familiar entre víctima y victimario; el maltrato físico y psicológico que sufrió la señora NIKOL MARIANA BUITRAGO AVELLANEDA; y que las agresiones se realizaron en un escenario de violencia de género, lo que daba lugar a que se tuviera por probada la agravante por ser mujer.

En relación con el núcleo familiar conformado entre la agraviada y el procesado, adujo que a través del testimonio de la primera se demostró que convivieron durante cuatro meses, lo cual ocurrió desde que se enteró que estaba embarazada. A partir de la noticia, siguieron planes y proyectos, como el traslado de su residencia a Canadá, para lo cual, incluso, fueron a la embajada el día previo a que sucedieran los hechos, lo que fue confirmado por el acusado.

Igualmente, la víctima identificó al agresor como su cónyuge ante el policial que acudió al llamado de emergencia el día de los hechos y el médico de la Clínica de Occidente que la atendió, lo que, sumado a que la escena se presentó un día entre semana, en horas de la madrugada - martes a miércoles-, confirma que convivía con el procesado.

En ese orden de ideas, si bien pretendió la defensa, a través de los testimonios del procesado y de su hermano, demostrar que se trataba de una visita ocasional, refuerza la convivencia para la época de los hechos un episodio previo descrito en juicio oral, en el que la agraviada dejó, tras una disputa, las puertas del garaje del apartamento del acusado abiertas en horas de la madrugada.

En cuanto a la violencia, se probó que el 20 de febrero de 2019, el acusado maltrató verbal y físicamente a la víctima, pues además de propinarle múltiples golpes en los brazos, piernas y espalda, la tomó fuertemente del cuello y la llamó insistentemente loca, mientras evitaba que saliera del inmueble. Ello, de acuerdo con lo dicho por el médico de la Clínica de Occidente, que corroboró su estado de embarazo y describió las secuelas físicas que Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 4 dejaron las agresiones en el cuerpo de la víctima, de lo que se siguió que fuera incapacitada.

Asimismo, el patrullero JHONATAN FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ aseguró que observó a una mujer pidiendo auxilio en la mitad de la calle, alterada y preocupada por su estado de embarazo, con golpes y huellas de violencia. Además, lo dicho por la víctima se confirmó con lo referido por el hermano del acusado, quien escuchó golpes y gritos desde su habitación; salió del cuarto ante el bullicio, y vio cómo su hermano sostenía a la agraviada con fuerza por los brazos para impedir que saliera de la vivienda, mientras ella se dejaba caer de rodillas y le decía que quería irse.

Esa descripción fáctica fue ratificada por el acusado, quien admitió que la sostuvo fuerte de sus brazos mientras le decía que no iba a salir de la casa y no podía hacer ciertas acciones, lo que constituyó violencia, tanto física, como psicológica, por cuanto pretendía ejercer control sobre la autonomía de la agraviada. A ello se le suma que, tanto víctima, como victimario, hicieron alusión a otros episodios en donde se presentaron maltratos físicos y psicológicos, previos a los hechos ocurridos el 20 de febrero de 2019, de lo que se extracta que la agraviada sufrió múltiples humillaciones y se encontraba subyugada a su pareja, incluso, el procesado ejerció el control a través de los progenitores de la víctima, pues los tenía al tanto de los problemas que se suscitaban en la intimidad.

También se evidenció violencia económica, pues el acusado se valió de su capacidad económica para controlar a la víctima, pues ella no contaba con recursos para abandonar la vivienda. En cuanto al agravante de la conducta endilgada al procesado, consideró que el caso se debía abordar con un enfoque de género, pues se demostró un inequívoco contexto de violencia dentro de dicho ámbito, ante la Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 5 existencia de un desequilibrio, asimetría entre el poder de un hombre con recursos económicos, frente a una mujer agredida y discriminada por su condición de ser mujer; quien fue tratada como inferior, cosificada como de propiedad y dominio de su pareja.

Consideró que, de manera alguna la presunta preocupación del procesado en torno a la salida de la víctima en altas horas de la noche, justificaba el maltrato, pues los cuestionamientos propuestos por la defensa acerca de si era apropiado o no, que en sus condiciones se marchara de su casa, se basa en un estereotipo que únicamente pretende justificar la violencia contra la mujer.

Así las cosas, consideró que con suficiencia se demostró la violencia física, psicológica y económica que el procesado ejerció en contra de la víctima, con quien formaba una unidad familiar, de lo que se seguía la afectación al bien jurídico tutelado. De otra parte, señaló que no era dable admitir el documento suscrito por la agraviada, por medio del cual manifestó su desistimiento, ya que el delito por el que se procede no es querellable ni desistible; tampoco se cumplen los presupuestos para admitir ese acuerdo por la vía de los mecanismos de justicia restaurativa, puesto que no se cumplen los requisitos previstos en los artículos 518, 519 y 520 del C.P., adicional a que ese consentimiento puede ser retirado por la víctima; igualmente, la información allí plasmada, esto es, la declaración de NIKOL MARIANA, constituye prueba de referencia, que únicamente podía emplearse a efectos de impugnar credibilidad, lo cual no se efectuó, por lo que no es dable su valoración. 5.- DE LA APELACIÓN La decisión fue apelada por el defensor: Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 6 5.1.- Dice que se vulneró el principio de congruencia y el derecho al debido proceso, en tanto que la imputación y la acusación se realizó genéricamente, sin delimitación alguna acerca de las lesiones que sufrió la víctima; mencionándose, escasamente, que se le habían propinado varios golpes, lo que en su consideración no satisface el estándar que debe seguir este tipo de actuaciones y que ha sido desarrollado por el órgano de cierre de la jurisdicción penal.

Sobre el mismo aspecto, señaló que la sentencia condenatoria se fundamentó, además de la violencia física, en violencia psicológica, la cual se desprende de un sustrato fáctico que no le fue imputado ni acusado a su prohijado, y frente al cual, el ente acusador no solicitó condena. 5.2.- En cuanto al fondo del asunto, dice que los elementos constitutivos del tipo penal endilgado a su prohijado no se demostraron, pues no se probó la conformación de una unidad familiar, ya que fue la misma víctima con quien se estableció que tenían un noviazgo y estaban comprometidos; aspecto que refirió aquella ante las preguntas que insinuaban las respuestas, que conformaba una unidad familiar, a lo que respondió que su relación era un noviazgo.

Sobre esta situación testificó el hermano del procesado, quien describió que la agraviada únicamente iba algunos fines de semana a la vivienda que él compartía con JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ; entre semana, ella vivía con su familia, aspecto que fue corroborado por este último. Asimismo, el encartado aludió que la víctima se quedaba ocasionalmente en su vivienda, lo cual ocurría cuando tenían días libres en común, iba a su casa y pernoctaba allí. Este aspecto que se corroboró con la declaración ante notario que rindió la agraviada, que fue incorporada a juicio oral, dejó de ser valorada por la primera instancia, desestimando las múltiples inconsistencias en la versión ofrecida por aquella.

Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 7 En cuanto al día de los hechos, consideró que el a quo descontextualizó la situación, pues dejó de tener en cuenta que a pesar de que era un día entre semana, el acusado refirió claramente que ambos se encontraban de descanso, tanto así, que el día anterior habían realizado algunas vueltas juntos, por lo cual se acordó que ella se quedaría en la casa.

En relación a la disputa que se presentó en 2018, adujo que no daba cuenta de la convivencia entre ambas partes en el contexto analizado por la primera instancia, pues sostuvo que el núcleo familiar se constituyó en 2019; de suyo, que la situación que se describió de esa data, no se relaciona de manera alguna con la conformación del hogar.

Así las cosas, aludió a que no se demostró más que una relación de noviazgo entre la víctima y el victimario, que tenían la expectativa de conformar una familia, la cual no se materializó. No se demostró la intensidad de la violencia física, mucho menos de la violencia psicológica. Frente a los maltratos físicos, específicamente el ahorcamiento, refirió que el hermano del procesado estuvo presente en el momento de los hechos, y contrario a lo asegurado por la víctima, cuando salió de su habitación, no vio que el encartado la hubiese intentado ahorcar, lo que se puede corroborar con lo manifestado por el profesional de Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien desmintió al médico de la Clínica de Occidente, en torno a las huellas que las lesiones dejaron en el cuello de la víctima, pues dio cuenta que la historia clínica no describía ninguna huella.

Las otras lesiones que se presentaron en sus miembros superiores e inferiores tuvieron ocurrencia porque el acusado la sostuvo por sus brazos y por las propias patadas, que, según la víctima, lanzó mientras la sostenía para evitar que saliera. En cuanto al trato de pareja, la agraviada refirió que al inicio era adecuado; sin embargo, por problemas de celos y manejo de ira, fue decayendo la Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 8 relación. Al tiempo, aludió que las disputas iniciaron con llamadas y mensajes que otras mujeres le enviaban al procesado, por lo que se enojaba y peleaban, con gritos y palabras soeces, señalando que siempre hubo irrespeto, lo que no permite corroborar realmente desde cuando se presentó el presunto maltrato.

Referente a la violencia económica, alegó que se dejó de tener en cuenta las múltiples inconsistencias del relato de la agraviada, quien adujo en el directo de la fiscalía, que para la época de los hechos no laboraba; sin embargo, ante los cuestionamientos de la defensa, que también la interrogó en directo, afirmó que en ese tiempo laboraba en un call center y que tenía una ruta que la dejaba en la casa del acusado, lo que demuestra que no dependía económicamente de su prohijado. 5.3.- De igual manera, argumentó que se atribuyó incorrectamente el agravante por ejercerse violencia contra la mujer, pues se consideró que los hechos ocurrieron en un contexto machista, en el que su prohijado tuvo la intención de dominar a su pareja, dejando de lado que obró bajo un estado de necesidad.

Adicionalmente, señaló que el comportamiento del acusado no puede catalogarse como maltrato sistemático, ni del mismo se puede establecer un patrón de violencia en contra de la agraviada, pues de los testimonios que se practicaron, ninguno dio cuenta que fuera una conducta reiterativa, únicamente la víctima refirió que tal vez era un maltratador, sin que se ofreciera ningún tipo de referente fáctico para corroborar o soportar dicha suposición. 5.4.- De otra parte, consideró que no se satisfacían los presupuestos de antijuridicidad material, en la medida en que no se afectó el núcleo familiar, insistiendo en que no se alcanzó a conformar una familia entre la víctima y el victimario.

Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 9 5.5.- Por último, cuestionó la tasación de la pena impuesta, en tanto el a quo se apartó del mínimo del primer cuarto sin fundamentación alguna más allá de la misma en la que se soportó la responsabilidad penal de su prohijado, de la que igualmente se desprende, que no tuvo la intención de lastimar a la víctima. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la referida decisión. Dado que el recurso de apelación se centró en atacar la falta de congruencia entre la imputación, acusación y sentencia, así como la tipicidad del delito y la falta de idoneidad de la prueba testimonial para demostrar la violencia intrafamiliar en su ámbito física y psicológica y el enfoque de género, la sala: i) señalará los criterios jurisprudenciales y legales de esas figuras; para luego ii) determinar si existe prueba que permita un convencimiento, más allá de toda duda, sobre la responsabilidad penal del acusado. 6.1.- Se proceden a desarrollar las figuras enunciadas: 6.1.1.- Respecto del principio de congruencia y cuando este se conculca, se ha dicho: “ Asimismo, respecto de la estructuración del principio de congruencia, esta Corporación ha precisado que ocurre cuando, (i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 10 (iii) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que, frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma…8”9.

De la misma manera, en torno a la variación de la calificación jurídica, se ha señalado: “Pues bien, la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que la posibilidad de que el juez profiera sentencia por comportamientos punibles diversos a los contenidos en la acusación, está sometida a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii)) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685).

En este caso, se verifica que los falladores atendieron a esas directrices cuando afianzaron su negativa en el requisito concerniente a la identidad de género de las conductas en cuestión. De manera que, bajo esos parámetros jurisprudenciales, vigentes hasta hace poco, en el sub examine no había lugar a admitir la variación propuesta por la Fiscalía, pues, aun cuando el nuevo comportamiento -constreñimiento ilegal-, es de menor entidad, en verdad no corresponde al mismo género, porque está ubicado en el Título III, Capítulo V del Código Penal, que trata de los delitos contra la autonomía personal, mientras que la extorsión hace parte de las infracciones contra el patrimonio económico y obra en el Título VII, Capítulo II.

Sin embargo, recientemente, en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, al examinar un asunto regulado por la Ley 906 de 2004, esta Corporación señaló que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta, no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal, al igual que en los procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000. … De lo anterior se sigue que, hoy en día, es procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada por la Fiscalía, así no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes”10. 6.1.2.- En relación con el delito de violencia intrafamiliar, la jurisprudencia penal, ha dicho: 8 Cfr. AP4064-2016, 29 jun. 2016, Rad. 46318. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 22 de enero de 2020. Rad. 54.354. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de febrero de 2017. Rad. 43041. Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 11 “…Consideraciones jurisprudenciales sobre el delito de violencia intrafamiliar.

El artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 33 de la Ley 1142 de 2007, dispone: El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. Parágrafo.

A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo. La Corte ha establecido (Cfr. CSJ SP16544–2014, 3 dic. 2014, rad. 41315, reiterada en CSJ SP9111–2016, 6 jul. 2016, rad. 46454) como principales características de esa conducta punible, las siguientes: * El bien jurídico protegido es la unidad familiar. * Los sujetos activo y pasivo son calificados, en cuanto uno y otro deben ser miembros de un mismo núcleo familiar, entendiendo este concepto en su sentido amplio, tanto así que, incluso, puede ser sujeto activo quien, no teniendo ese carácter esté encargado del cuidado de uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia. El verbo rector es maltratar física o sicológicamente, que incluye, tal como lo destacó la Corte Constitucional en CC C–368–2014, agresiones verbales, actos de intimidación o degradación y todo trato que menoscabe la dignidad humana.

No es querellable, por ende, no conciliable. Es subsidiario, en cuanto solo será reprimido con la consecuencia punitiva fijada para él en la ley, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. En la decisión CSJ SP14151–2016, 5 oct. 2016, rad. 45647, se agregó que: [n]o se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del agresor sobre su víctima, pues bien puede ocurrir que se trate de un suceso único, siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta y efectiva el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser ponderada en cada asunto.

Es decir, se admite que el delito es de consumación instantánea, por lo que se puede ejecutar con un acto que tenga lugar en un solo momento, aunque, obviamente, siempre se deberá constatar si tiene la «suficiente entidad para lesionar de manera efectiva el bien jurídico de la unidad familiar (antijuridicidad material), pues en no pocas ocasiones, situaciones incidentales no son aptas para dar al traste con la armonía de la familia[…]» (CSJ SP14151–2016)…”11. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 6 de mayo de 2020. Rad. 50.282. Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 12 De otra parte, el delito de lesiones personales se consagra en el artículo 111 y 112, del C.P., que refieren: “ARTICULO 111. LESIONES. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.

ARTICULO 112. INCAPACIDAD PARA TRABAJAR O ENFERMEDAD. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses”. 6.1.3.- La jurisprudencia penal en relación con el enfoque de género ha dicho: “En ese sentido, la Corte ha puntualizado que, en el ámbito penal, el abordaje de los casos con un enfoque de género implica, entre otras cosas, la indagación por el contexto en el que ocurre un episodio de violencia en particular, toda vez que: es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos;

(ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos.12” 6.2.- De acuerdo con lo expuesto, se procede a hacer el estudio en el siguiente orden: i) verificar la congruencia existente entre la imputación, acusación y sentencia y, de estar conforme a la ley dicha actuación judicial, se continuará con el análisis del siguiente reproche, esto es, ii) la constatación de la materialidad de la infracción y tipicidad del comportamiento, así como el cumplimiento o no de los demás aspectos del delito, y la responsabilidad del acusado en ese. 6.2.1.- De acuerdo con lo dicho en el acápite correspondiente, el principio de congruencia se fundamenta en la coherencia que debe existir entra la 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Decisión del primero de octubre de 2019. Radicado 52394 Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 13 imputación, acusación y solicitud de condena; por tanto, la sentencia que se emita debe corresponder a esa situación fáctica y jurídica. Así las cosas, descendiendo al caso en concreto, el Juzgado 81 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad adelantó audiencia preliminar el 21 de febrero de 2019, en la cual la fiscalía formuló imputación, indicando: “Que para el día 20 de febrero de 2019, sobre la 1:40, aproximadamente, usted le propinó varios golpes en la humanidad de la señora Niccol María Buitrago Avellaneda, quien según ella manifestó, es su actual compañera permanente, su esposa, y quien se encuentra en estado de gestación con 18 semanas de embarazo.

Ella dice que la golpeó en diferentes partes del cuerpo, por esas lesiones ella fue examinada físicamente por parte del galeno Wilfran Palacio Castillo, quien le determinó una incapacidad provisional de 8 días, pendiente por determinar secuelas, una vez culmine esa incapacidad. Entonces señor Juan Carlos Espitia Ramírez, ese hecho de maltratar físicamente o psicológicamente a cualquier miembro del núcleo familiar, constituye el delito de violencia intrafamiliar, y se encuentra agravada porque esa acción recae sobre una mujer o recayó sobre una mujer …”.13.

De acuerdo con la transcripción que se hace de esa diligencia, se advierte que el delegado del ente acusador puso de presente que JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ, compañero permanente de NIKOL MARIANA BUITRAGO AVELLANEDA, la agredió físicamente el 20 de febrero de 2019, sin hacer referencia a maltratos psicológicos. Solamente mencionó que el tipo penal castigaba la violencia tanto física como psicológica.

En la audiencia de acusación, se mantuvo la imputación jurídica, en torno al aspecto fáctico, pues la fiscalía refirió que los hechos ocurrieron el 20 de febrero de 2019 y que los maltratos fueron físicos; pero agregó que también fueron verbales: “Los hechos que dieron lugar a la presente investigación se originan en el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia del día 20 de febrero de 2019, suscrito por el patrullero de la Policía Nacional Jhonatan Fernández Hernández, quien informa a la fiscalía que el día 20 de febrero de 2019, siendo aproximadamente la 1:45 horas, encontrándose en labores de patrullaje, reportan una riña en la carrera 39 # 10 – 25, los agentes se desplazan hasta el 13 Audio del 21 de febrero de 2019.

Récord 14:54 a 16:20. Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 14 lugar en donde son atendidos por Niccol Mariana Buitrago Avellaneda y autoriza la entrada al inmueble, quien manifiesta a los agentes que momentos antes fue víctima de agresiones físicas y verbales por su compañero sentimental Juan Carlos Espitia Ramírez, por estos hechos es capturado en flagrancia. En denuncia interpuesta por la señora Niccol mariana Buitrago Avellaneda el día 20 de febrero de 2019, dice la señora que no está muy segura de hacer la denuncia por motivos económicos, al parecer depende económicamente del agresor, pero como quiera que cuando fue atendida por los agentes de la Policía Nacional, la víctima manifestó que momento antes había sido agredida por su compañero sentimental, quien le propinó golpes en distintas partes del cuerpo, y que presenta sangrado vaginal, manifestó estar embarazada de 18 semanas.

Teniendo en cuenta el caso que nos ocupa, se continúa con la acción penal, igualmente quedó plasmada su manifestación de haber sido agredida por su pareja sentimental en la historia clínica de la Clínica de Occidente, donde el día 20 de febrero fue atendida luego de las agresiones de que fuera víctima. (…) al ser valorada la señora Niccol Mariana Buitrago Avellaneda, por el Instituto Nacional de Medicina legal emitió informe técnico médico legal de lesiones no fatales No. UBUCP-DRB-66372-2019 de fecha 21 de febrero de 2019, dictaminando incapacidad de ocho días provisionales”.

Ahora bien, en los alegatos finales la fiscalía solicitó se profiriera fallo condenatorio, pues no solo se demostró el maltrato físico que sufrió la víctima, sino que la relación estuvo mediada por temas de celos, lo que da lugar a que se configurara la agravante por ser mujer, enmarcado en la violencia de género. Pese a lo expuesto el a quo profirió sentencia condenatoria, al considerar que se constataron probatoriamente los hechos por los cuales se le imputó y acusó a JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ el punible de violencia intrafamiliar agravada, tanto física psicológica.

Para resolver los argumentos del recurrente debe señalarse que en lo que tiene que ver con la violencia física, la situación fáctica no varió ni se sorprendió a la defensa, pues desde que se le formuló la imputación quedó delimitado este aspecto: golpes en diferentes partes del cuerpo, de acuerdo con las lesiones halladas en la humanidad de la víctima, lo cual, si bien, no es preciso, delimita el asunto y define lo que debía probar la fiscalía en juicio, que las lesiones halladas en el cuerpo de la víctima corresponden con golpes dados por el procesado en distintas partes de su cuerpo.

Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 15 No sucede lo mismo en relación con los maltratos psicológicos a los que alude el apelante, pues como se puede verificar en las transcripciones de ambas diligencias, el ente acusador no le atribuyó ningún tipo de violencia de esta naturaleza en la formulación de imputación, y en la acusación, se limitó escuetamente a indicar que se presentó una agresión verbal, sin ningún detalle acerca de la forma en la que se ejerció, lo que de manera alguna se puede tener como una delimitación fáctica.

Además, sin que el representante del ente acusador solicitara condena por esta circunstancia, la juez de primera instancia fundamentó parte de su decisión en la violencia psicológica que se ejerció sobre la víctima, la cual desarrolló parcialmente en el ámbito económico. Esta actuación evidentemente constituye una irregularidad que excede y agrava la situación fáctica que le fue enrostrada al procesado, motivo por el cual es necesario corregir dicho aspecto, pues la violencia física, no la psicológica fue la que se le imputó y acusó. Por ello, al no haber sido parte del núcleo fáctico por el cual se siguió la acción penal en contra de aquel, debe esta instancia corregir el yerro, lo que implica desconocer dicho juicio de facticidad, así como el jurídico que le sigue.

Siendo ello así, razón le asiste a la defensa sobre el disenso planteado sobre este aspecto, motivo por el cual, deberá modificarse el fallo, dado que, en caso de estar probado, frente a dicha conducta, por la violencia psicológica, deberá revocarse el fallo, en atención al principio de congruencia. 6.2.2.- Establecido el marco fáctico imputado y acusado –las agresiones de carácter físico-, entra la sala a resolver el recurso de apelación presentado por la defensa.

Con el objeto de darle un orden lógico, y teniendo en cuenta sus argumentos, se analizarán i) las lesiones, su origen, ubicación y relación con los hechos; y ii) en caso de considerarse que las mismas fueron producidas dolosamente por el procesado, si existía Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 16 unidad familiar; iii) en caso de no existir, si es posible variar la calificación jurídica al delito de lesiones personales. 6.2.2.1.- Sobre la violencia física. 6.2.2.1.1.- Lo referido por la víctima.

La señora NIKOL MARIANA BUITRAGO AVELLANEDA manifestó que para el día de los hechos estaba en embarazo y describió que se presentó una disputa con su pareja sentimental por celos, de él hacia ella, pues revisó su celular y encontró una conversación con otro hombre que vivía en Londres. En la noche, el procesado salió de la casa a las 8:00, tiempo durante el cual aquella le realizó múltiples llamadas; luego, volvió a eso de las 11:00 de la noche, le llevó comida y la despertó para que comiera.

Volvió a salir y regresó a las 12:00 o 1:00 de la madrugada, prendió el televisor y se formó una pelea por el volumen y porque mientras aquel quería mantenerlo prendido, la mujer lo había apagado, incluso, se paró a desconectarlo, momento en que, dice, sufrió el primer empujón por parte de su pareja y por el que decidió irse de la vivienda, mientras le reclamaba por no dejarla dormir.

Cuando tomó las llaves de su casa y algo de dinero, se dirigió a la puerta, ante lo cual el procesado la hala del brazo hacia atrás y le dice que no irá para ningún lado, que estaba loca, por lo que, dice, “empezó a subir mi temperamento”, luego, mientras intenta abrir el portón, aquel le pega puños en los brazos, le arrebata las llaves, lo que causa rasguños en sus manos, y hala su bolso, ocasionando que todo su contenido cayera.

Refiere que para evitar la agresión corre al cuarto y se oculta; sin embargo, sale de ese y se dirige a la sala; momento en que el procesado la toma del cuello e intenta ahorcarla, mientras le dice que no va a salir de la casa, y que así es como le gusta que la traten, por lo que aquella intenta forcejear Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 17 y grita pidiéndole que la suelte.

Instante en que FELIPE, el hermano del procesado, observa la escena, le dice a aquel que pare porque se va a meter en problemas, pero el procesado solo le dice que llame a los padres de la agredida para que vayan a recogerla. Logra soltarse y vuelve a la puerta de la residencia, pero el procesado nuevamente le pega puños en el brazo, siente algunos en la espalda, siente un corte en su pierna y ve sangre en su pantalón, lo que la lleva a pensar que pudo haber tenido un aborto; vuelve a correr hacia la cocina, tranca la puerta con el objeto de permanecer segura, pero el procesado de un golpe la tumba, la hala del pelo para sacarla de la cocina y regresan al cuarto. Allí el procesado toma el celular de la agredida, se toma una foto en la que sale con la camisa rasgada –pues aquella se aferraba de la camisa para evitar seguir siendo maltratada- y le dice que le va a mostrar a todo el mundo que ella está loca.

Luego, vuelve a la puerta de ingreso de la residencia, y, pese a que está cerrada, le da patadas para intentar salir, lo que finalmente logra y sale corriendo a un CAI en el que recibe atención y del que, finalmente, sale para la clínica. Sobre la afectación a su humanidad por la agresión de la que fue sujeto, dice: ” [Tenia] Las piernas con sangre, yo tenía un pantalón claro, como un jogger deportivo y estaba manchado con sangre, entonces en ese momento creí que estaba perdiendo a mi hijo… cuando veo toda la sangre en mi pantalón me asusto bastante, pensé que estaba perdiendo a mi bebé”.14 Igualmente, al momento en que narra cuando logró salir de la residencia, dijo: “Al pasar por ahí yo vi a unos policías, como indico, yo estaba llena de sangre, eran como manchones de sangre, pero creo que eso era de las manos y de los pies y de los rasguños que tenía, pero yo pensé que era de mi hijo, que estaba abortando, o no sé, entonces salió un policía, el me vio vuelta una nada, me vio con rasguños en la cara, me vio con todo el cuello lastimado, con el cuello rojo, 14 Rec. 01:39:19.

Audiencia del Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 18 con el cuello con marcas así, como de sangre, de lo duro que me apretó Con las manos llenas de rasguños, con el pantalón lleno de sangre y me quiso atender ”15. El anterior relato, en sí mismo, se aprecia detallado; no obstante, no se explican algunos eventos, como la razón por la que, después de refugiarse en el cuarto tras la primera agresión decide volver a salir a la sala; empero, esto, por sí mismo, no puede restarle credibilidad, pues ante una situación de angustia, es dable que se presenten reacciones que ya, fuera de dicha situación, se aprecien inverosímiles.

No obstante, es necesario cotejar el dicho de la víctima, con las restantes pruebas incorporadas al juicio para establecer lo correspondiente a la violencia física que dice haber sufrido. 6.2.2.1.2.- Lo referido por el procesado. El procesado brinda una versión sobre los hechos que, hasta antes de la agresión, se compagina con la de la víctima, en el sentido de un disgusto previo por conversaciones de aquella con otro hombre y su salida de la residencia; tiempo en el que, dice, fue a hablar con los abuelos de la presunta víctima.

De otra parte, refiere que al regresar cuestionó a la mujer sobre la paternidad del hijo que estaban esperando, y le pidió una prueba de ADN. Situación que desató una disputa, al punto que esta empezó a dañar el televisor dándole patadas y decidió salir de la casa, lo que él intentó impedir, tomándola fuertemente de los brazos, mientras esta le daba patadas para intentar zafarse.

Dice que le permite salir de la casa porque su hermano se lo pide, pero que siempre procuró cuidar a la víctima pues no quería que saliera a altas 15 Rec. 01:44:18. Audiencia del Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 19 horas de la noche, ya que podía ser peligroso por la zona en la que se encontraban -Barrio Galán-, en donde se presentan múltiples hurtos.

En ese sentido, si bien ambos son contestes en referir la existencia de una riña, el relato del procesado difiere del de la víctima en cuanto a su intensidad, pues este solo da cuenta de que debió usar la fuerza para calmarla e impedir que se fuera de la casa, mientras aquella da cuenta de agresiones físicas directas en su contra. 6.2.2.1.3.- Lo referido por LUIS FELIPE ESPITIA RAMÍREZ.

Si bien, la víctima manifiesta que del intento de ahorcamiento fue testigo el hermano del procesado, el señor FELIPE ESPITIA RAMÍREZ, este indica que lo que vio fue a su hermano sujetando fuertemente a la víctima de los brazos, para que aquella no saliera de la casa, mientras esta trataba de quedar de rodillas en el piso, y que, si bien, ante esa escena, que catalogó como una pelea de novios, resolvió regresar a su cuarto, luego de escuchar gritos de NIKOL MARIANA diciendo que la iban a matar y golpes en la puerta, sale y le dice a su hermano que ya la dejara ir.

Como aquel estaba lesionado y con la camiseta rasgada, le dice que se cambiara y van al CAI a contar lo que había pasado; salen y en ese momento ven a NIKOL que venía con dos policías, quienes lo capturan. Finalmente, manifiesta que vio al acusado herido, con la camiseta descompuesta y que solo recuerda que la señora NIKOL tenía los brazos rojos.

En ese sentido, este relato no permite corroborar el relato de la víctima en cuanto aquel es testigo de que el procesado pretendía ahorcarla, en atención a que, refiere, solo vio que aquel la sostenía fuerte de los brazos, con el objeto que no saliera. De la misma forma, según sus dichos, aquel sí fue testigo del momento en que ella sale, pues es por su intervención, ante los gritos de aquella de que la iban a matar, que le dice a su hermano que ya la deje salir.

Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 20 6.2.2.1.4.- Lo referido por el patrullero JONATHAN FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. Según el relato de la víctima, luego de salir de la residencia fue a un CAI, en el que fue auxiliada por la policía, quien, dice, se dio cuenta de sus heridas; no obstante, y pese a que aquella da cuenta de manchas de sangre, más allá de comprobar que la víctima llegó al CAI en estado alterado y diciendo que su cónyuge la había maltratado, el policía refiere que solo recuerda haberle visto un “rojo” en el brazo, como si le hubieran pegado; además, da cuenta que al momento de la captura, no notó al procesado alterado.

En ese sentido, este testimonio tampoco corrobora la versión de la víctima en cuanto a sus heridas, pues, si bien, aquella refiere la existencia de sangre en su ropa, manos y cara, el policial que la atendió solo recuerda una lesión roja en su brazo. 6.2.2.1.5.- HECTOR JAVIER GUERRERO GIL. Médico Clínica de Occidente. De acuerdo con el relato de todos los precitados testigos, la víctima fue remitida a la Clínica de Occidente, lo que hace importante lo referido por el médico que la atendió, pues aquel fue quien debió examinar sus heridas.

En ese sentido, luego de revisar la historia clínica, aquel dio cuenta que aquella: “presentaba estigmas de intento de ahorcamiento en el cuello, en los miembros superiores presentaba equimosis en los bíceps y en el antebrazo y en los miembros inferiores también presentaba unas equimosis en el cuello del pie bilateral, los cuales son signos de maltrato”16.

En relación con los hallazgos en el cuello, manifestó que: “lo que yo coloqué en la historia clínica es que tenía los dedos marcados la paciente”, lo cual solo podía ser producido por las manos, al punto que dijo que “si yo lo coloqué en la historia clínica, fue porque observé unas manos las cuales provocaron 16 Audiencia del 30 de septiembre de 2020.

Récord 33:02. Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 21 equimosis alrededor del cuello de la paciente… se marcaban los dedos, por eso coloqué estigmas de ahorcamiento”. En ese sentido, este relato se compagina con lo referido por la víctima en relación con las señales de intento de ahorcamiento y lesiones en brazos y piernas; no obstante, aquel no da cuenta de lesiones que hayan producido la sangre que dice tenía la víctima o de rasguños y, además, según lo que consignó en la historia clínica, aquella no dio cuenta de sangrado vaginal. 6.2.2.1.6.- WILFRAN PALACIO CASTILLO – Médico legista.

El perito manifestó que dicha experticia la rindió sobre la valoración médica del galeno que la atendió, no sobre la misma víctima y las lesiones que presentaba. En su peritación expuso como lesiones: “región lumbar con equimosis, equimosis en bíceps y antebrazo izquierdo, equimosis en bíceps derecho, equimosis en cuello de pie bilateral”.

En relación con los “estigmas de intento de ahorcamiento en cuello”, manifestó en la audiencia: “Su señoría, por eso dice entre paréntesis del documento, que la historia clínica no me describe esas lesiones físicas que el médico tratante emitió́ este concepto de estigmas de intento ahorcamiento, ahí si como, no sé, el medico no describió́ en cuello si había petequias, por eso quise dejar claridad, anotando esto en paréntesis, o sea no tengo, la historia clínica no me da nada, para dar el concepto de estigmas de ahorcamiento”17.

En ese sentido, no le asiste razón a la defensa en relación con que el perito desmintió la inicial versión de la víctima; sin embargo, lo cierto es que dentro de la historia clínica no se hizo referencia al hallazgo clínico que soportaran “los estigmas de intento de ahorcamiento” y, en consecuencia, de estos no pudo dar cuenta el médico legista. 17 Audiencia del 30 de septiembre de 2020.

Récord 1:11:57 Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 22 De acuerdo con lo expuesto, esta peritación permite corroborar parcialmente la versión de la víctima, en cuanto a las lesiones que habían sido descritas por el médico de la Clínica Occidente, en la que funda su dictamen; no obstante, en cuanto a los estigmas de ahorcamiento, este no es un término que permita describir una lesión particular, y que, a falta de esto, este no pudo determinar algún tipo de incapacidad médico legal por ese asunto. 6.2.2.1.6.- Conclusión respecto de la violencia física.

De acuerdo con todo lo expuesto, se colige de lo probado que, en efecto, la víctima presentó lesiones en su humanidad en la región lumbar, en bíceps y antebrazo izquierdo, en bíceps derecho y en cuello de pie bilateral. En relación con los estigmas de ahorcamiento, si bien fueron consignados en la historia clínica, como lo refirió el médico legista, dicho concepto, por sí mismo, no permite colegir el tipo de lesiones halladas.

En ese sentido, pese a que el médico que la valoró advirtió que si consignó ello fue porque debió ver marcas de los dedos que dejaron hematomas en su cuello, dicha manifestación es genérica y no concuerda con alguna descripción que pudiere tener ese contenido para un experto médico forense, por lo que tal afectación, al ser indeterminada, no puede ser objeto de valoración a favor de la violencia física que, se dice, ejerció el procesado en contra de la señora BUITRAGO AVELLANEDA.

En efecto, no puede desconocerse que si ello fue consignado por el médico GUERRERO GIL, fue porque algo evidenció en el cuello de la víctima; sin embargo, la falta de una descripción adecuada de tal hallazgo no permite construir un juicio de existencia con representación jurídica de esa expresión, pues no pudo ser interpretada por el legista, y ante tal imposibilidad, por el paso del tiempo, que impidió recordara lo observado en esa zona corporal de la víctima, la connotación de esa queda en el campo de las hipótesis y, como tal, imposible de valorar judicialmente.

Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 23 Aclarado que las únicas lesiones que se pueden tener por ciertas son los hematomas en la parte lumbar, en los brazos y en los tobillos, se advierte que ambas tienen sustento en dos explicaciones disimiles, pues, la víctima refiere que fueron producidas por puños y patadas, mientras que el procesado, y su hermano, que, seguramente, fueron el resultado de la fuerza que debió hacer el primero para calmarla e impedir que saliera a esa hora del lugar y los golpes que sufrió al patear lo que había a su alrededor, como un televisor, según el procesado.

Un aspecto que hace menos probable el relato de la víctima y la intensidad de la agresión física que sufrió es que las lesiones encontradas en su cuerpo son más concordantes con lo expuesto por el procesado, porque esta dice que le propinaba muchos puños en los brazos, pero la pregunta que surge de ello es, si la agresión física fuera indiscriminada, como lo dice, en forma alguna podría tenerse un patrón tan ordenado de lesiones, por ejemplo en ambos brazos y en ambos tobillos; seguramente, si hubiere sido la escena como ella lo dice –con una agresión indiscriminada del procesado-, hubieran existido lesiones, así también, indiscriminadas en su humidad.

Precisamente esto último es lo que trató de dejar plasmado en la audiencia, al decir que tenía rasguños en la cara y sus manos y que estaba ensangrentada. Dos pruebas diversas dan al traste con esa imagen dibujada por ella: el policial HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y el examen practicado por el médico que la atendió en la clínica. Es más, tanto el hermano del procesado, quien logró ver parte de los hechos, como el policía que lo capturó, advierten que a la víctima solo se le veía un enrojecimiento en sus brazos, sin que ninguno de ellos advirtiera de sangre o rasguños en la cara y las manos, como se observa señaló en la sentencia. Así las cosas, además de presentarse dos versiones razonables sobre el origen de las lesiones, la referida por la víctima carece del soporte y base Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 24 que permita afirmar que fueron producto de la conducta dolosa del procesado para infligirle golpes, como producto de una agresión injusta.

Por el contrario, es altamente probable que esas lesiones sean producto sí del forcejeo y el estado de ánimo de la aquí tenida como víctima, cuando era asida para que no saliera, es decir, que fueran causadas por sus propias acciones, por ejemplo, las lesiones de los tobillos ¿El procesado la agredió pegándole o lesionándola en ambos tobillos, pues recuérdese que son lesiones bilaterales? Este resultado no se compagina con una agresión de tercero, sí más como el producto de patear objetos con ambos pies, como lo señala el procesado.

Si bien lo anteriormente analizado y las conclusiones a las que se llega bastan para revocar el fallo condenatorio ante la existencia de dudas respecto de la materialidad de las lesiones y su vinculación con la conducta del procesado, entra la sala a analizar el siguiente elemento cuestionado por la defensa en su recurso: la unidad familiar. 6.2.2.1.- Sobre la existencia de una unidad familiar.

Sobre este asunto, de los testimonios escuchados en juicio oral, se cuenta con la información de carácter directo que ofreció la víctima, el victimario y el hermano de éste. La señora BUITRAGO AVELLANEDA describió que desde 2018 sostuvo un noviazgo con el acusado, con quien, incluso, llegó a comprometerse. Indicó que convivieron juntos en el apartamento de aquel desde finales de octubre o inicios de noviembre de 2018, cuando se enteró que estaba embarazada.

Que la gestación fue de alto riesgo, por lo que renunció a su trabajo y empezó a depender económicamente del acusado durante su convivencia. Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 25 En cuanto a los planes a futuro, señaló que el día previo a los hechos estaban gestionando la documentación necesaria ante la embajada canadiense para poder viajar junto con el acusado, en calidad de turistas.

El procesado relató cómo inició la relación, en idéntico sentido que la víctima. Comenzó con acercamientos en el mes de marzo de 2018, ya que él prestaba el servicio de transporte en el mismo hotel en el que la agraviada trabajaba como recepcionista. Adujo que después de un par de meses de llevarla a su casa con ocasión a sus labores, entablaron una relación normal “entre dos personas que se atraen”.

Sobre sus encuentros y el hecho de que la víctima se quedara en su casa, como el día de los hechos, señaló que ello ocurría únicamente cuando sus descansos coincidían, lo cual sucedía, en su mayoría de veces, los fines de semana, sin que ello implicara una convivencia, pues según su dicho, estaba conociendo cómo era el comportamiento de aquella y eran apenas novios.

Frente a sus planes a futuro, aseguró que, en efecto, tenían la intención de salir del país, estaban tomándose su tiempo para organizar y programarse, y durante este proceso, se enteró que la agraviada estaba embarazada. En el ejercicio del interrogatorio, la defensa le puso de presente un documento suscrito por la agraviada y él, en el que se pretendía desistir de la acción penal, explicándose que para la época de los hechos no conformaban un hogar, simplemente mantenían un noviazgo y ella vivía con sus abuelos -a quienes también llama padres- y su hermano. Lo anterior se corresponde con lo dicho por su hermano, LUIS FELIPE ESPITIA RAMÍREZ, quien vivía en otra habitación dentro del mismo apartamento, y quien indicó que ocasionalmente se encontraba con la agraviada en su vivienda, más que nada los fines de semana.

Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 26 Ahora bien, sobre la conformación de una unidad familiar, consideró el juzgado de primera instancia que se demostró la convivencia durante, por lo menos cuatro meses, desde que la pareja se enteró del embarazo. Los tres testigos brindan en juicio oral una información disímil acerca de la presunta convivencia de la pareja: en aspectos generales la expareja es concordante, en tanto víctima y victimario indican la forma como iniciaron su relación; también en cuanto a que la agraviada vivió, sin discusión alguna, hasta el momento del embarazo, con sus abuelos y su hermano; y que el procesado y su hermano habitaban juntos.

Lo que se debate es la convivencia posterior a que se enteraran que se encontraba en estado de gestación -tema de orden típico para la conducta endilgada-. Sobre esa particular circunstancia no se ofreció conocimiento, más allá de toda duda, sobre dicho aspecto fáctico, que tiene una importancia esencial para la tipificación de la conducta como violencia intrafamiliar.

El juzgado hizo un juicio de valor positivo hacía la convivencia porque el evento ocurrió entre semana; sin embargo, tal conclusión no es unívoca, sino todo lo contrario, una hipótesis sin demostrar, puesto que no es un hecho debidamente probado más allá del factor entre semana y porque lo dice quien aparece como víctima, quien es claro no dijo la verdad respecto a otros aspectos de lo sucedido.

Otro aspecto que no permite tener claridad sobre si hacían o no una familia, de conformidad con la ley, es que la víctima dice que vivía en la casa del acusado, tanto así, que la ruta de su trabajo la llevaba a la vivienda de aquel. Sin embargo, no existe ninguna otra prueba en este sentido, más que su dicho, que en principio podría concatenarse con que los hechos ocurrieran un día entre semana.

No obstante, hay otra explicación probable para que estuviera en la casa del procesado ese día de los hechos, pues el acusado afirmó que se Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 27 quedaba allí esporádicamente cuando tenían días libres, que en su mayoría eran los fines de semana, lo que implicaría como probable que coincidieran con días de descanso entre semana.

A ello se aúna que, según al unísono lo dicen los dos, presunta víctima y victimario, el día anterior realizaron gestiones ante la embajada de Canadá para salir del país, lo que denota que estaban en descanso y que pasaron el día juntos. En ese orden de ideas, no se le puede brindar mayor credibilidad a una u otra versión, pues de lo debatido en juicio, múltiples dudas se suscitan en torno a la conformación de la unidad familiar, por lo que no es posible alcanzar un grado de conocimiento, como el exigido por la legislación penal -artículo 381 C.P.P.- respecto de tener conocimiento más allá de toda duda acerca del delito, lo que comprende la demostración de todos sus elementos.

Para el caso, el elemento del tipo de la unidad familiar, representado en la exigencia de demostración del “núcleo familiar” no se demostró en ese grado, por lo que, al no cumplirse con dicha exigencia, emerge atípica la conducta para el delito de violencia intrafamiliar. En consecuencia, tampoco está acreditado que, entre el procesado y la víctima, para el momento de los hechos, existiera una unidad familiar. 6.3.- De acuerdo con todo lo expuesto, por no satisfacerse el grado de conocimiento más allá de toda duda razonable en relación con la agresión y con la unidad familiar, y en consecuencia, mantenerse incólume la presunción de inocencia del señor JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ, en aplicación del principio in dubio pro reo, se revocará la decisión apelada para, en su lugar, absolver al aquí acusado del delito de violencia intrafamiliar agravada por el que fue acusado.

En atención a que la primera instancia ordenó librar orden de captura contra el procesado y que se emitió, una vez aprobada la decisión por la sala, deberá cancelarse. Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 28 En firme esta decisión, corresponderá a la secretaría de la sala proceder con el ocultamiento de la información en las bases de datos de este tribunal, y al juzgado lo propio en relación con las bases de datos públicas que administre; a su vez, le corresponde al juzgado librar las comunicaciones a las diferentes autoridades, de acuerdo con la ley.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Revocar la sentencia proferida por el 21 de junio de 2021, por el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Conocimiento para, en su lugar, absolver a JUAN CARLOS ESPITIA RAMIREZ del delito de violencia intrafamiliar agravada, por el que fue acusado a título de autor. SEGUNDO.- Aprobada la decisión por la sala, cancelar la orden de captura librada contra JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ.

TERCERO. - En firme, por secretaría de la sala ocultar la información en las bases de datos de este tribunal. Por parte del juzgado emitir las comunicaciones pertinentes ante las autoridades para cancelar las anotaciones que por este proceso existieren y ordenar ocultar la información del proceso en las bases de datos públicas que administre y librar las comunicaciones a las diferentes autoridades, de acuerdo con la ley.

CUARTO. - En firme, vuelva al juzgado de origen para lo de su cargo.

QUINTO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. Rad. 11001 60 00 013 2019 01891 01 P/ JUAN CARLOS ESPITIA RAMÍREZ Violencia intrafamiliar agravada 29 SEXTO. - Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad. 2019_01891 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 201901891 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE J. Pardo/H.Lara,