REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 60 00 706 2015 00828 02. Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá. Procesados: OSCAR JAVIER AGUDELO SERNA. Delito: Concusión. Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Confirma. Acta No 093. Bogotá D.C. Junio veintiuno (21) de dos mil veintitrés (2023) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de OSCAR JAVIER AGUDELO SERNA contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021 por el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de concusión. 2. – HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: “Tuvieron su génesis cuando el servidor de la Policía nacional OSCAR JAVIER AGUDELO SERNA, abusando de su función como sustanciador de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la MEBOG, exigió en octubre, noviembre y diciembre de 2015, la suma de $1.500.000 a los miembros de la institución Juan Carlos Escarraga Ríos y Cristian David Morales Marín, respectivamente, con el fin de archivar el proceso disciplinario, seguido contra los mismos por actos de corrupción, a sabiendas que en auto del 30 de octubre de 2015, el Capitán José Edmundo González Casallas, había procedido de conformidad”1.
(Errores ortográficos y de redacción propios del texto) 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 1 Expediente digital. “Decisión y apelación”, “109-16 Decisión de primera instancia”. 2 3.2.- Por esos hechos, el 28 de julio de 2016, ante el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la fiscalía imputó a OSCAR JAVIER AGUDELO SERNA como autor del delito de concusión (Art. 404 del C.P.); cargo que no aceptó2. 3.3- La Fiscalía 192 Delegada Ante los Jueces Penales de Circuito de Bogotá radicó escrito de acusación el 19 de octubre de 20163, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 18 Penal del Circuito de esta ciudad. 3.4.- Instalada la audiencia correspondiente en fecha 7 de julio de 2017, la defensa planteó conflicto de jurisdicciones y solicitó la remisión de las diligencias a la jurisdicción penal militar; previo a correr traslado a esas autoridades, el despacho se pronunció en sentido de considerar que el trámite debía adelantarse por la justicia ordinaria4. 3.5.- Por auto de sustanciación del 21 de enero de 2019 el despacho de conocimiento hizo constar que el Juzgado 147 Penal Militar se pronunció declinando el conocimiento del asunto y, luego, dispuso remitir las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura a efectos de que se resolviera el conflicto de jurisdicción5. 3.5- El 26 de febrero de 2020 ese órgano jurisdiccional resolvió abstenerse de pronunciarse sobre el particular bajo la consideración de que el conflicto de jurisdicciones era solo aparente, pues no había colisión positiva o negativa alguna. 3.6.- De vuelta las diligencias al juzgado de conocimiento, se formalizó la acusación en fecha 5 de abril de 2021.
La fiscalía mantuvo los cargos de la imputación6. 2 Ibídem. “carpeta digital viene de definición”, “11001010200020190010900 (cuaderno 03)…”, a folio 26. 3 Ibídem, a folio 16. 4 Ibídem. Folio 7. 5 Ibídem. “11001010200020190010900 (cuaderno 04)…”, a folio 4. 6 Expediente digital. “Acusación”. “109-106 Acusación 5Abr21”. 3 3.7.- La audiencia preparatoria tuvo lugar el día 26 de julio de 20217; mientras que el juicio oral y público se llevó a cabo los días 14, 16 y 20 de septiembre de 2021.
En esta última oportunidad se emitió el sentido del fallo condenatorio y se agotó la diligencia del art. 447 del C.P.P.8. 3.7.- El 14 de octubre de 2021 se leyó la sentencia condenatoria9, contra esta, la defensa interpuso el recurso de apelación, que sustentó mediante escrito allegado el 22 de octubre de 2021. El juzgado, por auto del 4 de noviembre de 2021, concedió el recurso de apelación ante esta corporación. 4- DE SENTENCIA APELADA Se condenó al señor OSCAR JAVIER AGUDELO SERNA a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión y multa en la suma equivalente a sesenta y seis punto sesenta y seis (66,66) s.m.l.m.v. además de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al hallarlo penalmente responsable, como autor, del delito de concusión. Le fueron negados los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia.
Luego de referirse a los postulados del principio de presunción de inocencia y los requisitos establecidos en los artículos 7 y 381 del C.P.P. para el proferimiento de una sentencia condenatoria, el juzgado consideró cumplida la promesa del acusador de llevarle el conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, conforme a lo siguiente: Las pruebas, vistas a la luz de la sana critica, permiten ese grado de acreditación porque se advierte la configuración de los elementos estructurantes del tipo penal del art. 404 del C.P. 7 Ibídem.
Preparatoria. 8 Ibídem. Juicio oral. “109-106juicio oral 20 y 21 Sep21”. 9 Ibídem. “Decisión y apelación”. “109-106 Decisión de primera instancia”. 4 La materialidad del delito está probada por cuenta de “el acta de posesión, hoja de vida y Resolución No. 00117”, ya que permiten advertir que el acusado ingresó a la Policía Nacional el 31 de agosto de 2002 y, que, el 18 de mayo de 2005, fue trasladado a la Inspección Delegada Especial de la Dirección General de la Policía Metropolitana de Bogotá - en adelante INSGE MEBOG- donde desempeñó el cargo de sustanciador de procesos penales y/o disciplinarios.
Puede observarse también que los señores CRISTIAN DAVID MORALES MARÍN y JUAN CARLOS ESCÁRRAGA RIOS se vieron incursos en un proceso disciplinario que en el Sistema Jurídico de la Policía Nacional - en adelante SIJUR- se radicó con el No. 2015-02, el cual terminó el 30 de octubre de 2015 por disposición de archivo ordenada por el Capitán JOSE EDMUNDO GONZÁLEZ CASALLAS.
El testimonio del patrullero CRISTIAN DAVID MORALES MARÍN devela que el 30 de octubre de 2015, el acusado, luego de recordarle los hechos que motivaron la apertura del proceso disciplinario en su contra y de el patrullero JUAN CARLOS ESCÁRRAGA RIOS, le solicitó el pago de una suma de $1.500.000 a cambio de archivar dicha actuación; asimismo, le requirió comunicar a este ultimo tal exigencia. Esto fue corroborado por JUAN CARLOS ESCÁRRAGA RIOS: confirmó que en octubre de 2015 recibió una llamada de CRISTIAN DAVID MORALES MARÍN quien le hizo saber de la existencia de un proceso disciplinario en su contra y la solicitud económica que le había hecho el acusado a cambio de obtener resolución favorable para ambos.
Este testigo agregó que no prestó importancia a la llamada puesto que, con ayuda de un amigo, pudo verificar en el sistema SIJUR que no militaba proceso disciplinario alguno en su contra, así como que en contra de su compañero MORALES MARÍN solo reportaba un trámite archivado. Refirió que en noviembre y diciembre 2015 el acusado 5 insistió con el pago que ambos debían hacerle por un valor total de $3.000.000.
Todo esto configura la tipicidad objetiva del delito, en tanto el procesado, para la fecha investido de funciones como sustanciador de la INSGE, exigió a los patrulleros el pago de $1.500.000 cada uno, abusando de sus competencias y faltando a sus deberes legales y constitucionales. En torno al elemento subjetivo tampoco existe dubitación, pues ambos declarantes fueron unívocos en mostrar esa realidad fáctica suscitada en octubre, noviembre y diciembre de 2015 y señalaron al procesado como el protagonista de esas exigencias monetarias.
Esas manifestaciones incriminatorias se observan sólidas, contundentes, sinceras y corroboradas por los restantes elementos de convicción aportados al juicio. Como el testimonio del intendente CRISTIAN CAMILO AGUIRRE LAVERDE, quien confirmó la consulta en el sistema SIJUR que realizó como favor a su amigo de la escuela de formación y, que, una vez conoció de los hechos, le orientó para que instaurara la denuncia. De otro lado, los testigos de descargo terminaron por avalar esas circunstancias, pues dejaron expuesta la posición ante las víctimas que ostentaba el acusado y la posibilidad que le asistía de hacerles creer que tenía la facultad de archivar las diligencias, sobre todo porque, cuando exigió el pago, ya se había ordenado lo propio en fecha 30 de octubre de 2015.
No se corresponden los elementos de conocimiento con la teoría formulada por la defensa consistente en un mendaz señalamiento de los denunciantes en contra del acusado motivado por intereses particulares contrapuestos; contrario a ello, CRISTIAN DAVID MORALES MARÍN y JUAN CARLOS ESCÁRRAGA RIOS pusieron en conocimiento esos hechos en cumplimiento de su obligación legal de 6 advertir la irregularidad del comportamiento del enjuiciado, mismo que conocieron a causa de sus reiteradas exigencias.
Es así como se encuentra acreditada la materialidad del delito de concusión y la responsabilidad en su comisión del procesado. Por su parte, la defensa, no logró estructurar siquiera una duda razonable frente a la teoría del caso de la fiscalía. Finalmente, en punto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia que deprecó el defensor durante la audiencia de individualización de pena, el juzgado resolvió el particular como si se tratase de una sustitución de la medida de aseguramiento privativa de libertad, bajo el entendimiento que la sentencia no ha alcanzado firmeza.
Negó el mecanismo sustitutivo bajo la consideración de que el núcleo familiar del acusado se hallaba integrado por una de sus hijas, quien, al ser mayor de edad, podía dispensar el amparo requerido por sus otros menores hijos, bajo el principio de solidaridad familiar. Destacó que la condición de padre de cabeza de familia no está supeditada, de forma exclusiva, al aspecto económico que se dice es sufragado exclusivamente por el acusado. 5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN La postulación del defensor se contrae a tres aspectos de la sentencia: En primer lugar, solicita la revocatoria del fallo y, en consecuencia, se emita uno de carácter absolutorio; en segundo, como petición subsidiaria, se deje sin efectos la decisión de la a quo de negarle a su prohijado la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, para que, en su lugar, se conceda tal beneficio.
Finalmente, que se declare la nulidad de la actuación “a partir de la sentencia”. 7 En punto de la nulidad cuestiona un defecto de orden procedimental que asegura tiene la virtud para anular el trámite. En síntesis, critica que el despacho de conocimiento, durante la lectura de la decisión, se refirió, reiteradamente, a citas jurisprudenciales no especificadas, aludiendo que las mismas podrían ser consultadas en el texto de la sentencia, lo cual no fue posible de forma oportuna porque el juzgado se negó a entregar la copia de la sentencia. Esta situación afectó el derecho de defensa y contradicción del procesado porque impidió conocer las fuentes de derecho que soportaron la decisión; la sentencia debe ser integral y motivada y, en el presente caso, se está frente a una decisión a medias, pues no se refiere oralmente toda la sentencia, además, se relacionan citas verificables únicamente en el fallo escrito, el cual nunca se entregó. De haberse tenido acceso a la integridad del documento “probablemente tendría mayores y mejores argumentos para controvertir la decisión”.
Como segundo aspecto, se refiere a la valoración probatoria efectuada por la jueza. Cuestiona que las pruebas aportadas por la defensa no fueron analizadas en conjunto, que su apreciación fue tangencial y se obviaron algunos aspectos favorables a su teoría del caso. No se tuvieron en cuenta algunas manifestaciones de JOAQUIN LANCHEROS SALCEDO referentes a circunstancias locativas de las oficinas donde laboraba el acusado para la fecha 30 de octubre de 2015, cuando se instauró la denuncia que dio lugar a esta investigación. También que, según el testigo EDWIN SUAREZ GALINDO, las decisiones emanadas de la oficina de control disciplinario las tomaba el jefe de la oficina y que el acusado solo las proyectaba.
Tampoco se advirtió lo referido por HERMES MUÑÓZ, quien dijo ser el superior jerárquico del acusado, encargado del control de personal y los temas administrativos. Igual ocurrió con el testimonio de HUGO FERNEY MEDINA GÓMEZ quien aseveró que fue él quien tenía a cargo 8 la notificación del auto de archivo, y que actuó a nombre del acusado porque compartían el correo electrónico.
Finalmente, el testimonio de JHON CELY no fue valorado bajo “las reglas” de la lógica y la experiencia, pues este manifestó que la oficina de control interno disciplinario de Tunjuelito, donde fueron citados los denunciantes, era un lugar abierto donde todos escuchaban, lo cual no se corresponde con dichas reglas. Todo lo anterior muestra que lo supuestamente prometido por el acusado, “por lógica” no estaba a su alcance funcional pues ello era competencia de su jefe.
La valoración probatoria fue errada por “falso juicio de existencia por omisión”, ya que el análisis se hizo de forma unilateral y sesgada; no existe prueba sobre la solicitud de dinero señalada por los denunciantes, empero se le dio tal calidad a la mera noticia criminal. Respecto del último punto, atinente a la negativa de concederle a su defendido el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, preliminarmente, hace una relación de los elementos de prueba allegados como fundamento de esa pretensión. Luego, refiere que el acusado tiene una hija nacida en el año 2000 de nombre VALENTINA AGUDELO BARRERA, y otra de iniciales S.A.B. nacida en el año 2007, cuya manutención y custodia ha detentado desde el año 2018 cuando su progenitora salió del país. También tiene a su cargo la cuota de alimentos de su menor hijo J.E.A.R., nacido el 22 de marzo de 2019.
Los gastos por estudios universitarios que cursa él y su hija en la Universidad Gran Colombia, así como los de arrendamiento, son sufragados de forma exclusiva por el señor OSCAR JAVIER AGUDELO SERNA. 9 No es posible, como lo plantea el despacho, que VALENTINA AGUDELO BARRERA haga las veces del procesado dentro de su núcleo familiar, pues esta se dedica, de forma exclusiva, a sus estudios, y depende económicamente de aquel.
Lo anterior resulta contrario a los fines constitucionales de protección respecto de los menores como sujetos de especial atención. La interpretación que hace el juzgado es restrictiva cuando la jurisprudencia ha entendido los criterios del art. 295 de la C.N. y 306 del C.P.P. en sentido extensivo; no existe justificación para negar la sustitución, puesto que se ha probado la condición de padre cabeza de familia.
La negativa del beneficio se torna desproporcionada, innecesaria e irrazonable. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esta ciudad.
Teniendo en cuenta los diferentes puntos planteados por el recurrente, la sala procederá a i) enunciar lo que se ha establecido jurisprudencialmente en relación con la procedencia de las nulidades, así como la normativa y reglas jurisprudenciales relativas a la configuración de la conducta de concusión y del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, para, luego, ii) dilucidar, en orden lógico, los planteamientos de la apelación. 6.1.- A continuación, se hace relación a la normativa aplicable al caso: 6.1.1.- De las nulidades.
El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos 10 sustanciales” y el artículo 458 estipula que: “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”, en desarrollo del principio de taxatividad propio de las nulidades.
Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina penal han considerado que, pese a que legalmente sólo está establecido el principio de taxatividad, los demás principios que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que, quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación real y cierta que ésta genere al debido proceso o a las garantías constitucionales (principio de trascendencia), que para enmendar el agravio no exista otra opción distinta al decreto de la nulidad (principio de residualidad), y que la parte que la invoca no la haya generado o validado con su actuación (principio de convalidación)10.
Es así que vista la irregularidad a través de esos postulados, esta debe ser flagrante de cara a las garantías fundamentales que protege, y su declaratoria debe estar fundada en la imposibilidad de que el yerro sea corregido sin invalidar la actuación, bien porque no tenga la entidad para soslayar los derechos del procesado u otro sujeto procesal, ora porque quien la alega haya concurrido a su producción o convalidación. 6.1.2.- Del delito de concusión y su configuración. El artículo 404 del C.P. lo tipifica así: “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298. 11 Según la jurisprudencia penal, esta conducta se configura bajo estos supuestos: “Son tres, entonces, las acciones alternativas de ejecución de la ilicitud por parte del sujeto activo cualificado, el servidor público, a saber: constreñir, que equivale a forzar, compeler, apremiar, impeler, imponer, obligar, coartar; inducir, que es tanto como llevar, mover, animar, azuzar, impulsar, incitar; y solicitar, en sus acepciones más comunes, requerir o pedir.
Sumada a la cualificación del agente, la acción realizada debe estar relacionada con el ejercicio del cargo o de la función mediando abuso de uno u otra, con la finalidad de obtener la utilidad indebidamente pretendida, sin que interese si el producto de esta se materializa en tanto no es elemento indispensable para la configuración y consumación del delito.
De tal manera, la conducta se tipifica cuando el sujeto agente se aprovecha de su estatus o sobrepasa sus funciones, constriñendo, induciendo a alguien a darle o prometerle una utilidad ilegítima, o cuando la solicita para sí o un tercero, al margen que el requerido la acepte o no, siempre que la iniciativa provenga del funcionario que actúa aprovechando la autoridad que personifica y las atribuciones de las cuales está investido.
Es decir, cuando el servidor suscita en otra persona la idea de entregarle o prometerle algo, mediante constreñimiento, inducción o solicitud soportada en la investidura que ostenta, su conducta tiene relevancia penal por adecuarse a la hipótesis normativa de la concusión”11. Y frente a su consumación se ha venido sosteniendo de forma pacífica que “… la consumación de la ilicitud en comento se produce con la conjugación de cualquiera de los tres verbos rectores, siempre que sea en beneficio del servidor o de un tercero, sin que sea necesario verificar el efectivo ingreso de la gratificación o utilidad a la órbita de disponibilidad del sujeto agente, pues de cara al bien jurídico tutelado lo que se busca proteger es el prestigio y el adecuado funcionamiento de la administración pública, la que sin duda alguna se ve lastimada en su estructura y organización con el acto de constreñimiento, inducción o solicitud indebida, en la medida en que se crea en la colectividad una sensación de deslealtad, infidelidad y deshonestidad”12.
Puede decirse, entonces, que la conducta realizada por el actor no ha de examinarse, en punto de su idoneidad, desde las esferas del resultado producido, es decir, si se obtuvo o no dinero o algun otro beneficio indebido; sino desde su aptitud frente al fin ilícito propuesto, 11 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de julio de 2022.
Rad. 55393. SP2850-2022. 12 Corte Suprema de Justicia AP1620-2016, 28 mar. 2016, rad. 32645, entre otras. 12 siendo suficiente llevar a cabo acciones adecuadas y orientadas a la consecución de ese propósito. 6.1.3.- En cuanto a la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia, esta figura se encuentra regulada en los artículos 314 numeral 5° y 461 del C.P.P., (según si la sentencia está o no en firme) y la Ley 750 de 2002.
En atención al principio de igualdad, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 (Sentencia C -184 de 2003) bajo el entendido que la figura aplica tanto para la madre como para el padre cabeza de familia. Señala el artículo 1º de la precitada ley que: “ Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo.
Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC. 13 El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo ” En relación con la calidad de padre o madre cabeza de familia, jurisprudencialmente se ha referido que se configura cuando: “ será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que a continuación se enunciarán: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.13” En pronunciamientos más recientes la Corte ha referido que: “Al respecto, el art. 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, establece lo siguiente: Jefatura Femenina de Hogar.
Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las 13 Corte Constitucional.
Sentencia T- 705 del 16 de octubre 16 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 14 mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
De la literalidad de la ley se extrae que el carácter de cabeza de familia no sólo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad. En efecto, el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”14.
Así las cosas, la condición de padre o madre cabeza de familia no surge por el solo hecho de tener, de forma permanente, el cuidado y sustento económico de familiares o personas a su cargo (incapacitados para trabajar), sino que, para tal reconocimiento, se precisa que se encuentre acreditado el desamparo o deficiencia sustancial de ayuda respecto de los demás miembros del núcleo familiar. 6.2.- Dado que la primera critica que plantea el recurrente tiene que ver con la declaratoria de nulidad, la sala procederá a i) verificar si tal proposición tiene virtud de prosperidad, de no ser así ii) se analizarán los demás cargos de la alzada. 6.2.1.- La pretensión de nulidad del recurrente tiene como fundamento el art. 457 del C.P.P. por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción del procesado, en tanto el juzgado no puso en su conocimiento el documento contentivo de la sentencia, el cual integraba citas jurisprudenciales y doctrinarias a las que se refirió la funcionaria cuando dio lectura a su decisión. Lo cual, en palabras del defensor, era fundamental porque “probablemente tendría mayores y mejores argumentos para controvertir la decisión”. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal Radicado 55614 del 10 de junio de 2020. 15 Verificada la actuación, se tiene que el 14 de octubre de 2021 se llevó a cabo audiencia de individualización de pena y lectura de sentencia, en curso de tal diligencia la funcionaria refirió: “… antes de abordar el análisis probatorio vale la vale elevar que el delito de concusión se encuentra tipificado en el articulo 404 del C.P. como comportamiento atentatorio del bien jurídico de la administración pública que requiere de un sujeto activo calificado quien ostentando condición de servidor público o en cabeza de la misma viole sus deberes constitucionales o legales para constreñir, inducir o solicitar una contraprestación o utilidad indebidas quedando en evidencia la causalidad entre el vínculo, el proceder del funcionario y la entrega económica del beneficio.
Al respecto la sala de casación penal de la Corte Suprema de justicia ha tenido la oportunidad de concretar los elementos estructurantes de la siguiente manera, igualmente, se trae un aparte jurisprudencial en ese sentido, el cual puede ser consultado en el físico de la decisión. …especialmente el verbo o verbos rectores, se tiene dicho también se trae un aparte doctrinal que puede ser consultado en el físico de la decisión”15.
“En esos términos, el comportamiento así descrito se aviene a la hipótesis establecida en el art. 404 del C.P. que señala se trae a colación el precepto normativo cuyo contenido puede ser consultado en el físico de la decisión”16. Pues bien, como tiene dicho la Sala de casación de la Corte Suprema de Justicia17, en la sistemática de la ley 906 de 2004, no se contrapone al principio de oralidad que ciertos actos procesales consten por escrito; por el contrario, lo que propende la preceptiva del art. 145 del C.P. es la celeridad en los trámites, más no alguna prohibición de que los fallos consten en el proceso en medio escrito, lo cual es lo óptimo para el proceso.
Para la jurisprudencia, no hacerse así, propicia el surgimiento de situaciones problemáticas en punto de la debida notificación y el consustancial derecho de defensa que puede desprenderse de un incorrecto enteramiento de la decisión que pone fin a una instancia. Es por ello que se ha requerido de las autoridades judiciales que las sentencias obren en el proceso por escrito. 15 Audiencia de individualización de pena y lectura de sentencia del 14 de octubre de 2021.
Récord: 43:23. 16 Ibidem. Récord: 47:00. 17 Decisión de 20 e septiembre de 2017. Rad 47636. 16 En el asunto es claro que el actuar del juzgado ha redundado en la concreción de un yerro procedimental o de actividad que no puede pasarse por alto, en tanto socava la recta y eficaz administración de justicia. En los momentos procesales antes advertidos, cuando la funcionaria se refiere a los elementos estructurantes del tipo penal de concusión y al aparte normativo donde se ubica el mismo, ciertamente, alude a que tal información puede ser consultada en el escrito de la sentencia; empero donde radica la incorreción es en la omisión de no especificar los datos de las citas jurisprudenciales y doctrinales que llama a su decisión, los cuales, según da cuenta el proceso, no pudieron ser conocidos por el defensor hasta la sustentación del recurso.
Aunque se trata de información tangible del mismo proceso y, por tanto, de fácil acceso por cualquiera de los sujetos procesales, que no corresponde a alguna justipreciación que el caso le merece a la funcionaria, es necesario dejar claro que no es de buena práctica judicial que supuestos de la decisión queden en suspenso cuando al director del proceso le asiste el deber de ponerlos de presente en el mismo acto a efectos de darle integridad y validez a su decisión. Ahora, precisamente, en aras de verificar las implicaciones de tal actuación, por intermedio de la Secretaria de esta sala, por auto del 30 de mayo de 2023, se requirió con carácter de urgente al despacho de conocimiento para que allegara los soportes pertinentes; sin embargo, a la fecha, ese despacho no ha atendido tal requerimiento, tampoco ha informado sobre la inexistencia de los mismos, por lo que, en el acápite correspondiente, se dispondrán las medidas a que haya lugar.
Con todo, lo que logra verificarse es que los datos que se sustrajeron de la lectura de la decisión relativos a la configuración típica - objetiva de la conducta de concusión, no son basilares frente al problema jurídico que entraba la decisión y el recurso, pues este se finca sobre 17 la valoración que la funcionaria efectuó sobre los medios de conocimiento probatorios que ofrecieron las partes.
Y respecto de ese particular, es claro, por la argumentación del recurrente, que no se desconoció garantía fundamental alguna del derecho de defensa, pues el defensor rebatió, desde las diferentes aristas que consideró pertinentes, los fundamentos y argumentos vertidos por la jueza producto del juicio de valor que realizó sobre las pruebas.
De manera que, no existe, en el yerro advertido, la trascendencia para considerar tal afectación, y como consecuencia retrotraer el trámite a la diligencia de la lectura de la decisión. El acto procesal cumplió su finalidad, cual era notificar el fallo -ceñido a los postulados del art. 162 del C.P.P.- a los distintos sujetos procesales; nótese que el enjuiciado ha comparecido al proceso en libertad con apoderado de confianza, y pudo conocer de manera personal los fundamentos, fácticos, jurídicos y probatorios de la decisión. Además, no es dable que el recurrente alegue ahora, en su favor, la inadvertencia que incongruentemente refiere con la entidad de afectar los derechos de su prohijado, pues, de ser así, hubiere observado y señalado dicho acto en su momento oportuno, en la misma audiencia; contrario a ello, prestó su aquiescencia en ello con lo que coadyuvó a la formación de la irrisoria irregularidad.
Como dicha pretensión invalidatoria no prospera, deberá ahora la sala establecer si la sentencia se encuentra ajustada a legalidad. 6.2.2.- El estudio del problema jurídico puesto a consideración se abordará en el siguiente orden: i) se establecerá si la apreciación y valoración probatorias efectuadas por el juzgado se encuentran ajustadas al orden legal, para, luego, ii) determinar si las pruebas sobre las que se edificó la sentencia condenatoria, son suficientes para obtener conocimiento, más allá de toda duda, sobre la materialidad del 18 delito endilgado y la responsabilidad en este del procesado, y iii) se establecerá lo que en derecho corresponda frente a la condición de padre cabeza de familia del procesado y la concesión del sustituto fundado en dicha calidad. 6.2.2.1.- Para acreditar su teoría del caso, la fiscalía trajo a juicio las pruebas testimoniales de JUAN CARLOS ESCARRAGA RÍOS; con quien se incorporaron dos (2) constancias de fechas 7 de noviembre de 2015 y 18 de diciembre de 2015, ambas suscritas por el procesado; de CRISITAN CAMILO AGUIRRE LAVERDE y CRISTIAN DAVID MORALES MARÍN, por conducto de este último se incorporaron cinco (5) documentos referentes a las citaciones que le fueron allegados a su correo electrónico, de fechas 29 de octubre, 3, 7 y 13 de noviembre de 2015.
Como documentos públicos fueron incorporados i) Acta de posesión del procesado del 21 de agosto de 2002, ii) Extracto hoja de vida Grupo reubicación Laboral Retiros R DITAH de 9 de marzo de 2016; iii) Resolución N° 00117 de 18 enero de 2016 retiro del servicio, iv) Auto de 28 de junio de 2014 Apertura Indagación Preliminar P-MEBOG-2014- 161 y v) Auto de 2 de febrero de 2015 Auto Apertura Investigación Disciplinaria MEBOG 2014-181; y vi) Auto 30 de octubre de 2015.
Por su parte, la defensa ofreció los testimonios de JOAQUIN LIBARDO LANCHEROS, EDWIN SUÁREZ GALINDO, HERMES MUÑÓZ CARVAJAL, HUGO HERNEY MEDINA GÓMEZ, JHON RICARDO CELY ÁLVAREZ y del mismo procesado, el cual no se practicó. A) Las pruebas de cargo. Como punto de partida de la hipótesis incriminadora se tiene el testimonio del señor CRISTIAN DAVID MORALES MARÍN, quien sobre los hechos materia de acusación refirió: “F: ¿Usted recuerda si para el año 2015 le fue abierta alguna investigación disciplinaria? 19 T: Sí señora.
F: ¿Quién lo citó a la oficina disciplinaria? T: Una citación por parte del señor subintendente OSCAR AGUDELO F: ¿Para qué fecha lo citó? T: Eso fue el 29 de octubre de 2015, donde me citan para el día 30 de octubre. F: ¿Usted se reunió con el señor OSCAR AGUDELO? T: Si la citación el día 30. F: ¿Qué pasó una vez acudió a la citación? T: Eh yo llegué a la oficina, me presento ahí, ah, primeramente, pues me llama el jefe de la del grupo donde laboraba debido a que no había asistido a la hora que era entonces por ese motivo pues me traslado inmediatamente a la oficina.
Se presenta un señor capitán ehh donde efectivamente pues me dice que sí, que me han citado que tocaba esperar unos minutos mientras llegaba el encargado. Minutos después llega el subintendente OSCAR AGUDELO, me pregunta si estoy esperando algo yo le manifesté que me habían citado para una diligencia, le digo que soy MORALES. “Ah MORALES, ese tal MORALES me suena pere ya verifico”, y me hace pasar a una oficina donde pues me dice “ah ya me acordé de MORALES, es el del caso de la zona de tolerancia” ahí es donde entramos ya a hablar y me dice “ese caso está delicado permítame su carné voy a buscar el proceso” sale de la oficina y me dice minutos después que no encuentra el proceso, posterior a eso me dice que me he salvado porque no encuentra el proceso, de nuevo sale y regresa y me lleva a otra oficina donde pues ya eh da apertura a una carpeta donde me manifiesta que, pues que empezó a leer el proceso, lee un informe del jefe de la SIJIN y ahí es donde me dice que yo estaba con otro patrullero con otro patrullero de apellido ESCARRAGA; si señor, efectivamente estaba con otro compañero.
F: ¿Qué sucedió después? T: Después de eso, pues ahí, entramos en contacto a hablar del procedimiento, me dice “MORALES que hacemos ahí” le digo jefe pues que ordena, usted me dice que debo hacer o le indico a mi abogado que está llevando el proceso en la penal militar para que se ponga al tanto de este proceso, el me dice “no MORALES vamos a hacer una cosa pero que quede entre los dos” me dice “ yo le voy a cerrar el proceso de disciplina y de la penal militar, pero entonces no le vaya a decir a su abogado, que eso quede entre los dos, yo le cierro eso de aquí al lunes y le archivo ese proceso el lunes, y listo; para que le diga también a su compañero ESCARRAGA, pero yo por eso les voy a les cobro MILLON QUINIENTOS MIL PESOS de aquí hasta el lunes, está de acuerdo” es lo que me dice yo le manifiesto yo la verdad no tengo dinero en este momento, no tengo dinero para toda esa cantidad de dinero, entonces me dice “cuanto tiene” le digo no la verdad no tengo dinero, cuento con doscientos mil pesos en el bolsillo, me dice que es muy poquito.
Entonces yo al ver azarado por la situación del caso, yo le dije jefe deme un tiempo, yo voy y miro si consigo el dinero y le aviso. Me dice “listo le doy plazo hasta el sábado en la tarde, igualmente, dígale al patrullero ESCARRAGA que se consiga millón quinientos”, yo le digo listo yo le digo a ESCARRAGA (…). Llamo a ESCARRAGA le pongo en conocimiento de todo lo que se habló en la reunión y ESCARRAGA me dice “llegue a la SIJIN y hablamos”.
Llegué a la SIJIN, le comenté la situación, que teníamos que conseguir de a millón quinientos, él me dijo “no, pere averiguamos, yo averiguo con un compañero mío que está en la Cundinamarca, para ver el proceso en qué estado está” le dije listo entonces hagamos eso. Ya él llama al compañero y el compañero le dice que lleguemos a lo oficina de disciplina de Cundinamarca.
Ya estando allá pues eh nos dice que le demos el numero de cedula, al compañerito ESCARRAGA no le registra ninguna información, posterior a él ingresan la mía; 20 me aparece una investigación disciplinaria que aparecía en el sistema, pero aparecía archivada, en estado cerrado definitivo de la fecha 29 de octubre de 2015. En conclusión, yo ya no asistí a las otras citaciones que me hacía mi intendente AGUDELO yo no asistí a las citaciones posterior a eso que me di cuenta, debido a esta situación que ya estaba archivada, posterior a eso, me siguieron llegando citaciones a mi correo por talento humano…18”.
En esa misma linea JUAN CARLOS ESCARRAGA RÍOS indicó: “T: Él me comentó que acababa de salir de disciplina que lo estaban notificando de una investigación acerca pues de un caso que habíamos conocido tiempo atrás. F: ¿Informó algo más? T: Pues él me dijo que acaba de salir de disciplina, que lo estaban notificando de un proceso que llevábamos en contra, entonces, en ese momento yo estaba ocupado, le dije que nos viéramos después de almuerzo ahí en la en la seccional de investigación criminal para ver lo que estaba pasando.
Entonces él me dice ya que lo había notificado de una investigación y que teníamos que llevar 3 millones de pesos para que nos archivaran el caso, entonces yo le dije ahorita nos encontramos después de almuerzo a las 3 de la tarde y cuadramos que es lo que está pasando. Ya después que nos encontramos nos reunimos ahí en la base y él me dijo que le había dicho el sustanciador que necesitaba tres millones de pesos para colaborarnos con la investigación. Hasta ese momento no lo sabía, pero me dijo que el se llamaba OSCAR AGUDELO”.
F: Una vez que se encontraron, ¿qué pudieron discutir al respecto? T: Pues en esos momentos uno se pone nervioso porque no sabe las circunstancias que están alrededor, entonces yo le dije pere que yo tengo un curso que trabaja en la oficina de disciplina en la Cundinamarca, mi compañero de escuela CRISTIAN CAMILO LAVERDE. Yo lo llamé y le dije curso vea que me están notificando de una investigación, entonces el me llamó, listo curso, vengan hasta acá a la oficina y verificamos en qué estado del proceso (…).
F: ¿Su amigo qué manifestación le hizo? T: Me dijo curso vengase por acá y vemos en qué está la investigación, nos dice préstenme las cédulas. Al momento de verificar él me dice “curso usted no tiene ninguna investigación usted no tiene ninguna investigación abierta”; en cabio MORALES MARÍN si le apareció una investigación cerrada el 29 de octubre, le aparecía que estaba archivada y cerrada (…).
Ocho días después, eso fue un sábado, yo estaba de descanso con mi esposa y mi hija, salimos de la ciudad, en ese transcurso de día recibí una llamada, en eso ya manifestó ser el intendente OSCAR AGUDELO que me estaba diciendo que si me podía acercar a la oficina a notificarme de una inicio de investigación, yo le dije que en ese momento no podía asistir, él me dijo “listo entonces el lunes el lunes nos vemos acá temprano”.
El lunes no fui porque estaba con ocupaciones del trabajo. F: ¿En qué lugar lo citó? D: En la oficina de disciplina de la MEBOG, eso queda en Fátima. Le dije que me hiciera la solicitud escrita para obtener los permisos. Él me manifiesta que el lunes me espera allá en la oficina donde le había dicho. (…) F: ¿Uste se encontró con el señor OSCAR AGUDELO? 18 Audiencia de juicio oral del 16 de septiembre de 2021.
Récord 08:42. 21 T: Si señora. Yo llegué a la oficia, ya volvimos con mi compañero CRISTIAN, tengo ahí la confusión de tiempos… yo asisto a la citación y ya tomo contacto con él iba yo con mi compañero CRISTIAN. F: Aclárenos con quien toma contacto y donde. T: Con OSCAR AGUDELO en la oficina de Tunjuelito. F: ¿Mantuvo conversación con él? T: Sí señora.
F: ¿Sobre qué conversaron? T: Él me dice usted es con quien iba MORALES ese día, yo le respondí que sí, que era yo, entonces me hizo ingresar a la oficina, entonces hizo quedar a mi compañero afuera, y yo ingresé y tomé contacto con él. Comenzó a buscar los documentos que que del proceso, tratando de ubicar el expediente, entonces, pensé que iba a comentar pues que el proceso estaba como archivado ya, pues porque uno tenía conocimiento ya del previo, del caso.
Entonces el me dice en ese momento que me va a notificar de la investigación, que me va a notificar de una de una investigación, entonces me dice que me dice que si ya yo hablé con mi compañero, que si ya me comentó la situación, entonces ese caso estaba delicado, me preguntó que cuanto tiempo llevaba en la policía, le dije que llevaba aproximadamente 10 años, entonces el me dice que ya llevo bastante tiempo que me llaman a curso de ascenso y que no me convenía tener investigaciones pendientes.
Que como le había comentado a mi compañero que le dábamos tres millones de pesos y que el archivaba eso de una vez, que él hacía un acto administrativo y que al día siguiente iba a estar archivado el caso y que así mismo remitía copias a la penal militar para que nos archivaran eso de una vez. (…) P: ¿Patrullero, discúlpeme Intendente, en ese momento él le notificó de algo? T: En ese momento me notificó de la investigación, de la apertura de la investigación, entonces él me la notificó con una fecha anterior a mi comparecencia. Él me la notificó del 5 de febrero de 2015, y en ese momento ya estábamos sobre el 11 de octubre de 2015, perdón el 11 de noviembre (…) F: ¿Volvió a recibir alguna notificación o llamada del señor AGUDELO? T: Eh por esos días no, esos días terminaron así, ya posteriormente, más o menos lo tengo presente, para los primeros de diciembre volvimos a recibir una notificación, de una conducción, nuevamente a disciplina.
Entonces, en ese momento mi jefe era mi cabo PORRALES, se desempeñaba como jefe ahí del grupo de seccionales de fiscalías seccionales, me manifiesta que tengo una conducción a control disciplinario de Tunjuelito, que debo presentarme de CRISTIAN MORALES y un suboficial para nuestra comparecencia al sitio. F: ¿Usted se dirigió a la oficina de disciplina y que pasó? T: Ya en ese momento, nos dirigimos, con mi compañero, nuevamente, eso fue en horas de la tarde.
Eh nos desplazamos hasta la oficina de mi cabo AGUDELO en ese momento y ahí me dice él que qué había pasado que no habíamos vuelto y que se había quedado esperándonos, entonces, como estaba recién trasladado aquí le dije que había tenido bastantes compromisos y que no había podido regresar con tanta facilidad. También le dije que no había podido conseguir el dinero porque había tenido gastos y no había sido posible tener el dinero, entonces el me dice “no, pero ¡ya llegó la prima!”, por eso lo tengo presente porque eran los primeros días de diciembre y a nosotros nos cancelan en esos días, dijo ya llegó la prima, entonces le dije que sí que estaba ya esperando eso, me dijo que cuanto tiempo me demoraba en traerle el dinero, yo le dije que no tenía la tarjeta, me dice que cuanto se demora, yo le digo que a las 5 de la tarde estoy allá, me dice que en la parte de afuera 22 de la oficina me esperaba y ahí ya hizo ingresar nuevamente a mi compañero (…)”19.
En la parte final de su declaración en juicio, el testigo refiere que, transcurridos ocho (8) días de lo anterior, fue citado una vez más ante la oficina de disciplina de la Policía Metropolitana de Bogotá ubicada en la localidad de Tunjuelito -MEBOG-, que estando ahí, el procesado, en una actitud “agresiva” le dijo que archivaría las diligencias, porque “tenía palabra” pero que tuviera en cuenta su influencia dentro de ese despacho.
En cuanto al fin legítimo que emanaba del proceso en ese momento, es decir, la notificación del auto que ordenaba el archivo del proceso disciplinario seguido en contra de JUAN CARLOS ESCARRAGA RÍOS y CRISTIAN DAVID MORALES MARÍN dentro del radicado MEBOG 2015- 2, el testigo indicó que nunca se surtió, pues el acusado le sugirió quedarse esperándolo para ese efecto, pero decidió “alejarse”, dejar constancia de su comparecía y marcharse.
Concluyó informando que, hasta antes del 30 de octubre de 2015, no había visto al encartado. Pude advertirse, sin mucho esfuerzo, la consistencia en los dichos de este testigo, pues mantuvo una línea narrativa sobre como se originaron los hechos y cuando tomaron relevancia penal. Entregó datos coherentes e hilados con los hechos presentados por CRISTIAN DAVID MORALES MARÍN, lo cual, permite también darle credibilidad al testimonio de este; la credibilidad de los deponentes surge de la conjunción probatoria que estructuran unos y otros asertos, unidos corroboran las referencias fácticas que entregaron por separado.
De otro lado, CRISTIAN CAMILO AGUIRRE LAVERDE, termina de darle forma y solidez a la teoría de la acusación cuando confirma el supuesto de hecho de la consulta en el sistema SIJUR mencionado por su compañero de escuela de formación. De lo que se desprende un elemento adicional de corroboración en cuanto a lo mencionado por los 19 Audiencia del 14 de septiembre de 2021.
Récord: 12:51. 23 testigos, pues sus asertos logran concatenarse, sin ninguna contradicción, a la proposición fáctica entregada por aquellos. En suma, existe coherencia interna y externa en las manifestaciones de los tres testigos de cargo. Ahora, en cuanto a la prueba documental legalmente aducida al juicio, la sala encuentra que le asiste razón al juzgado cuando, a partir de tales medios suasorios, tuvo como acreditado el elemento normativo del tipo penal de concusión, esto es, la calidad de servidor público del acusado y las funciones que tenía a su cargo para la época de los hechos.
A través del acta de posesión20, el extracto de la hoja de vida del procesado y la Resolución No. 0011721, es posible tener como probado que el señor OSCAR JAVIER AGUDELO SERNA se vinculó a la Policía Nacional el día 31 de agosto de 2002 y que para el 18 de mayo de 2005 fue trasladado a la INSGE en el cargo de sustanciador de asuntos penales y/o disciplinarios de la MEBOG.
B) De la hipótesis defensiva. En dirección a controvertir la teoría del caso de la acusación, la defensa técnica, orientó su estrategia a la acreditación de un falaz y vindicativo señalamiento por parte de los denunciantes, motivado en el hecho de que el procesado era quien adelantaba el diligenciamiento disciplinario en contra de esos.
Como fundamento probatorio de tal pretensión ofreció, como testimonio principal, el de JOAQUIN LIBARDO LANCHEROS; sustanciador adscrito a la misma unidad a la que pertenecía el procesado y partir de quien pretendió mostrarse la imposibilidad física de este de hacer los requerimientos pecuniarios que se le atribuyen. 20 Expediente digitalizado.
“juicio oral”, “EMP”, “Acta de posesión y hoja de vida”. 21 Ibidem. 24 Se destaca de los dichos de este testigo, que compartió labores con el procesado y se ubicaba, en el espacio físico de la oficina, al lado de este; que para el día 30 de octubre de 2015, cuando los denunciantes visitaron el lugar, se encontró todo el día en el despacho y que no escuchó nada de los hechos aquí investigados.
En ese mismo sentido, que conocía que las citaciones que se efectuaban por ese despacho, estaban a cargo del señor HUGO HERNEY MEDINA GÓMEZ quien para ese momento apenas había ingresado a esa oficina22. Este deponente, si bien es consistente y claro en sus aserciones, manteniendo sus respuestas durante el interrogatorio cruzado; de lo que se puede colegir la inexistencia de inventivas o faltas a la verdad, realmente, su testimonio no cuenta con la virtud de refutar lo develado por los testigos de cargo, ni siquiera hace menos probable la ocurrencia de los hechos como lo asevera el recurrente.
La capacidad suasoria de este medio de conocimiento es ínfima y su importancia solo radica en punto a referir quien efectuó las citaciones a los denunciantes para que comparecieran a la oficina disciplinaria. Se practicó también el testimonio de EDWIN SUÁREZ GALINDO quien para la fecha de los hechos fungía como superior jerárquico del procesado.
Indicó que, por su antigüedad, no había mucha distinción funcional respecto de este; dio cuenta de que no advirtió ningún comportamiento irregular del encartado y que tuvo conocimiento del proceso disciplinario 2015-2 porque fue necesario verificar la legalidad del trámite, pero que no realizó ninguna actuación en ese ya que estaba a cargo del acusado.
Como aspectos relevantes se destacan que indicó que el correo electrónico de la oficina era utilizado por todos los funcionarios de esa oficina y que sí supo del archivo que se había ordenado dentro del mentado proceso disciplinario. 22 Audiencia de juicio oral del 16 de septiembre de 2021. Récord: 10:17. 25 En igual sentido, no existen motivos para considerar que este testigo faltó a la verdad, la deformó u ocultó con el ánimo de perjudicar o favorecer al acusado, empero lo único que permite dar por sentado esta prueba, es que, en efecto, el proceso estuvo a cargo del enjuiciado y que conocía el trámite que debía impartirse en esos casos, dada su experiencia en ese despacho.
HERMES MUÑÓZ CARVAJAL otrora subjefe del despacho y superior jerárquico del acusado, tan solo dio a conocer supuestos de hecho similares a los referidos por el anterior testigo, por lo que su aporte probatorio al caso resulta de mera corroboración. HUGO HERNEY MEDINA GÓMEZ declaró que llegó al mencionado despacho disciplinario en el año 2015 y permaneció hasta el 2019.
Refirió que el procesado le dio su tutoría y orientación en cuanto a las labores propias que debía adelantar como sustanciador; indicó que hizo las citaciones para notificar del auto de archivo dentro del proceso MEBOG 2015-2, pues tenía a su cargo esa y otras actividades, y que para ello hacía uso del correo electrónico único de dicha oficina.
Precisó que los denunciantes nunca se presentaron ante él puesto que el sustanciador a cargo de ese proceso era el acá acusado y, que, en razón de ello, este estaba al tanto de todas las actuaciones dentro de esas diligencias. Dejó claro que, si bien realizó algunas de las citaciones, no fue él quien suscribió las 2 constancias de comparecencia que se le pusieron de presente durante la audiencia23.
Finalmente, JHON RICARDO CELY ÁLVAREZ, superior jerárquico del acusado; con quien pretendió acreditarse similar circunstancia a la que motivó la comparecencia a juicio de JOAQUIN LIBARDO LANCHEROS, se limitó a describir el espacio físico que compartían los empleados de 23 Constancia del 18 de noviembre de 2015, según la cual los señores JUAN CARLOS ESCARRAGA RÍOS y CRISTIAN DAVID MORALES MARÍN se presentaron al despacho de la Inspección delegada Especial MEBOG, en esa fecha, siendo las 11:00 horas para llevar a cabo “diligencias dentro del radicado MEBOG 2015-2”; y en igual sentido constancia de presentación fechada el 7 de diciembre de 2015.
Visibles en el expediente digital, “juicio oral”, “EMP, archivos 2° y 3°. 26 ese despacho, e insistir que no conoció de los hechos de esta causa ni a los denunciantes. De esos elementos de conocimiento probatorios, como lo advirtió la primera instancia, surgen hechos y circunstancias fácticas que permiten corroborar los dichos de los testigos de cargo, pues desde una perspectiva diametralmente diferente, se vislumbran articulados los supuestos de hecho descritos por los testigos de la fiscalía. No obstante, es cierto que el juzgado limita su análisis a referir tal situación y derivar de ello la ausencia de duda razonable frente a la responsabilidad del acusado.
En ese orden, esta sala, deberá hacer lo propio y verificar si de los medios de prueba aportados por ambas partes puede tenerse como probado, más allá de toda duda, la materialidad del punible endilgado y la responsabilidad del procesado. 6.2.2.2.- Se procede a verificar la concurrencia de los requisitos del art. 381 del C.P.P. 6.2.2.2.1.- De la materialidad del delito de concusión. Como se anticipó, está probado que el procesado estuvo vinculado desde el 31 de agosto de 2002 a la Policía Nacional, y que desde el 18 de mayo de 2005 fungió como sustanciador de la INSGE del grupo disciplinario MEBOG.
Es decir que, el elemento normativo del tipo penal de concusión, relativo a la calidad de servidor público del procesado, no admite duda, al igual que las funciones que desempeñaba desde ese cargo. Ahora, en cuanto a la configuración típica del delito, los hechos surgen de la investigación disciplinaria radicada bajo el No. MEBOG 2015-2 que tuvo lugar con ocasión a los hechos ocurridos el 27 de junio de 2014 cuando JUAN DAVID MORALES MARIN y JUAN CARLOS ESCARRAGA 27 RÍOS hacían presencia en un establecimiento comercial ubicado en la carrera 15 No. 23-56 de esta ciudad, donde ese suscitó un homicidio.
Ello derivó en la expedición del auto de apertura de indagación preliminar del 28 de junio de 2014 en contra de los mencionados; posteriormente, por auto del 2 de febrero de 2015, se dispuso la apertura de investigación disciplinaria y comisionar a OSCAR JAVIER AGUDELO SERNA como responsable del recaudo y practica probatoria dentro de ese proceso, dotándolo de “amplias facultades” para esos fines.
Transcurrida la investigación, se concluyó que no existía prueba suficiente para establecer alguna actuación irregular por parte de los entonces policiales dentro de esos hechos, por lo que, mediante auto de fecha 30 de octubre de 2015, se resolvió la terminación y archivo del proceso, así como la notificación del mismo a los implicados.
Es aquí donde surge la idea criminal en el procesado, pues la decisión había sido emitida por el jefe de la oficina disciplinaria capitán JOSÉ EDMUNDO GONZÁLEZ CASALLAS y la citación para notificar de dicho auto había sido efectuada por HUGO HERNEY MEDINA GÓMEZ; entonces, bastaba con hacerles creer a los denunciantes que se les notificaba del auto de apertura de la investigación (del 2 de febrero de ese año), y que, a cambio de una suma económica, activaría las facultades inherentes a su cargo para favorecerles y archivar ese proceso.
Efectivamente, puso en marcha esa estratagema criminal y cuando JUAN DAVID MORALES MARÍN arribó a la oficina ese 30 de octubre de 2015, no obró conforme a los mandatos constitucionales y legales para notificarle de dicha decisión, sino que le representó una realidad jurídica contraria a ello y, seguidamente, le solicitó la suma de $1.500.000; además, le requirió trasladarle la información falsa y el pedimento económico a JUAN CARLOS ESCARRAGA RÍOS. 28 Esto, constituye los presupuestos suficientes para la estructuración del tipo penal en cuestión; sin embargo, se suma que dicha conducta fue actualizada cuando ESCARRAGA RÍOS compareció a la oficina de disciplina en virtud de la comunicación telefónica que le hizo el procesado un día sábado, ocho días después de haberse reunido con MORALES MARÍN. Un aspecto importante a tenerse en cuenta es que el tipo penal de concusión es alternativo, esto es, que se configura con la realización de cualquiera de los verbos rectores que integra la descripción típica, que para el caso es constreñir, inducir o solicitar, y que, bajo la realidad mostrada por las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso, el comportamiento del acusado se adecua, no a una, sino a las tres modalidades de la conducta.
Esta circunstancia tiene íntima relación con lo develado por las pruebas en relación a la responsabilidad del encartado, como a continuación se detalla. 6.2.2.2.2.- De la responsabilidad penal del acusado. Acreditado como está que el procesado solicitó de los denunciantes una suma de $1.500.000 cada uno para archivar el proceso disciplinario No MEBOG 2015-2, surge necesario poner de presente la forma como el actuar de ese se concretó en la conducta punible endilgada.
Como se dijo, los testigos de cargo gozan de credibilidad en sus manifestaciones, por la solidez suasoria que emana de la unión de hechos que en ellas se integran, de manera que la configuración típica subjetiva del delito es posible de visualizarse a través del discurrir fáctico así presentado. Lo primero que hizo el encartado fue solicitar sumas dinerarias a cada uno de los denunciantes en oportunidades diferentes, con lo que dio lugar a una de las modalidades del comportamiento ilícito; pero 29 también, mediante maniobras engañosas pretendió inducir a esos a que prometieran dar el dinero a cambio de obtener el supuesto beneficio.
Fabricar, y mostrarles una situación jurídica opuesta a la realidad, y propiciar su asunción como tal; actuando a su presencia como lo haría si esa ficción fuera verdadera, o pedir que no consultaran con sus abogados, son señales claras tanto del ánimo y conciencia ilícitas con las que actuó, como de la realización del verbo rector inducir.
En realidad, su plan criminal no tuvo éxito gracias a que CRISTIAN CAMILO AGUIRRE LAVERDE, por ser trabajador de otra oficina disciplinaria de la Policía Nacional, pudo verificar en el sistema SIJUR el verdadero estado del proceso y comunicárselo a ambos denunciantes, obrando a petición de ESCARRAGA RÍOS. El acusado fue persistente con su objetivo; el proceso da cuenta de por lo menos tres (3) ocasiones en las que, de un lado, solicitó, y de otro, trató de inducir la promesa de una suma pecuniaria: El 30 de octubre de 2015 recibió a CRISTIAN DAVID MORALES MARÍN, le requirió la suma de dinero en las condiciones ya expuestas; aproximadamente ocho (8) días después, tomó contacto con JUAN CARLOS ESCARRAGA RÍOS y le citó para notificarle del imaginario auto de apertura de investigación disciplinaria, este compareció a la oficina y luego de notificarle de un acto fechado el 2 de febrero de ese año y manifestarle que esa fecha estaba bien, volvió a solicitar el monto de dinero.
Luego, el 18 de noviembre de 2015, tanto JUAN CARLOS ESCARRAGA RÍOS como CRISTIAN DAVID MORALES MARÍN arribaron a la oficina disciplinaria, ante las insistentes citaciones echas a nombre del procesado; en esa oportunidad les reiteró, de forma separada, la solicitud monetaria. 30 El 7 de diciembre siguiente los mencionados volvieron a esa oficina y los encuentros fueron similares, guiados personal y exclusivamente por el acusado.
Lo que siguió a esas reuniones fue la renuencia por parte de MORALES MARÍN fundada en el conocimiento real del estado de su proceso y una actualización de la conducta del procesado respecto de ESCARRAGA RÍOS, manifestándole que le entregara “su parte” y que, en todo caso, iba a archivar las diligencias. En la última reunión que sostuvieron con este, el procesado dio lugar a la configuración del verbo rector constreñir.
Ocho días después de instaurar la denuncia, ESCARRAGA RÍOS se reunió por última vez con el procesado y este, en una actitud agresiva, le recuerda su promesa onerosa y le amenaza con que adelantará el trámite legal bajo las influencias de su cargo. Así las cosas, es claro que el procesado, apartándose de sus deberes legales y constitucionales propios de su actividad como servidor público, se aprovechó de tal condición para solicitar, inducir y constreñir a CIRSTIAN DAVID MORALES MARÍN y JUAN CARLOS ESCARRAGA RÍOS con el objeto de obtener un beneficio económico; comportamientos que fueron reiterados y persistentes, dejando a la vista una circunstancia que muestra claramente la conciencia y el fin ilícito que se buscaba.
Y es que, ante las manifestaciones de plazo para conseguir las sumas dinerarias, que en un inicio le hicieron los denunciantes, el encartado citó a ESCARRAGA RÍOS en los primeros días de diciembre y le hizo conocer que ya habían pagado la prima, anticipándose a dicha imposibilidad. Tampoco puede perderse de vista que, si bien se trata de un delito de mera conducta cuyo bien jurídico es la administración pública y que para su afectación no es necesaria la obtención del beneficio indebido, 31 lo cierto es que la citación del auto del 30 de octubre de 2021 -que declaró el archivo del proceso 2015-2- nunca se concretó y ello, claramente, pone de relieve la antijuridicidad del obrar del encartado.
En cuanto a los planteamientos de la defensa, se encuentra acreditado que las citaciones sí fueron efectuadas por HUGO HERNEY MEDINA GÓMEZ, pero se sabe, fundadamente, que el procesado fue quien estuvo a cargo del proceso disciplinario 2015-2 y quien recibió a los denunciantes las múltiples veces que hicieron presencia en ese despacho; de suerte que no es posible trasladar ningún tipo de responsabilidad a esta persona.
Finalmente, las alegaciones del defensor respecto de que el archivo de las diligencias no estaba al alcance funcional del encartado, es una circunstancia que así aparece acreditada, pero no por eso desdibuja la responsabilidad ni la materialidad del delito, pues el acto irregular no gira en torno a la emisión de dicha decisión –de competencia del señor JOSE EDMUNDO GONZÁLES CASALLAS-, sino de la notificación de esa, que sí estaba en su órbita de competencias.
Conforme a las pruebas de cargo allegadas al proceso, es posible el conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito, y la responsabilidad, en calidad de autor, del procesado OSCAR JAVIER AGUDELO SERNA en el delito de concusión previsto en el art. 404 del C.P. La teoría exculpatoria y las probanzas ofrecidas al respecto por la defensa, no cuentan con la virtud de derruir la hipótesis de la acusación; tampoco generar alguna duda en punto de esos dos aspectos, por lo que la condena será confirmada. 6.2.3.- Del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia. 32 En curso de la audiencia del art. 447 del C.P.P. la defensa allegó contrato de arrendamiento, registros civiles de nacimiento, escritura pública que da cuenta del divorcio del acusado y la señora ANGÉLICA BARRERA BUSTOS, entre otros elementos de persuasión a partir de los cuales buscaba acreditar tal condición. Se sostiene en la apelación que el acusado tiene a cargo su hija nacida en el año 2000 de nombre VALENTINA AGUDELO BARRERA, y otra de iniciales S.A.B. nacida en el año 2007, cuya manutención y custodia ha detentado desde el año 2018 cuando su progenitora salió del país. También tiene a su cargo la cuota de alimentos de su menor hijo J.E.A.R., nacido el 22 de marzo de 2019.
Afirma el defensor que VALENTINA AGUDELO BARRERA, no se encuentra en posibilidades de hacer las veces del encartado porque también depende económicamente de este. Como quedó anotado en la parte preliminar de esta sentencia, tal condición se adquiere no solo en razón de que el procesado sea quien prodiga el sustento económico de otras personas que se encuentran a su cargo, sino que tal protección sea también en el aspecto afectivo y social, pero, sobre todo, que esas personas, sea por ausencia permanente o imposibilidad física, se hallen en imposibilidad de trabajar.
Lo cual no es del caso, puesto que no se acreditó ninguna circunstancia que muestre tal impedimento en cabeza de VALENTINA AGUDELO BARRERA, más cuando se sabe que se encuentra integrada, de forma permanente, al hogar que compone con su hermana menor. De manera que cumple con los requisitos personales y familiares para hacerse cargo de esta.
Y respecto del menor de iniciales J.E.A.R., por cuenta del mismo recurrente se conoce que este está a cargo de su madre, razón suficiente para considerar la ausencia de la mencionada condición en cabeza del acusado. 33 Sobre la interpretación de estas pruebas que el defensor considera “restrictiva” y ausente del denominado test de proporcionalidad, basta recordar que la privación de la libertad en este caso obedece a la consecuencia jurídica de haberle encontrado responsable en la comisión de un delito, es decir, por disposición legal; más no como una medida cautelar personal preventiva, caso en el cual corresponde el juicio de ponderación que depreca el recurrente.
En ese orden, el reconocimiento del mecanismo sustitutivo aludido, es de carácter especial y se otorga a quienes acreditan la condición de padre o madre cabeza de familia, con sus requisitos; como estos no se encuentran probados, no hay lugar a que la pena de prisión sea sustituida conforme a este mecanismo. En consecuencia, la decisión de primera instancia será confirmada en su integridad.
Finalmente, se exhorta al juzgado de conocimiento para que en lo sucesivo se abstenga de adelantar prácticas como las que se han puesto de presente en esta decisión, y a garantizar el registro de las diligencias de una forma más ordenada y concentrada, pues en esta oportunidad, la revisión y estudio del caso se ha visto truncada por la desatención a los requerimientos de esta sala para suministrar la información pertinente y la compleja forma de incorporar al expediente las grabaciones de las audiencias.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. – Confirmar en su integridad la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021, por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, a través de la cual se condenó a OSCAR JAVIER AGUDELO SERNA como autor responsable del delito de concusión, a la pena principal de 34 noventa y seis (96) meses de prisión y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66,66) s.m.l.m.v., además de la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de ochenta (80) meses.
SEGUNDO. – Contra esta decisión procede el recurso de casación, de conformidad con la ley.
TERCERO. – Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Rad_2015_00828 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 201500828 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Iván M