REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 60 00 023 2016 00010 02 Procedencia: Juzgado 13 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Imputado: JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA y otros Delito: Hurto calificado agravado Motivo de alzada: Apelación auto de pruebas Decisión: Confirma Acta No. 126.
Bogotá D.C. Agosto dieciséis (16) de dos mil veintitrés (2023) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el tribunal los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de víctimas y la defensa del procesado JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA contra la decisión proferida el 1 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad negó como pruebas documentales algunas facturas, la partida y el registro civil de matrimonio; excluyó un vídeo; y negó la exclusión de unas minutas y registro de entradas. 2.- HECHOS Según lo consignado en el escrito de acusación: “1.
Desde el 9 de noviembre de 2011, el Sr. Jairo Sterling, su esposa Gladys Miryam Gaitán y su hija Lady Mariana Sterling Gaitán, ejercían la tenencia del local número L1 303, ubicado en el centro comercial Sabana Plaza de la ciudad de Bogotá, en la CL. 13 Nº 19-71. Lo anterior, en virtud de un contrato de arrendamiento –verbal– celebrado inicialmente con Mauricio Alarcón Báez y su esposa, quien para el momento de los hechos era la señora Dora Luz Fonseca. 2.
El local mencionado había sido adecuado y mejorado por la familia Sterling para almacenar allí diferentes productos de ferretería de los cuales eran propietarios, pues Jairo Sterling comercializaba al por mayor este tipo de bienes. 3. Cuatro (4) años después de que la familia Sterling venía ejerciendo la tenencia legitima, pacífica e ininterrumpida sobre el local L1-303, el 25 de noviembre de 2014, el local fue vendido a la señora Luz Violet Neisa, quien era Rad.
No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 2 la compañera sentimental de JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA (ACUSADO 1), sin embargo, quien llevaba a cabo los actos de negociación y disposición material sobre el inmueble, era el señor VILLALOBOS HERRERA. 4. A mediados del año 2015, el SR. JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA, inició una campaña de hostigamiento contra la familia Sterling, afirmando que había adquirido el local y que debían entregárselo a como diera lugar.
Esto, sin haber iniciado proceso de restitución de bien inmueble arrendado ni alguna otra acción administrativa. 5. Posteriormente, sin que lo supiera la familia Sterling, el 3 de agosto de 2015, JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA llevó a cabo negociación del local L1 303, vendiendo a la sociedad TRES HERMANOS CARVAJAL S.A.S., representada legalmente por CARLOS ANDRÉS CARVAJAL (ACUSADO 2).
La anterior compraventa la suscribió en calidad de vendedora la Sra. Luz Violet Neisa, sin embargo, quien adelantó todo el procedimiento de negociación fue su esposo JORGE ALBERTO VILLALOBOS. 6. La sociedad TRES HERMANOS CARVAJAL S.A.S., para ese momento, ya era propietaria del local colindante, este es, el local L1 304. 7. La familia Sterling trató de conciliar con el señor VILLALOBOS y decirle que, de ser cierto el hecho de que había negociado el local con la sociedad TRES HERMANOS CARVAJAL S.A.S., podían llegar a un acuerdo económico para comprarlo o de lo contrario estipular algún plazo para desalojar, así como el reconocimiento de una serie de mejoras, conforme lo habían pactado con sus anteriores dueños y conforme lo regula la legislación civil.
Ante lo cual el SR. VILLALOBOS siempre respondió de manera desafiante. Esta situación se repitió con los tres miembros de la familia Sterling en varias ocasiones. 8. El 30 de diciembre del 2015, aproximadamente a las 6:30 p.m., Jairo Sterling cerró debidamente el local L1 303, asegurando la puerta y procedió a dirigirse a su casa, confiado en dejar su mercancía y su dinero en efectivo completamente seguros, pues se trataba de un local cuya tenencia legítima ostentaba desde hace más de 5 años. 9.
En la noche de ese mismo 30 de diciembre, alrededor de las 7:30, se hicieron presentes dos obreros con una orden de remodelación, entre ellos ALEJANDRO MÉNDEZ, para realizar una serie de labores en los locales L1-303 y L1-304. 10. La orden de remodelación de los dos locales, incluyendo aquel cuya posesión legítima ostentaban los miembros de la familia Sterling, estaba autorizada por el SR. JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA como administrador del Centro Comercial Sabana Plaza. 11.
También otorgó el consentimiento y aprobación del señor CARLOS ANDRÉS CARVAJAL, quien se registró como el propietario de los locales L1 303 Y L1 304 de la dirección ya mencionada y quien también autorizó el ingreso de los obreros, a pesar de que conocía que el primer local estaba bajo la posesión y tenencia de los miembros de la familia Stirling. 12.
El SR. CARVAJAL CASTAÑO aportó copia del certificado de la oficina de registro de instrumentos públicos de los mencionados inmuebles (LOCALES L1 303 y L1 304), donde él aparecía como propietario. La presentación de los documentos aludidos fue causa eficiente para que el personal de seguridad del Rad. No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 3 centro comercial dejara ingresar a los obreros a realizar las supuestas labores encomendadas. 13.
Los señores ORESTES ZULUAGA CARDONA (ACUSADO 3) y VILLALOBOS HERRERA, quienes se encontraban dentro del centro comercial, coordinaron y vigilaron directamente a los obreros y les asignaron las tareas de demoler la pared medianera que separaba el local L1 303 y L1 304, además de indicarles que debían sacar toda la mercancía y una caja metálica con llave que se encontraba en el local L1 303.
Dos hechos de trascendental importancia para la estructuración del delito por el que se acusa. 14. En el local comercial L1 303, se hallaba mercancía que estaba avaluada aproximadamente en doscientos millones ciento setenta y ocho mil cero treinta y tres pesos ($202.178.033=), como se probará en el juicio; y una caja metálica cerrada con llave que contenía la suma de cien millones de pesos ($100.000.000=) en efectivo, provenientes de dos créditos que el señor JAIRO STERLING había adquirido con BANCOMPARTIR, por valor de cincuenta millones de pesos cada uno, tal y como queda probado con los estados de saldo de fecha 07/01/2016; dichos bienes fueron sustraídos con la aquiescencia de los señores ZULUAGA CARDONA y VILLALOBOS HERRERA. 15.
Para demostrar que en el local L1-303 se encontraba la mercancía por el valor descrito en el punto anterior, la fiscalía obtuvo facturas de compra y venta por valores que superan los trescientos millones de pesos (en los periodos comprendidos 2014-2015), lo que refuerza aun mas el hecho de que en el momento del hurto (además del dinero en efectivo) se encontraba la mercancía avaluada aproximadamente en doscientos dos millones ciento setenta y ocho mil cero treinta y tres pesos ($202.178.033=); empero, al hacer un análisis de las facturas arrimadas al plenario por la representación de víctimas, se estableció que el local comercial de la familia Sterling manejaba unos altos volúmenes de venta de productos de ferretería. 16.
Una vez los obreros extrajeron las diferentes cajas con mercancía del local L1 303, el SR. ORESTES ZULUAGA CARDONA, junto a JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA, le solicitaron a NELSON ENRIQUE SOLER y DANIEL JESÚS CASTELLANOS MARTÍNEZ, quienes trabajaban en la cafetería del Centro Comercial Sabana Plaza, que les ayudaran a mover algunas cajas que contenían mercancía de ferretería, para ser llevadas al tercer piso al lado de la administración del centro comercial. 17.
El 31 de diciembre de 2015, alrededor de las 9:30 A.M., LADY MARIANA STERLING GAITÁN junto a su madre GLADYS MIRYAM GAITÁN llegaron al centro comercial y encontraron que habían sido víctimas del apoderamiento de la mercancía y el dinero descritos en el numeral 14, aquella que se encontraba en el local L1 303, mismo que había sido alterado en su estructura al haberse destruido la pared medianera que lo dividía con el local L1 304. 18.
A la sazón de lo ocurrido, procedieron a llamar a la policía nacional y preguntaron al personal administrativo y de seguridad del centro comercial, quienes no dieron ninguna respuesta sobre lo sucedido. 19. El mismo 31 de diciembre de 2015, con presencia e intermediación de la policía nacional, se suscribió un acta de compromiso donde se manifestaba que no se podía hacer uso del local, hasta tanto no se solucionara dicha situación, Rad.
No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 4 acta firmada por Mariana Sterling, Edwin Pineda Rojas encargado de la seguridad del Centro Comercial y el Mayor de la Policía Alejandro Melo Pinzón. 20. En el local L1 303, tal como fue registrado en el acta suscrita por la policía nacional, quedaron solo algunos productos y mercancía de valor menor. 21.
El 3 de marzo de 2016, incumpliendo el acta de compromiso suscrita el 31 de diciembre de 2015, CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO contrató otros obreros para instalar rejas y chapas de seguridad a los locales L1 303 y L1 304, quedando allí una serie de productos o mercancías, guardadas en cajas, que habían sido registradas en el acta de inventario suscrita por miembros de la policía nacional”1.
(Errores ortográficos y de redacción propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 2 y 9 de marzo de 2020, conforme al trámite del proceso penal abreviado de la Ley 1826 de 2017, la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO, ORESTES ZULUAGA CARDONA, y a JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA, respectivamente, como presuntos coautores del delito de hurto calificado y agravado; cargos que no fueron aceptados2. 3.2.- La Fiscalía 49 Especializada adscrita a la Unidad de Fe Pública y Patrimonio Económico radicó escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado 13 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. 3.3- El 23 de septiembre de 2021 se inició la audiencia concentrada3; oportunidad en la que el apoderado de las víctimas solicitó que se reconociera tal calidad al señor JAIRO STERLING CLAROS, y a las señoras LADY MARIANA STERLING GAITÁN y GLADYS MIRIAM GAITÁN GARCÉS. No obstante, el juzgado de conocimiento reconoció como víctima, únicamente, al señor STERLING CLAROS, y lo negó respecto de estas dos últimas; determinación contra la cual, el apoderado de las 1 01PrimeraInstancia. C02Conocimiento.
SC01Documentos. 001EscritoAcusacion. A folio 3. 2 Ibidem. 3 Ibidem, documento No. 006. Rad. No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 5 presuntas afectadas interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación. El 21 de octubre4 de ese mismo año se continuó con la precitada diligencia, en la que, una vez agotado lo concerniente a causales de impedimento, recusación o incompetencia, la fiscalía anunció la adición de pruebas testimoniales y documentales.
Ante ese panorama, las defensas presentaron observaciones, de cara a que se presentaba un descubrimiento tardío de esos elementos materiales probatorios y, por ende, se debía aplicar la sanción del rechazo. En esa misma diligencia, el juzgado no rechazó i) los testimonios que fueron materia de adición, ii) el audio del 26 de noviembre de 2015, y iii) el informe del 14 de octubre de 2021 sobre plena identidad de los procesados.
Rechazó los informes del 18 de agosto y 18 de octubre de 2016. Frente a esa determinación, la defensa del procesado JORGE ALBERTO VILLALOBOS interpuso recursos de reposición en subsidio el de apelación, concretamente, frente al no rechazo de las testimoniales adicionadas de JAIRO STERLING CLAROS, LADY MARIANA STERLING y MARÍA NUBIA CASTAÑEDA; el audio del 26 de noviembre de 2015 y el informe del 14 de octubre de 2021. 3.4.- El 7 de febrero de 20225, la sala resolvió la apelación y confirmó la decisión que negó el reconocimiento de víctimas de las señoras LADY MARIANA STERLING GAITÁN y GLADYS MIRIAM GAITÁN GARCÉS; sin embargo, revocó parcialmente la decisión en el sentido de rechazar el informe del 14 de octubre de 2021 y sus anexos. 4 Ibidem, documento No. 007. 5 02SegundaInstancia. C03Tribunal.
SC04Documentos. 004Lara_P_2016_00010_Confirma_y_revoca_parcialmente. Rad. No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 6 3.5.- La audiencia continuó con la enunciación probatoria el 29 de septiembre de 20226; el 2 de febrero de 20237 se realizaron las solicitudes probatorias y se dio traslado del artículo 359 del C.P.P. En esa sesión el representante de víctimas solicitó el ingreso de unas facturas como prueba documental –material también solicitado por la fiscalía-; por su parte el defensor del señor JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA, solicitó, entre otras pruebas, la partida y el registro de matrimonio del procesado.
Por otro lado, la defensa también solicitó la exclusión de dos pruebas documentales de la fiscalía por considerarlas ilegales: el audio del 27 de noviembre de 2015 grabado por la señora GLADYS MIRIAM GAYTAN, y las minutas y planillas de seguridad de ingreso al Centro Comercial Sabana Plaza. 3.6.- El 1° de junio del presente año8, el juzgado se pronunció sobre dichas pretensiones y frente a las pruebas de la fiscalía decidió negar el ingreso de las facturas; excluir el audio del 27 de noviembre de 2015; y admitió el ingreso de las minutas planillas de seguridad.
A la defensa le fue negada como prueba documental la partida y el registro civil de matrimonio del acusado VILLALOBOS HERRERA. Contra estas decisiones el representante de víctimas y la defensa interpusieron recurso de apelación. 4.- DE LA DECISIÓN APELADA En relación con lo que es objeto de apelación, sobre las pruebas de la fiscalía se negó el ingreso de unas facturas; se excluyó el audio grabado por la señora GLADYS MIRIAM GAITÁN; se negó excluir las minutas de 6 01PrimeraInstancia. C02Conocimiento.
SC01Documentos. 011 005 108-20 audiencia concentrada proced. Abreviado – 29 de septiembre de 2022. 7 Ibidem, documento No. 012. 8 Ibidem, documento No. 15. Rad. No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 7 seguridad y planillas de ingreso y salidas del centro comercial pretendido por la defensa.
Sobre las pruebas de la defensa se inadmitió la partida y el registro civil de matrimonio del señor JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA. i) Respecto de las pruebas pretendidas por el interviniente. a) Sobre la inadmisión de las facturas como prueba documental. No hay suficiente determinación ni fundamentos mínimos que permitan identificarlas de manera individual; no se especifica qué facturas se están tratando ni se proporcionan elementos que permitan diferenciarlas en función del tipo de mercancía, lo que dificulta su individualización. Tampoco se tiene conocimiento de cuántas facturas por año podrían servir como referencia ni qué tipo de bienes están relacionados con los supuestos hurtos mencionados.
Existe imprecisión y vaguedad en relación con dichas documentales, lo que impide determinar su relevancia, razonabilidad y utilidad. Tampoco se ha explicado por qué la testigo está en capacidad de autenticar el documento, ni se ha justificado la pertinencia de cada una de las anualidades mencionadas, por lo que fueron inadmitidas. b) Sobre la exclusión del audio del 27 de noviembre de 2015 grabado por GLADYS MIRIAM GAITÁN. Los presupuestos necesarios para incorporar el audio sin la intervención del juez de control de garantías no se cumplen en este caso.
Aunque es posible que la víctima de un delito pueda presentar este tipo de grabaciones sin un control constitucional, el audio en cuestión no fue obtenido por la presunta víctima, ya que la señora GLADYS MIRIAM GAITÁN no fue reconocida como tal. Además, la información y las condiciones de la grabación no se ajustan a los criterios establecidos Rad.
No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 8 por la jurisprudencia para su incorporación directa y sin un control adecuado. En la sustentación presentada no se evidencia que se trate de la presunta víctima o de un contexto similar, por lo tanto, era necesario que el juez de control de garantías evaluara la tensión de derechos que surge en este caso.
Además, admitir la prueba en estas circunstancias vulneraría el derecho de doble instancia de la defensa. En consecuencia, excluyó el referido elemento probatorio. c). Sobre la negativa de exclusión de las minutas de seguridad y planillas de ingreso y salidas del centro comercial. Se propuso por el defensor que la decisión de control posterior adoptada por el juez de control de garantías no era adecuada; sin embargo, como juez de conocimiento no tiene la facultad de examinar dicha decisión, ya que carece de competencia para revocar una decisión legalmente válida.
Esa atribución atentaría contra el principio de la seguridad jurídica. Además, no puede evaluar los informes y las actas del control respectivo, ya que esto implicaría entrar en contacto con la evidencia y podría contaminar su imparcialidad, especialmente cuando no es el momento oportuno para hacerlo, por lo que, admitió los documentos como prueba de la fiscalía. ii) Sobre la prueba de la defensa.
Sobre la inadmisión de la partida y el registro civil de matrimonio. Se presentaron en conjunto una serie de pruebas relacionadas con aspectos académicos, conductuales y antecedentes personales con el propósito de respaldar la reputación. Sin embargo, los principios fundamentales que rigen el proceso, como la presunción de inocencia Rad.
No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 9 y el principio del derecho penal de acto y no de autor, hacen que dichos documentos no cumplan con el principio de admisibilidad. 5.- DE LA APELACIÓN 5.1.- El representante de víctimas presentó recurso de apelación frente a la decisión de inadmitir el ingreso de las facturas y de excluir el audio de grabación presentado por la señora GLADYS MIRIAM GAITÁN. En primer lugar, en cuanto a las facturas indicó que, si bien en la solicitud de pruebas no se había indicado el número de ellas, es posible ejercer un control sobre dicha petición. Explicó que esas facturas corresponden a los años 2014 y 2015, y forman parte de los anexos del informe realizado por la contadora "NUBIA", quien fue decretada como uno de los testigos de la fiscalía, además, las partes conocen los elementos porque son parte de anexo de dicho informe.
Esas facturas formarán parte de la declaración de la contadora "NUBIA" y solo serán admitidas en relación a aquellas sobre las cuales ella se pronuncie. En segundo lugar, luego de mencionar algunos criterios jurisprudenciales, la grabación realizada por la señora GLADYS GAITÁN puede ser admitida sin necesidad de obtener la autorización previa del juez de control de garantías.
Esto se debe a que la señora GLADYS GAITÁN es testigo de la fiscalía y decidió entregar voluntariamente la grabación como evidencia. Es importante tener en cuenta que esta situación está permitida cuando la grabación es realizada por la víctima o por una persona interpuesta, lo que significa que la regla se extiende a aquellos que participan en la conversación. En este caso, se trata de una conversación entre la testigo y el acusado, lo cual la habilita para presentar la grabación de esa manera.
Rad. No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 10 5.2.- Por otro lado, el defensor recurrió la decisión de no admitir como prueba la partida y el registro civil de matrimonio y solicitó la exclusión de las minutas de seguridad y planillas de ingreso y salidas del centro comercial, que fueron admitidas como pruebas documentales de la fiscalía. En relación al primer punto, señaló que, aunque había agrupado los documentos dentro de su solicitud de pruebas relacionadas como "reputación", en cuanto a estos dos documentos en particular, había dejado en claro que su pertinencia radicaba en impugnar el hecho número 5° de la acusación. Dicho hecho afirmaba que su prohijado mantenía un vínculo matrimonial con la señora LUZ VIOLETA NEISA, lo cual es incorrecto, ya que está casado con la señora "DIANA".
Por lo tanto, solicitó su admisión como prueba. En cuanto al segundo -la negativa de exclusión de las minutas de seguridad y planillas de ingreso y salidas del centro comercial-, consideró que el juzgado cometió un error al afirmar que, debido al control de la actividad de investigación por parte del juez de control de garantías, no puede realizar un pronunciamiento de fondo, alegando conocimiento anticipado de la evidencia y riesgo de contaminación. Sin embargo, tales circunstancias no existen, ya que el juez solo debe estudiar el informe del 18 de agosto de 2016 -que fue rechazado-, y las actas de control previo y posterior.
Estos elementos habilitan al juez para examinar la solicitud y tomar una decisión de fondo. Aunque hubo un examen por parte del juez de control de garantías, este no fue "material", ya que el control posterior fue avalado incluso estando fuera del plazo legal, lo que lo convierte en un acto ilegal. El control previo a la búsqueda selectiva en bases de datos fue autorizado el 22 de julio de 2016, los documentos fueron recopilados por el investigador el 10 de agosto del mismo año, y el informe del investigador se presentó 8 días después. Rad.
No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 11 Esta actuación va en contra de las reglas del procedimiento, las cuales establecen que una vez concluida la labor, el investigador tiene un plazo de 12 horas para elaborar el informe, y una vez finalizada la actividad, el control de legalidad debe ejercerse dentro de las siguientes 36 horas.
Por lo tanto, el juez de control de garantías no puede flexibilizar o interpretar las normas, ya que en esa ocasión se indicó que, como el informe se presentó el 18 de agosto, ese día se completó la actividad y, en consecuencia, al haberse celebrado la audiencia el 19 de agosto, se habría cumplido con el plazo de 36 horas. En ese sentido, solicita que se tengan en cuenta los “elementos materiales probatorios”, refiriéndose a los soportes tenidos en cuenta en el control de garantías, y se excluyan las minutas de seguridad y los registros de entradas y salidas, debido a que la decisión del juez de control de garantías fue ilegal. 6.- DE LOS NO RECURRENTES 6.1.- La fiscalía respaldó la solicitud del representante de las víctimas, señalando que se había realizado una individualización de las facturas como medio de prueba, ya que se indicó que formaban parte del informe presentado por la contadora y correspondían a los años 2014 y 2015.
Además, la fiscalía solicitó la admisión como prueba del audio que fue grabado por uno de sus testigos, sin proporcionar argumentos adicionales. Por otro lado, solicitó la confirmación de la decisión de inadmitir las pruebas documentales presentadas por la defensa, argumentando que no guardaban relación con el objeto del proceso. 6.2.- El representante de la víctima se opuso a la solicitud del defensor de excluir las minutas de seguridad y los registros de entrada y salida, argumentando que si la segunda instancia examina estos elementos de Rad.
No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 12 prueba, se produciría una contaminación, ya que en el informe suscrito por el investigador se hacen manifestaciones relacionadas con el caso. 6.3.- El defensor cuestionó el recurso del representante de las víctimas en relación a la exclusión del audio, argumentando que la fiscalía estuvo de acuerdo con la decisión tomada.
Además, que dicha prueba vulnera el derecho a la intimidad del acusado, ya que fue obtenida por una persona que no es víctima en el proceso. Por lo tanto, solicitó confirmar la decisión. 6.4.- El representante del ministerio público solicitó que se mantenga la decisión de no admitir el grupo de facturas solicitadas debido a la vaguedad e indeterminación de la solicitud, lo que dificulta determinar cuáles se incorporarían al proceso.
Sobre admitir el audio que fue excluido, indicó que la decisión debe de confirmarse, pues se aportó nueva información jurisprudencial que no fue puesta en consideración del juez de primera instancia; además, no se cumplen con los presupuesto jurisprudenciales para que la prueba sea ingresada sin autorización del juez de control de garantías.
Por último, solicitó se revoque la decisión de ingresar las planillas de ingreso y minutas de seguridad, pues la parte interesada puede solicitar su exclusión en la audiencia preparatoria y presentar sus argumentos legales en contra de su admisión. 7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto.
Con el fin de resolver los aspectos tratados en el recurso interpuesto, esta sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial en Rad. No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 13 relación a la legitimidad del representante de víctimas para presentar recursos frente a la decisión de pruebas; la exclusión y el rechazo de la prueba, para, luego, ii) analizar lo que es objeto de alzada. 7.1- Se hará una relación de las reglas jurisprudenciales aplicables al caso. 7.1.1.- Sobre la legitimidad del representante de víctimas para impugnar las decisiones probatorias ha dicho pacíficamente la jurisprudencia penal: “Esta Sala de la Corte de tiempo atrás ha venido prohijando la intervención de las víctimas en desarrollo del proceso regido bajo las formas establecidas en la Ley 906 de 2004, en los términos concebidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-454 de 2006, por medio de la cual se introdujo dentro de la redacción del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, facultándola para hacer “solicitudes probatorias”, con la advertencia que tal habilitación se daba en “igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”9.
Es por esto por lo que también ha puntualizado que la facultad para solicitar pruebas y, por contera, para impugnar la decisión que resuelve sobre ellas, debe valorarse a partir de quienes tienen la potestad para intervenir en su práctica, de tal suerte que si la Fiscalía y la defensa son las únicas partes llamadas a cumplir tal finalidad, las víctimas no están legitimadas para recurrir respecto de las pruebas que no solicitó directamente o por intermedio de la Fiscalía en las oportunidades que tenía para ese cometido10.” 7.1.2.- En relación con la argumentación sobre la pertinencia de los documentos, que debe efectuarse en la audiencia preparatoria, se ha dicho: “Según lo indicado en los acápites precedentes, para la explicación de la pertinencia de los documentos deben considerarse aspectos como los siguientes: (i) el hecho jurídicamente relevante o el hecho indicador que se pretende demostrar;
(ii) el documento debe estar suficientemente identificado; (ii) si un documento contiene varios folios, está constituido por varios discos compactos, etcétera, debe hacerse la respectiva aclaración; (iii) si el documento contiene declaraciones, deben hacerse las precisiones referidas en los numerales 7.1.2.3 y 7.1.2.4; (iv) los documentos –como cualquier otra evidencia- son independientes del informe al cual fueron anexados por el investigador;
(v) debe 9 CSJ AP, 7 dic. 2011, rad. 35796. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 6 de marzo de 2013, rad. 40330, reiterado en sentencia del 14 de julio de 2021, rad. 59254. Rad. No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 14 tenerse en cuenta el concepto de mejor evidencia, analizado en el numeral 7.1.1.2; y (vi) la parte debe tener suficiente claridad sobre “qué es” el documento, según su teoría del caso, y cuál es la relación –directa o indirecta- con los hechos jurídicamente relevantes, pues solo así podrá explicar de manera sucinta y clara su pertinencia”11. 7.1.3.- Respecto a la procedencia del recurso de apelación sobre la decisión que decide la exclusión y rechazo de la prueba, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “Quiere decir lo anterior que la apelación no es procedente frente al auto que decreta la práctica de medios de convicción, por cuanto «para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación».
(CSJ AP4812-2016, rad. 47469). De igual manera, en esta última decisión, se determinó que, respecto del proveído que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral, conforme al artículo 177, numeral 5, ibidem –prueba ilícita-, se admite la apelación con independencia de su sentido –sea que niegue o acceda-. Las anteriores reglas han sido morigeradas por esta Corporación de acuerdo a la dinámica de los casos concretos que se presentan en el sistema adversarial.
Por ello, se ha reiterado que los criterios analizados deben aplicarse dentro del contexto de las garantías del debido proceso probatorio, razón por la que se ratificó que «contra la decisión de admitir una prueba no procede la apelación, salvo que se esté discutiendo la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la exclusión o el rechazo» (CSJ AP948- 2018, rad. 51882;
CSJ AP1465-2018, rad. 52320; CSJ AP3018-2018; CSJ AP2218-2018, rad. 52051; CSJ AP384-2018, rad. 51917, entre otras)”12. - negrilla fuera de texto- En el mismo sentido, ha indicado: “…sólo cuando se trata de exclusión probatoria por ilicitud del medio, sea que se haya decretado o no la prueba, procede el recurso de apelación, pues en esos eventos se trata de determinar la configuración de una violación a derechos fundamentales”13. -negrilla fuera de texto- 7.1.4.- Sobre la prueba ilícita y la prueba ilegal se ha dicho: “Cabe precisar que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2018, rad. 51882. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP1403-2019, rad. 54776, reiterado en AP441-2023, rad. 62512. 13 Al respecto véase decisiones como CSJ AP1319-2018, rad. 52345, reiterada en el AP234-2020, rad. 57865 del 16 de septiembre de 2020, reiterada en rad. 60130 del 17 de noviembre de 2021.
Rad. No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 15 Por su parte, la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley”14. 7.2.- Se debe de determinar i) si en este caso el representante de víctimas tiene legitimidad para apelar la decisión de pruebas y, de ser positiva la respuesta, resolver sobre el tema objeto de discusión; ii) si es procedente el recurso de apelación frente a la decisión que niega exclusión por ilegalidad de los actos de investigación; y iii) si la prueba documental solicitada por la defensa es pertinente. i) Sobre las solicitudes del representante de víctimas. a) La legitimidad del recurso respecto de las grabaciones.
De lo actuado en la audiencia por este interviniente, luego que la fiscalía realizara sus solicitudes probatorias, fue concedido el turno al representante de víctimas para que solicitara directamente la práctica de pruebas, lo cual hizo de la siguiente forma: “Acompaña la solicitud probatoria realizada por la señora fiscal, en el sentido que para el suscrito cumplió con la carga de pertenencia, como carga positiva a la solicitud que tienen que hacer, solamente su señoría para ser muy concreto voy a hacer referencia a dos testigos.
Ello es la señora MARIANA STERLING y la señora GLADYS GAITÁN. Inicio refiriéndome a la señora MARIANA STERLING, además de la pertinencia que ya indicó la señora fiscal hay otra vía de pertenencia de este testimonio y es frente a la credibilidad de los testigos que posiblemente solicitará la defensa, ello si deciden renunciar a su derecho constitucional de guardar silencio y es frente a la credibilidad del señor ANDRÉS CARVAJAL y el señor ANDRÉS VILLALOBOS procesados dentro de esta causa.
Entonces además de la pertinencia que señaló la señora fiscal la señora MARIANA podrá contarle al despacho porque la credibilidad de estas dos personas debe de ser analizada con mayor profundidad y en que eventos que manifestaciones le indicaron a ella no son ciertas, son falsas según el testimonio de la señora MARIANA. Además de ello su señoría, con la señora MARIANA STERLING solicita la representación de víctimas se decrete también con el fin de que sean incorporadas las facturas de la mercancía que son anexos al análisis contable de la contadora NUBIA, pero que además la señora MARIANA STERLING referirá cada una de estas facturas que fueron objeto del descubrimiento probatorio, dónde se ubicaban en el local comercial, a que personas se las compraban, cuál era el valor frente al cual adquirían dicho producto y cuál era el valor de venta de determinado producto de las múltiples facturas que se realizó el descubrimiento probatorio, ello como ya lo refería 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 17 de noviembre ded 2021, rad. 60130.
Rad. No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 16 su señoría, ello también fue base esta documentación para el informe contable de la contadora NUBIA que también es solicitud probatoria de la fiscalía. Y el segundo punto es frente a la señora GLADYS GAITÁN que también tiene una doble vía de pertinencia, las ya mencionadas por la señora fiscal y la credibilidad de igual forma del señor ANDRÉS CARVAJAL y el señor VILLALOBOS, en el caso de que ellos renuncien a su derecho constitucional de guardar silencio y rindan su declaración frente al despacho, en las sesiones de juicio oral correspondientes.
En ese sentido es la solicitud de la representación de víctimas, acompañando cada uno de los argumentos de la señora fiscal”15. Como se observa, el representante de víctimas hizo alusión a los testimonios de las señoras GLADYS GAITÁN y MARIANA STERLING; además, a la incorporación de las “facturas de la mercancía” como prueba documental; pero, no hizo mención alguna al audio grabado por la señora GLADYS MIRIAM GAITÁN el 27 de noviembre de 2015, que fue solicitado por la fiscalía como medio probatorio.
La apelación la interpuso frente a la negativa de estas dos últimas pruebas: las facturas y el audio, por lo que no concurre en este interés o legitimidad para recurrir la decisión sobre el audio arriba señalado, por lo que se abstendrá la sala de resolver frente ese medio. b) Sobre las facturas como pruebas documentales. De acuerdo con la jurisprudencia expuesta en el aparte 7.1.2., quien solicite pruebas de carácter documental tiene la carga de exponer lo que es cada documento, de qué clase se trata, lo que pretende demostrar, entre otros aspectos –art. 381 C.P.P.-, en orden a que se pueda establecer su pertinencia, utilidad y, por ende, su admisibilidad.
Sobre estas pruebas documentales, únicamente se mencionó que se trataba de facturas de mercancía y que formaban parte de un informe contable; sin embargo, no se proporcionó la información respecto de los diversos items que debe abarcar la solicitud probatoria, para que, en forma individual se especificaron estas en su contenido, procedencia, autenticidad, originalidad, y demás información que haría 15 Audiencia del 2 de febrero de 2023, récord: 01:06:53.
Rad. No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 17 viable el estudio propuesto de admisibilidad, de acuerdo con la ley para ser ingresadas a juicio. Al respecto La misma falencia presentó la solicitud de la fiscalía, quien al respecto dijo: “Con este testimonio se pretende incorporar las facturas de bienes o elementos que se encontraban en el local L1 303 y los cuales fueron hurtados, su señoría. Estos elementos se encontraban ahí en ese inmueble, su señoría, y son los que se encontraban o se encuentran relacionados como del inventario de las personas víctimas, en este caso el señor Sterling, durante los años 2014 y 2015.
Con estos elementos se pretende acreditar la existencia de esos elementos en ese local comercial y que fueran sacados abruptamente y bajo vías de hecho que se encontraba ocupado por la señora Sterling y su familia"16. Como se observa, no se menciona nada acerca de la naturaleza, contenido, procedencia, si se trata de facturas de venta o de compra, numeración, cantidad, originalidad, autenticidad, quién las expide, ni se especifica el objeto de la transacción y valor que contienen.
Tal indeterminación y vacío argumentativo respecto de dicho material probatorio hace que la decisión tomada por el juzgado se ajuste a derecho y, por ende, deba confirmarse. ii) Sobre las solicitudes de la defensa. a) La decisión que niega exclusión por ilegalidad de los actos de investigación. Sobre este punto, el recurrente solicitó la exclusión de las minutas de seguridad y planillas de ingreso y salidas del centro comercial, y argumenta ello ante la imposibilidad de la defensa de asistir a la diligencia de control posterior a búsqueda selectiva en bases de datos realizada por el juzgado de control de garantías; además de la interpretación errada de ese juzgado para validar el acto de 16 Audiencia récord: 00:23:41 Rad.
No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 18 investigación de la fiscalía, porque se sobrepasó el término otorgado por el artículo 244 del C.P.P. para el control de legalidad. De acuerdo con tal postulación, la solicitud de “exclusión”, en realidad se contrae a una discusión de orden legal, no de una situación propia de la prueba ilícita, porque refiere directamente a irregularidades en la obtención o producción de los medios en sede de control de garantías, lo que en el procedimiento penal se regula conforme lo establece el artículo 360 del C.P.P., de tal forma que, según la jurisprudencia, al ser un asunto de ilegalidad no se activa la segunda instancia, pues esta solo se da cuando se trata de discusión de prueba ilícita, según la jurisprudencia traída a esta -7.1.3/7.1.4-.
Por ende, la sala se abstendrá de realizar un pronunciamiento de fondo sobre este asunto. b) Sobre la prueba documental –la partida y el registro civil de matrimonio-. Esta prueba fue solicitada de la siguiente manera: “La partida de matrimonio y el registro civil tienen un mismo objetivo, y es desvirtuar el hecho número quinto del escrito del escrito de acusación, pues para la fecha de los hechos se demostrará con estos documentos que desde el año 1999 y para la fecha de los hechos el señor JORGE VILLALOBOS, mi cliente, había contraído matrimonio con la señora DIANA GARCIA, documentos con los cuales se desvirtúa la afirmación realizada por el ente acusador en el hecho número cinco y esa es la pertinencia de los documentos frente a los hechos materia de acusación y es que el señor JORGE VILLALOBOS las nupcias que tenía no era con la persona señalada en ese hecho número quinto sino con la señora DIANA GARCÍA”17.
Si bien, aunque en el numeral 5° de la exposición de hechos de la acusación se menciona al procesado como esposo de LUZ VIOLET NEISA, ese aspecto no guarda relación con los hechos jurídicamente relevantes. No se está juzgando al procesado por ese hecho en particular por lo que ese no es el objeto de prueba; estos documentos no hacen más o menos probables la ocurrencia de los hechos. 17 Audiencia del 2 de febrero de 2023, récord: 01:26:00 Rad.
No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 19 La pertinencia de esta prueba se limita a demostrar las relaciones del procesado, las cuales no son relevantes para el caso, pues no son el verdadero tema de prueba. Por lo tanto, se confirmará la decisión de inadmitirlas.
Finalmente, es preciso indicar al juzgado que en el trámite de los recursos de alzada le corresponde la transcripción de aquello que es objeto de controversia –decisión y recursos-, tal y como lo disponen los artículos 146, numeral 3°, 163 y 165 del C.P.P., reiterado por la Circular No. 001 de 17 de julio de 2013 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; por consiguiente, se insta al juzgado de conocimiento para que en próximas oportunidades, realice la reproducción física tanto de las decisiones como de los argumentos esgrimidos oralmente por los apelantes, más cuando aquella actuación es requerida, como en esta oportunidad se hizo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,
RESUELVE
PRIMERO. - Abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima sobre la incorporación del audio; y el recurso de la apelación de la defensa respecto de la exclusión de las minutas de seguridad y planillas de ingreso y salidas del centro comercial, de conformidad con lo aquí expuesto. SEGUNDO.-Confirmar el auto del 1° de junio de 2023, proferido por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual negó como prueba documental la incorporación de unas “facturas” y la partida y el registro civil de matrimonio del acusado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Rad.
No. 110016000 023 2016 00010 02 P/ JORGE ALBERTO VILLALOBOS HERRERA Apelación auto decreto de pruebas. 20 TERCERO.- Devuélvase la actuación al juzgado de origen para que continúe con el trámite legal. CUARTO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE Rad_2016_00010 HERMENS DARIO LARA ACUÑA 201600010 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Valeria R./H.Lara.