73001.60.00.450.2022.01685.01 -NI.74574 · Tribunal de Ibagué

1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL IBAGUÉ Proceso: Segunda Instancia Radicado: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I.: 74574 Contra: DAVID SANTIAGO NÚÑEZ MUÑOZ. Delito: Hurto calificado. Víctima: J.E.L.P. (Menor) Procedimiento Especial Abreviado -Ley 1826 de 2017. Allanamiento. MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante acta número 1252 Ibagué, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué - Tolima, de fecha nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023), mediante la cual se condenó a DAVID SANTIAGO NÚÑEZ MUÑOZ, por la conducta punible de hurto calificado donde resultó afectado el patrimonio económico del menor J.E.L.P. SUPUESTOS FÁCTICOS 2 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz.

D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 2 Los hechos jurídicamente relevantes que surgen de la actuación son los siguientes: “El día 29 de junio de 2022, siendo aproximadamente las 16:15 horas por el sector de la iglesia del barrio Boquerón el menor de iniciales J.E.L.P. fue abordado por DAVID SANTIAGO NÚÑEZ MUÑOZ, quien le exhibió un arma blanca tipo cuchillo con el que logró despojarlo de un celular y una chaqueta impermeable, los cuales fueron avaluados en la suma de $190.000 mil pesos, motivo por el cual fue capturado en situación de flagrancia y judicializado en los términos de ley.” ACTUACIÓN PROCESAL Audiencia Preliminar1: Esta tuvo lugar el día 30 de junio de 2022 ante el Juez Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué - Tolima, en la que se legalizó la captura del procesado, se le corrió traslado del escrito de acusación, momento procesal en el que el imputado aceptó el cargo, siéndole impuesta medida de aseguramiento en centro carcelario.

La Fiscalía 16° del grupo de flagrancias, el 01 de julio de 2022 en el escrito de acusación2 atribuyó en contra del citado procesado el punible de hurto calificado, tipificado en los artículos 239 y 240 inciso 1° por ejercer violencia sobre las personas, cuyo conocimiento3 le correspondió al Juzgado Doce (12) Penal municipal con Funciones de Conocimiento de 1 Ver folio 1 al 3.

Archivo 05. ActaAudienciaConcentrada. Carpeta. ProcesoAceptaciónCargos. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 2 Ver folio 1 al 16. Archivo 04. EscritoAcusación. Carpeta. ProcesoAceptaciónCargos. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 3 Ver folio 1 al 2. Archivo 005. AutoAvocaConocimiento. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 3 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz.

D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 3 Ibagué, despacho que fijó fecha para la audiencia de verificación del allanamiento para mayo siguiente. Audiencia Verificación de Allanamiento: El 25 de mayo de 2023 se celebró la audiencia de verificación del allanamiento4 en la que el acusado se ratificó en la aceptación del cargo que con el traslado del escrito de acusación se había materializado.

Acto seguido se adelantó lo concerniente a la audiencia del artículo 447 del CPP en la que la defensa solicitó como pretensión principal la libertad condicional de que trata el artículo 64 del CP y como subsidiaria la prisión domiciliaria del artículo 38G teniendo en cuenta el tiempo que lleva de detención y la pena finalmente a imponer en virtud del allanamiento y la reparación integral.

Traslado de la Sentencia. La notificación5 del fallo condenatorio fue realizada el 8 de junio de 2023, el cual fuera apelado por la defensa del sentenciado, no obstante, esta Colegiatura mediante Auto6 del 17 de julio avante aprobado a través del acta No. 932 declaró la nulidad de lo actuado para que el Juez de primera instancia volviera a proferir una nueva sentencia atendiendo la solicitud de libertad condicional que la defensa elevó en la audiencia 4 Ver folio 1 al 6.

Archivo 021. ActaAudienciaVerificaciónDeAllanamiento. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 5 Ver folio 1 al 5. Archivo 023. OficiosNotificanTrasladoSentencia. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 6 Ver folio 1 al 12. Archivo 04. AutoSegundaInstancia. Cuaderno 02Segunda instancia. Expediente Electrónico. 4 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz.

D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 4 del artículo 447 del CPP, la que no fue objeto de pronunciamiento. Finalmente, el funcionario atendiendo lo anterior, profirió nuevamente la sentencia7 el pasado 9 de agosto hogaño, misma que fuere apelada por el defensor público.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia8 del nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo de los medios de conocimiento incorporados en la audiencia de verificación del allanamiento, llegó a la conclusión de que la conducta que atentó contra el patrimonio económico existió y el responsable fue DAVID SANTIAGO NÚÑEZ MUÑOZ.

A tal conclusión llegó, después de analizar los elementos materiales de prueba que le fueron aportados a la actuación, los que refrendó con la manifestación de aceptación de responsabilidad por parte del acusado, que dio certeza de que éste de manera violenta se apoderó de un celular y una chaqueta del menor víctima, motivo por el cual, lo condenó a la pena de 15 meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. 7 Ver folio 1 al 13.

Archivo 041. SentenciaCondenatoriaTraslado09-08-2023. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 8 Ver folio 1 al 13. Archivo 041. SentenciaCondenatoriaTraslado09-08-2023. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 5 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 5 Frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria las negó por expresa prohibición legal, esto debido a que el punible de hurto calificado se encuentra excluido de estos beneficios por así disponerlo el artículo 68A del código penal.

No obstante, le concedió la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38G debido a que, desde su captura del 29 de junio de 2022 hasta el 09 de agosto de 2023, fecha de la sentencia, llevaba en detención 13 meses, 9 días, tiempo que supera la mitad de la pena finalmente impuesta. Consecuencialmente, frente a la petición de libertad condicional la negó por cuanto, si bien cumple con el primer requisito objetivo del artículo 64 del CP, esto es, el cumplimiento de la pena por más de las tres quintas partes no allegó la cartilla biográfica del detenido para efectos de establecer el adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario, de que trata el segundo requisito, lo que hace inviable la concesión de este beneficio.

Decisión que fue objeto de apelación por el defensor del sentenciado. EL RECURSO DE APELACIÓN Recurrente. Inconforme con esta decisión, el defensor del sentenciado de forma escrita y dentro del término legal sustentó el recurso de 6 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 6 apelación9, con miras a que se revoque la sentencia y en su lugar, se le conceda la libertad a su prohijado, fundamentado básicamente en los siguientes planteamientos:  El juez de primera instancia cometió errores en la dosificación de la pena que lo llevaron a vulnerar el principio de non bis in ídem, al imputar dos circunstancias de agravación sobre la misma situación fáctica, lo que lo llevó a establecer una pena mayor dentro del primer cuarto punitivo de movilidad, y a no reconocer la máxima rebaja de la pena por virtud de la reparación integral a la víctima.  El sentenciado reunió los requisitos para que le sea otorgada la libertad condicional, pues ya cumplió las 3/5 partes de la sanción impuesta, presentó arraigo familiar y social como se advierten de las pruebas aportadas por la defensa, reparó a la víctima y además la Fiscalía ni el INPEC allegaron certificación sobre el mal comportamiento de este en el establecimiento penitenciario.  El fallador violó el principio de proporcionalidad al establecer una caución prendaria excesiva sin tener en cuenta la capacidad económica del sentenciado, quien es un vendedor ambulante, que se encuentra privado de la libertad y quien además residía en una zona de estrato 1 como se advierte del recibo de energía allegado. 9 Ver folio 1 al 14.

Archivo 047RecursoDeApelación. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 7 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 7 Sujetos procesales no recurrentes: Obra constancia secretarial10 que los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio frente al recurso de apelación interpuesto por la defensa.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce (12) Penal Municipal con funciones de conocimiento de Ibagué - Tolima.

Atendiendo el principio de legalidad y del análisis minucioso a lo acontecido durante todo el proceso, desde la etapa preliminar hasta la verificación del allanamiento y posterior traslado de la decisión, se pudo constatar que se han respetado las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de quienes participaron, además de que el censor no elevó ninguna solicitud de nulidad, por lo que se debe proceder a resolver la alzada, teniendo en cuenta solamente lo que fue objeto de reproche, en virtud del principio 10 Ver folio 1.

Archivo 052. VenceTérminoNoRecurrentes. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 8 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 8 de limitación11 que regula la actuación jurisdiccional de esta Colegiatura.

PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en establecer, si debe ajustar la pena y la caución prendaria por los presuntos errores que vislumbra la defensa y en consecuencia concederse la libertad plena o condicional del sentenciado: o si, por el contrario, no se avizoran y debe confirmarse la decisión por ajustarse a derecho. PRESUPUESTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES.

Resulta pertinente mencionar que DAVID SANTIAGO NÚÑEZ MUÑOZ, aceptó el cargo que el ente acusador le endilgó por vía de allanamiento, lo cual materializó en presencia del juez de conocimiento, por lo que se encuentra acreditada la existencia y materialidad de la conducta punible de hurto calificado y la responsabilidad del procesado en la comisión de ésta, por lo que el punto toral del asunto radica en tres temáticas, (i) la relacionada con la dosificación de la pena, (ii) sobre la concesión de la libertad plena o la condicional y (iii) sobre el monto de la caución prendaria para el otorgamiento de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38G del código penal.

Frente a la primera, el Alto Tribunal en providencia12, puntualizó: 11 CSJ. AP4423-2019. Radicación No. 48887 del 2 de octubre de 2019. MP. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya (….) la segunda instancia se rige por el principio de limitación, en virtud del cual el ad quem se ha pronunciar de únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en su recurso y aquellos que estén inescindiblemente vinculados con los mismos 12 CSJ.

SP511-2018 (47489) del 28 de febrero de 2018. MP. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. 9 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 9 El artículo 3º del Código Penal de 2000 establece que la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

De la jurisprudencia de la Corte se verifica que para ajustar la sanción principal o accesoria a la garantía fundamental a la legalidad de la pena (artículo 2913 de la Constitución Política), el Tribunal o la Sala de Casación Penal, según sea el caso, debe ceñirse proporcionalmente a los criterios que no sean objeto de modificación, revocación o invalidación. (Ver, entre otras providencias, SP 26 Feb. 2014, Rad. 41265;

SP 9 Abr. 2014, Rad. 43255; SP 14 Jun. 2017, Rad. 44197)14. Adicionalmente, el artículo 59 ídem, establece que toda sentencia deberá contener una fundamentación “explícita” sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena. La Corte tiene sentando15 que “al sentenciador no le es dable escoger arbitrariamente un monto que bien le parezca para sancionar.

(…). Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de pena. Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP 24.07.2013, rad. 41.041), a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos.

En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado. Así como un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento en el ámbito legislativo deviene en inconstitucional (CSJ SP 27.02.2013, rad. 33.254), esta misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos”.

(En similar sentido, en el que la Corte decide casar por carencia de motivación en la individualización de la pena, pueden verse SP, Feb. 12 de 2014, Rad. 30183; SP, Sep. 16 de 2015, Rad. 46485; SP, Sep. 23 de 2015, Rad. 38076; y SP, Feb. 15 de 2017, Rad. 47.400 entre otras). 13 “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”. 14 Esta línea de pensamiento también pude evidenciarse en CSJ SP 20 Mar. 2016, Rad. 44443;

SP 1º Jun. 2016, Rad. 47079; SP 10 Ago. 2016, Rad. 48223; SP 3 May. 2017, Rad. 45680; SP 24 May. 2017, Rad. 45750; SP 23 Ago. 2017, Rad. 45920, entre otras decisiones, en las que la Corte se ha visto avocada a corregir las penas accesorias. 15 SP, Jun. 24 de 2015, Rad. 40382. 10 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado.

Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 10 Respecto de la libertad condicional, la Corte16 precisó: Los subrogados penales son mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad que se conceden a los condenados, siempre y cuando cumplan, de forma concurrente, los requisitos objetivos y subjetivos establecidos en la ley.

Para lo que a este asunto interesa, uno de esos mecanismos es la libertad condicional, instituto que brinda la oportunidad al sentenciado privado de la libertad (en establecimiento carcelario o en prisión domiciliaria) de recobrarla antes del cumplimiento total de la pena intramural impuesta en la sentencia, sin que ello signifique la modificación de su duración, menos su extinción. Es decir, repítase, previo el cumplimiento de todos los presupuestos legales, la figura en comento permite al condenado cumplir la pena privativa de la libertad por fuera del sitio de reclusión bajo ciertas obligaciones, restricciones o condiciones, so pena de su revocatoria, en una especie de libertad a prueba.

Conforme a la jurisprudencia constitucional, la libertad condicional posee un doble carácter: (i) moral, en cuanto estimula positivamente al condenado que ha dado verdadera muestra de readaptación y enmienda y, (ii) social, pues motiva a la restante población carcelaria a seguir su ejemplo, con lo cual se logra la finalidad rehabilitadora de la pena.

La posibilidad de obtener la libertad mediante el pago de una caución ha sido acogida por la mayoría de las legislaciones penales. La mayor 16 CSJ. AP3348-2022 (61616) del 27 de julio de 2022. MP. Dr. Fabio Ospitia Garzón. 17 Sentencia C-039-03 del 28 de enero de 2003. MP. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz.

D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 11 dificultad en la aplicación de esta figura es la definición de los criterios para determinar el monto de la caución por parte del juez con el fin de que ésta sea proporcional, es decir, no excesiva ni extremadamente baja en las circunstancias de cada caso (…) En Colombia, los criterios escogidos por el legislador fueron la condición económica del procesado y la gravedad de la conducta punible (artículo 369 de la Ley 600 de 2000).

Estos parámetros buscan que a mayor gravedad del delito investigado, mayor monto tenga la caución, pero, en sentido contrario, cuando la conducta punible investigada es de menor entidad entonces la caución también ha de ser menor. La gravedad de la conducta depende de varios elementos, como la importancia del bien jurídico tutelado por el tipo penal, las circunstancias en que ésta fue realizada, la pena establecida por el legislador y la magnitud del daño ocasionado.

Por ejemplo, los delitos relativos al narcotráfico, si bien no comprometen directamente la vida y la libertad, son especialmente graves a la luz de estos elementos. No obstante, la gravedad de la conducta punible no es el único criterio que el legislador ha establecido para guiar al juez. El segundo parámetro es la condición económica del procesado de tal manera que a mayor capacidad económica, más elevado sea el monto de la caución, sin exceder el máximo fijado en la ley.

En sentido inverso, si las condiciones económicas del procesado son las de una persona pobre, violaría el principio de proporcionalidad fijar una caución que excede su capacidad económica. La coexistencia de criterios plantea el problema de cómo se han de armonizar en cada caso cuando ambos parecen enfrentados. En efecto, puede suceder que una persona de escasos recursos sea investigada por una conducta punible muy grave, como el homicidio, o, por el contrario, que una persona adinerada sea investigada por un delito de menor gravedad relativa.

En esas circunstancias, corresponde al juez penal ponderar en cada caso concreto los criterios sin darle prevalencia a uno sobre el otro, sino tratando de armonizarlos. Dicha armonización ha de apuntar al logro de los fines de la caución, v.gr. asegurar que quien será dejado en libertad regrese a afrontar, si fuere el caso, el proceso; garantizar el pago de una eventual indemnización; y permitir el goce inmediato de la libertad provisional sin esperar a que la providencia correspondiente quede en firme.

Por esta razón, sería desproporcionadamente baja una caución que no propenda por tales fines en el caso concreto y sería desproporcionadamente elevada una caución que impida de manera absoluta, dadas las 12 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 12 condiciones económicas del procesado, el goce efectivo de la libertad provisional.

CASO CONCRETO. La defensa como primer disenso, señala que el Juez de conocimiento vulneró el principio de non bis in ídem al considerar dos circunstancias de agravación no imputadas que le permitieron partir de una pena de prisión mayor a la mínima dentro de la señalada para el primer cuarto punitivo de movilidad. Postura que para esta Colegiatura no es de recibo por cuanto el juez de primera instancia, atendiendo los criterios legales del artículo 61 del CP decidió no partir de la pena mínima del primer cuarto de movilidad señalando que la conducta fue grave porque puso en riesgo la salud y la vida del menor J.E.L.P. lo cual no representa una doble incriminación como lo aduce el censor, pues el delito de hurto endilgado y aceptado por Núñez Muñoz, si bien contempla como circunstancia de agravación la violencia que se ejerce sobre una persona en ningún momento contempla una relacionada con la calidad de la víctima, lo que para el juzgador representa una mayor gravedad de la conducta y en sí, un mayor reproche penal.

Sin duda el actuar del enjuiciado en este caso, representa un mayor reproche penal, merece un castigo ejemplar, que no permite que se parta de la pena mínima, pues basta con observar la entrevista18 del 29 de junio de 2022 al adolescente 18 Ver folio 29 al 30. Archivo 018. ElementosMaterialesProbatoriosFiscalía. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 13 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz.

D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 13 de iniciales J.E.L.P. para llegar a la conclusión que el sentenciado se aprovechó de la edad de la víctima, la abordó con un cuchillo por la espalda para despojarlo de sus pertenencias, causando temor al mismo y con el ingrediente de que este mismo sujeto ya le había hurtado con anterioridad una chaqueta, el buso del colegio y el bolso con los cuadernos. De suerte, que no le asiste razón a la defensa porque en el caso de marras el funcionario judicial aumentó la pena, bajo la autonomía que tiene, pero sin sobrepasar los límites que el legislador y la jurisprudencia le imponen a la hora de individualizar la pena, como lo tiene decantado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia19 en los siguientes términos: En ese horizonte, una vez aplicados los criterios dosimétricos cuantitativos descritos en los cánones 60 y 61 -incisos 1 y 2- ibidem, el fallador está obligado a ofrecer una justificación exacta o explícita para la determinación de una específica pena, propósito en el que los parámetros señalados en los incisos 3 y 4 de la última norma mencionada brindan el contexto en el que ha de tener en cuenta el juzgador para graduar la sanción. En efecto, de acuerdo con dichas disposiciones, en ese ejercicio, el sentenciador está impelido a ponderar los siguientes aspectos: «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto».

Así mismo, tratándose de conductas que no alcanzaron la consumación, sino que se quedaron en la tentativa se deberá considerar «el mayor o menor grado de aproximación al momento 19 CSJ. SP211-2023 (58511) del 7 de junio de 2023. MP. Dra. Myriam Ávila Roldán. 14 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado.

Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 14 consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda». Ahora bien, la motivación que se espera de la pena no encuentra realización en la mera enunciación o invocación genérica de tales criterios.

Al respecto, ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, de forma homogénea, que es obligatorio expresar, conforme a esos lineamientos básicos, en clave de proporcionalidad y con miras a la efectiva satisfacción de los fines de la pena -consagrados en el precepto 4 ejusdem-, las razones que, caso a caso, expliquen la necesidad de tasarla en una específica cantidad, máxime cuando se pretende intensificar la sanción por encima del mínimo del cuarto seleccionado.

En ese sentido, en sentencia CSJ SP918-2016, rad. 46647, esta Corporación discernió de la forma como sigue: [El] debido proceso sancionatorio está integrado por el respeto del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, el seguimiento de los lineamientos legales para la individualización de la sanción y el acatamiento del deber de motivar suficientemente el procedimiento de dosificación e imposición de la pena.

Si se desconoce alguno de estos componentes, la fijación de la consecuencia punitiva se torna arbitraria. (…) En reciente decisión (CSJ SP 24.06.2015, rad. 40.382), la Sala rechazó enérgicamente la práctica judicial consistente individualizar inmotivadamente las sanciones penales. En dicha oportunidad clarificó que los jueces carecen de discrecionalidad para estimar a su arbitrio el monto de pena a imponer.

Ello, por cuanto existen parámetros legales para individualizar las sanciones (arts. 59 y 61 inc. 3º CP), los cuales han de aplicarse motivadamente de cara al asunto particular, con la debida concreción de los fines de la pena establecidos en el art. 4º del CP. La simple enunciación o la mera alusión a dichos criterios, sin la debida articulación y análisis con el caso en concreto, en nada satisfacen el deber de motivar la individualización de la sanción penal.

Por el contrario, implican un reprochable proceder que pretende encubrir el arbitrio del funcionario bajo la apariencia de una supuesta motivación que, en verdad, es inexistente (subrayado ajeno al texto). (…) Como lo ha venido precisando la Sala, la adecuada motivación del proceso de dosificación punitiva es un elemento toral para predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena.

El sistema punitivo adoptado por el Código Penal colombiano concibe un 15 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 15 proceso de tasación que parte de montos mínimos de sanción prefijados legislativamente, como expresión de compensación (general y abstracta) del injusto culpable.

Así mismo establece límites máximos que el juez no puede sobrepasar, so pena de violar la legalidad y desconocer la prohibición de exceso. Dentro de tal margen de apreciación reglado, al sentenciador no le es dable escoger a su discreción un monto que bien le parezca para sancionar. No. Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de pena.

Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP 24.07.2013, rad. 41.041), a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos. En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado.

Así como un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento en el ámbito legislativo deviene en inconstitucional (CSJ SP 27.02.2013, rad. 33.254), esta misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos. La motivación del proceso de individualización de la pena —en lo cuantitativo y lo cualitativo— no puede desarrollarse de cualquier manera.

La fundamentación explícita de que trata el art. 59 del CP ha de abordar los criterios a ponderar, establecidos en el art. 61 incisos 3º y 4º ídem. La simple transcripción de éstos, sin un concreto razonamiento probatorio que los articule con el asunto sub júdice es del todo insuficiente. Como también se ofrece incompleta una motivación carente de conexión con las funciones que la pena ha de cumplir en el asunto particular.

Se trata, pues, del ejercicio de una discrecionalidad reglada, que pone freno a cualquier conato de arbitrariedad judicial, garantiza el ejercicio defensivo, protege los intereses de las víctimas y salvaguarda el debido proceso sancionatorio. De conformidad con el precedente en cita, no cabe duda de que el funcionario no solo enunció los criterios señalados en el artículo 61 del CP para aumentar la pena de prisión, sino que ofreció las razones del porqué no partió del mínimo del cuarto de movilidad y no es otra diferente que la mayor gravedad de 16 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz.

D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 16 la conducta que representó ejecutarla en un menor de edad, de allí que la pena se mantiene. Consecuencialmente, el defensor hace una crítica a la rebaja del 50% reconocida por virtud de la indemnización integral en el sentido que debió otorgarse la máxima permitida en el artículo 269 del CP, teniendo en cuenta que su prohijado siempre estuvo dispuesto a reparar a la víctima la cual no pudo ser ubicada por lo que le tocó solicitar el apoyo a la Defensoría del Pueblo para que a través de un perito se estableciera el monto de la indemnización. Postura que resulta inconsistente, toda vez que la fecha en que se hizo la consignación - depósitos judiciales-20 data del 04 de mayo de 2023, esto es, 10 meses después de ocurridos los hechos de hurto y 5 meses después de la entrega del informe21 No. 2022-4572-1 presentado por los investigadores de la Defensoría del Pueblo, lo cual significa que la intención de reparar por parte del sentenciado no fue tan pronta como lo asegura la defensa y se aproximó más a la fecha de proferimiento de la sentencia. Ciertamente, el tiempo y el momento procesal en que se materializa la reparación integral a la víctima son factores predominantes a la hora de ponderar el porcentaje que debe reconocer el Juez como rebaja punitiva, esto es, entre la mitad 20 Ver folio 12.

Archivo 017. ElementosMaterialesProbatoriosDefensa. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 21 Ver folio 1 al 11. Archivo 017. ElementosMaterialesProbatoriosDefensa. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 17 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 17 y las tres cuartas partes (50% al 75%), como lo tiene ponderando el Alto Tribunal22 en los siguientes términos: El artículo 269 del Código sustantivo establece que el juez disminuirá las penas señaladas para los delitos previstos en los capítulos anteriores -aquellos contra el patrimonio económico23-, de la mitad a las tres cuartas partes, «si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado».

En relación con el punto, la jurisprudencia ha manifestado que el funcionario de conocimiento tiene la facultad de determinar la cuantía del descuento -que no se traduce en arbitrariedad-, en la medida en que le asiste la obligación de argumentar con solidez probatoria y jurídica el quantum a reconocer –entre la mitad y las tres cuartas partes-, dependiendo del momento en el que se haya materializado la indemnización y del sujeto de quien surgió la voluntad de hacerla (Cfr. CSJ SP 26 jun. 2013, rad. 40243).

El antecedente jurisprudencial ut supra fue el que precisamente tuvo en cuenta el fallador de primera instancia para reconocer solo la mitad de la rebaja contenida en el artículo 269 del CP, toda vez que se dio en un tiempo muy posterior a los hechos y al traslado del escrito de acusación, de allí que no le asista razón a la defensa por no acreditarse esa intención rauda de reparar por parte de su prohijado en favor de la víctima, lo que permite confirmar la decisión en ese sentido.

La defensa como segundo disenso, cuestiona la decisión que negó la libertad condicional de su patrocinado, en tanto 22 CSJ. SP8130-2017 (49689) del 7 de junio de 2017. MP. Dr. Eyder Patiño Cabrera. 23 La Corte, en CSJ SP 11 feb. 2015, rad. 42724, precisó que también tiene aplicación para el delito de hurto por medios informáticos y semejantes, previsto en el artículo 269I, toda vez que se está ante un tipo penal subordinado al de hurto. 18 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz.

D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 18 considera que su defendido cumplió con todos los requisitos señalados en el artículo 64 del CP, toda vez que ha permanecido detenido más de las 3/5 partes de la pena impuesta, presentó arraigo familiar y social y no existe en la actuación ninguna certificación de mal comportamiento dentro del establecimiento carcelario que hubiere sido aportada por el INPEC o que haya sido expuesta por la Fiscalía en la audiencia del artículo 447 del CPP.

Postura que igualmente resulta desacertada en la medida que la decisión de primera instancia se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales, toda vez que no encontró satisfecho el requisito contenido en el numeral segundo del artículo 64 del CP, esto es, Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

Justamente sobre el particular, la Corte24 ha sido enfática en señalar que el Juez de Ejecución de Penas, en este caso, el Juez de conocimiento para conceder la libertad condicional o provisional debe examinar todos los requisitos, en especial, debe establecer si existe la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario y esto solo se hace partiendo de su comportamiento en el establecimiento carcelario, así lo precisó: Para lo que a este asunto interesa, uno de esos mecanismos es la libertad condicional, instituto que brinda la oportunidad al sentenciado privado de la libertad (en establecimiento carcelario o en prisión domiciliaria) de recobrarla antes del cumplimiento total 24 CSJ.

AP3348-2022 (61616) del 27 de julio de 2022. MP. Dr. Fabio Ospitia Garzón. 19 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 19 de la pena intramural impuesta en la sentencia, sin que ello signifique la modificación de su duración, menos su extinción. Es decir, repítase, previo el cumplimiento de todos los presupuestos legales, la figura en comento permite al condenado cumplir la pena privativa de la libertad por fuera del sitio de reclusión bajo ciertas obligaciones, restricciones o condiciones, so pena de su revocatoria, en una especie de libertad a prueba.

El análisis que adelanta el juez de ejecución de penas a la hora de resolver una solicitud de libertad condicional apunta a una finalidad específica: establecer la necesidad de continuar el tratamiento penitenciario, a partir del comportamiento carcelario del condenado. Conforme al presupuesto jurídico anterior, aplicado al caso de marras, resulta evidente que el Juez de primera instancia no encontró elementos de conocimiento que le permitieran establecer que David Santiago Núñez Muñoz no requería de más tratamiento penitenciario porque no se pudo determinar cómo ha sido su comportamiento dentro del establecimiento COIBA de Picaleña donde actualmente se encuentra recluido, por lo que resultaba fundamental que el defensor al momento de sustentar su solicitud en la audiencia del 447 del CPP hubiera aportado la certificación y/o cartilla biográfica de su defendido para acreditar su buen comportamiento dentro del establecimiento, lo cual sin duda no se puede suponer o trasladar a un tercero como lo insinúa el apelante, partiendo del supuesto de que no se presentó el documento por parte del INPEC y/o de la contraparte. 20 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz.

D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 20 De tal manera que el sustituto penal por ahora no puede ser concedido hasta tanto la defensa no acredite la totalidad de los requisitos que el legislador plasmó, lo cual podrá hacer ante el Juez de Ejecución de Penas de Ibagué que por reparto le corresponda vigilar la sanción. En consecuencia, tampoco resulta válida la libertad del sentenciado en la medida que la pena impuesta fue por 15 meses los cuales se cumplirían el 29 de septiembre de 2023, teniendo en cuenta que fue capturado desde el 29 de junio de 2022.

Finalmente, la defensa como tercer disenso, precisa que la decisión del a quo de exigir una caución prendaria por valor de $500,000 mil pesos como garantía de la prisión domiciliaria concedida, vulnera el principio de proporcionalidad al ser excesiva sin tener en cuenta la capacidad económica del sentenciado, quien es un vendedor ambulante que actualmente se encuentra privado de la libertad.

Postura que resulta válida como quiera que: i) el Juez impone dicha carga sin fundamentar y sin ofrecer las razones de índole fáctico del por qué ese monto, ii) El Juez no hace referencia a la real capacidad económica del sentenciado y iii) El valor impuesto supera incluso la cuantía de lo apropiado por parte del victimario. 21 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz.

D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 21 Precisamente, la Corte25 frente a esta temática, en providencia se pronunció en los siguientes términos: De modo que, la caución lo que pretende es constituirse como una garantía en el cumplimiento de las obligaciones señaladas, que no la imposición autónoma de una erogación pecuniaria que suponga el acceso al beneficio concedido.

A ese respecto, importa destacar lo explicado por la Corte Constitucional en sentencia C-316 de 200226, respecto a la naturaleza de la caución prendaria. En términos generales, el sistema jurídico reconoce que las cauciones son garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos durante el proceso, así como a garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen.

Así entonces, mediante el compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción de una caución, el individuo involucrado en un procedimiento determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el trámite de las diligencias y, además, (2) garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran ocasionar a la contraparte.

Las cauciones operan entonces como mecanismos de seguridad y de indemnización dentro del proceso. En materia penal, la finalidad de las cauciones es asegurar la comparecencia al proceso del sujeto investigado. En esos términos, la caución penal es del primer tipo, es decir, asegura, garantiza y afianza el cumplimiento de un compromiso adquirido durante el proceso: el de hacerse presente en él. El hecho de que en materia penal la caución no tenga una función indemnizatoria es consecuencia de la naturaleza misma del procedimiento: ya que en la causa penal no es dable hablar de pretensiones y, por consiguiente, de contraparte, la caución como mecanismo indemnizatorio de los posibles perjuicios ocasionados mediante el ejercicio de actuaciones procesales no tiene aplicación en tales diligencias.” (CC C-316-2002) 25 CSJ.

STP4854-2020 (109721) del 24 de marzo de 2020. MP. Dr. Gerson Chaverra Castro. 26 Si bien es cierto esta decisión se emitió al estudiarse el artículo 369 de la Ley 600 de 2000, su cita aparece procedente en lo pertinente a la naturaleza de la figura. 22 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 22 Además, en dicha providencia se reconoció que, su imposición debe estar precedida de consideraciones atinentes a la capacidad de pago por la parte obligada, de manera que no impida de forma injustificada el acceso a determinada prerrogativa, reconociendo incluso, que el funcionario al momento de imponer dicho concepto debe considerar la capacidad económica del procesado e, incluso, prescindir de la misma “si la capacidad del pago del inculpado es a tal extremo precaria”27.

Del criterio jurisprudencial expuesto no deja duda que para fijar el monto de la caución es menester que el funcionario judicial considere la capacidad económica del obligado, lo cual brilló por su ausencia, pues el valor establecido de $500.000 mil pesos es excesivo dadas las particulares del caso, donde se evidencia conforme el formato de arraigo28 FPJ-34 del 30 de junio de 2022 que David Santiago Núñez Muñoz es vendedor ambulante, labor de la que se infiere percibe ingresos siempre y cuando se halle en las calles, lo cual estando detenido le resulta imposible, a lo que se suma que vive en la casa de su suegra, en los Multifamiliares del Tejar bloque 14 apartamento 11, inmueble que está ubicado dentro del estrato 1, como se aprecia del recibo de energía29 de la empresa Celsia allegado por la defensa.

En suma, de los elementos de conocimiento que se justiprecian no se logra establecer que el sentenciado tenga la capacidad económica para asumir esta caución por lo menos en el monto adoptado por el Juez de conocimiento, quien se itera no hizo el análisis correspondiente, de allí que resultan válidas las 27 Cfr. CC C 316-2002 28 Ver folio 1 al 3.

Archivo 019. ArraigoPlenaIdentidadDavidSantiago. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 29 Ver folio 19. Archivo 017. ElementosMaterialesProbatoriosDefensa. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 23 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 23 apreciaciones del censor y debe ser objeto de modificación para en su lugar, fijar un monto de cincuenta mil ($50.000) pesos, el que resulta razonable, tendiendo en cuenta las particularidades anteriormente expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria en el sentido de que la caución prendaria será de cincuenta mil ($50.000) pesos.

Segundo: Confirmar en todo lo demás. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. En firme, remítase la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. 24 Segunda Instancia. P/: David Santiago Núñez Muñoz. D/: Hurto calificado. Rad.: 73001.60.00.450.2022.01685.01 N.I: 74574 Víctima: J.E.L.P. Ley 1826 de 2017 Allanamiento. 24 HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria