1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL IBAGUÉ Proceso: Segunda Instancia Radicado: 73319.60.99.040.2021.00082.00 N.I.: 74290 Contra: Edwin Albeiro Barreto Mendoza Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Ley 906 de 2004. Preacuerdo. MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante acta número 1191 Ibagué, once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del Guamo - Tolima, de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022), mediante la cual se condenó a Edwin Albeiro Barreto Mendoza, por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
SUPUESTOS FÁCTICOS 2 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza. D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 2 Los hechos jurídicamente relevantes que surgen de la actuación son los siguientes: “El 19 de mayo de 2021, siendo las 18:50 horas, funcionarios de la Policía Nacional, en labores de registro a personas y vehículos, en el kilómetro 28+700 metros, vereda chontaduro del municipio del Guamo, capturaron en flagrancia al ciudadano Edwin Albeiro Barreto Mendoza, quien llevaba consigo un bolso, y en su interior, se le halló un arma de fuego tipo pistola, calibre 22 LR., marca COLT, de fabricación industrial y 12 cartuchos calibre 22 LR, sin permiso de la autoridad competente.
Arma y munición que de acuerdo a la experticia técnica resultó apta para realizar disparos y en buen estado de conservación, respectivamente, motivo por el cual fue capturado y judicializado en los términos de ley”. ACTUACIÓN PROCESAL Formulación de Imputación1: Esta tuvo lugar el día 20 de mayo de 2021 ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías del Guamo - Tolima, en la que el procesado no aceptó el cargo que le fuera endilgado, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
No obstante, mediante auto2 del 25 de julio avante el Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento del Guamo – Tolima concedió la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38G por haber cumplido con más del 50% de la pena de prisión impuesta, 1 Ver folio 3. Archivo No. 01. ACTA_AUD_CONCENTRADA. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 2 Ver folio 3 al 8.
Archivo No.14. AutoResuelveSolicitudPrisionDomiciliaria.Cuaderno02SegundaInstancia. Expediente Electrónico. 3 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza. D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 3 previa caución prendaria y la suscripción de la diligencia de compromiso.
Audiencia de Formulación de Acusación: La Fiscalía 47° Seccional de Guamo- Tolima, presentó el 26 de julio de 2021 escrito de acusación3, cuyo conocimiento4 correspondió al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del Guamo – Tolima. Despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación5 el 7 de diciembre de 2021 donde las partes e intervinientes no discutieron la competencia del juzgador ni le elevaron recusaciones o nulidades.
Finalmente, el fiscal procedió a realizar el descubrimiento probatorio. Audiencia de Verificación de Preacuerdo Para el día 31 de marzo de 2022 se llevó a cabo la audiencia de verificación de preacuerdo6, el cual consistió en que el acusado aceptaba el cargo endilgado como autor a cambio de obtener la pena prevista para el cómplice dentro de los limites contenidos en el inciso 2° del artículo 30 del CP, sin acordar una pena especifica.
Preacuerdo al cual se le impartió legalidad por parte del Juez de primera instancia tras advertir la aceptación que hizo de manera libre y voluntaria el procesado con la asistencia de su defensor de confianza. 3 Ver folio 1 al 6. Archivo No. 02. EscritoAcusación. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 4 Ver folio 1 al 2.
Archivo No. 03. Auto_Fija-Aud_Acus. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 5 Ver folio 1 al 2. Archivo No. 20. Acta_Aud_Acusación. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 6 Ver folio 1 al 2. Archivo No. 27. Acta_Audiencia. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 4 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza.
D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 4 Audiencia del 447 y Lectura del Fallo Para el 18 de mayo de 2022 se llevó a cabo la audiencia7 de que trata el artículo 447 del CPP donde las partes e intervinientes se refirieron sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes del procesado.
Acto seguido el juzgador procedió a dar lectura de la decisión condenatoria, la que fue apelada por el defensor de confianza. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia8 del dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal, y valorativo del recaudo probatorio incorporado en la audiencia de verificación del preacuerdo, llegó a la conclusión de que la conducta que atentó contra la seguridad pública existió y el responsable fue EDWIN ALBEIRO BARRETO MENDOZA.
A tal conclusión llegó, después de analizar los elementos materiales de prueba9 que le fueron puestos de presente, los que permitían dar certeza de su participación en el porte del arma de fuego de la cual carecía de permiso, lo cual resultó refrendado con la manifestación de aceptación de responsabilidad por parte del acusado, motivo por el cual, fue condenado a la pena de 60 meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación 7 Ver folio 1 al 2.
Archivo No. 32. ACTA_AUDIENCIA. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 8 Ver folio 1 al 16. Archivo No. 31. SENTENCIA. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 9 Ver folio 1 al 101. Archivo No.26. PRUEBAS. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 5 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza.
D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 5 para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria los negó por cuanto no se cumplía con el requisito objetivo, esto es, que la pena de prisión fuera de 4 y 8 años o menos, respectivamente.
Decisión que fue objeto de apelación por el defensor del sentenciado. EL RECURSO DE APELACIÓN Recurrente. Inconforme con esta decisión, el defensor de confianza de forma escrita y dentro del término legal sustentó el recurso de apelación10, con miras a que se revoque parcialmente la sentencia y se imponga la pena de 54 meses y la prisión domiciliaria, bajo los siguientes planteamientos: ● El Juez se equivocó al momento de dosificar la pena por cuanto debió partir de la mínima de 54 meses para los condenados como cómplices y además por no habérsele endilgado circunstancias de mayor punibilidad y carecer de antecedentes penales. ● El Juez se equivocó cuando niega la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B del CP, por cuanto no tuvo en cuenta la pena señalada para el cómplice que es inferior a los 8 años de 10 Ver folio 1 al 7.
Archivo No. 34. APELACION. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 6 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza. D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 6 prisión y más cuando el punible no se encuentra dentro del listado del artículo 68A del CP.
Sujetos procesales no recurrentes: Obra constancia secretarial11, que los no recurrentes guardaron silencio frente al recurso de alzada. CONSIDERACIONES COMPETENCIA. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento del Guamo - Tolima.
Atendiendo el principio de legalidad y del análisis minucioso a lo acontecido durante todo el proceso, desde la etapa preliminar hasta la verificación del preacuerdo y posterior lectura de la decisión, se pudo constatar que se han respetado las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de quienes participaron, además de que el censor no elevó ninguna solicitud de nulidad, por lo que se debe proceder a resolver la alzada, teniendo en cuenta solamente lo que fue objeto de reproche, en 11 Ver folio 1.
Archivo No. 36. TERMINOS_RECURRENTES. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 7 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza. D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 7 virtud del principio de limitación12 que regula la actuación jurisdiccional de esta Colegiatura.
PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en establecer, si se debe imponer la pena mínima de 54 meses de prisión y conceder la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B del CP como lo aduce la defensa; o si, por el contrario no le asiste razón y debe confirmarse la decisión de primera instancia en su integridad. PRESUPUESTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES.
Resulta pertinente mencionar que EDWIN ALBEIRO BARRETO MENDOZA, aceptó el cargo que el ente acusador le endilgó por vía de preacuerdo, lo cual materializó en presencia del juez de conocimiento, por lo que se encuentra acreditada la existencia y materialidad de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y la responsabilidad del procesado en la comisión de ésta, por lo que el punto central de discusión está en la concesión o no de la rebaja de pena y la prisión domiciliaria bajo el panorama jurídico de los requisitos establecidos por el artículo 38B del CP.
Justamente el legislador sobre la concesión del sustituto indicó: 12 CSJ. AP4423-2019. Radicación No. 48887 del 2 de octubre de 2019. MP. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya (….) la segunda instancia se rige por el principio de limitación, en virtud del cual el ad quem se ha pronunciar de únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en su recurso y aquellos que estén inescindiblemente vinculados con los mismos 8 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza.
D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 8 La prisión ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.
Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…) Sobre la concesión de la prisión domiciliaria la Corte en providencia13 señaló: Así, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha trazado una nueva línea jurisprudencial —providencias 52.227 y 51.478 de 2020—, de acuerdo con la cual se concluye que para el reconocimiento de la prisión domiciliaria no debe tenerse en cuenta la pena mínima establecida en la ley de conformidad con las circunstancias acordadas, como se había determinado en la providencia de radicado 46.101 de 2016, sino que deben verificarse los requisitos de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes que motivaron la imputación o acusación luego del recaudo de la evidencia que hizo la Fiscalía. Luego entonces, al haberse aceptado por vía de negociación, la responsabilidad penal por Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos a cambio del reconocimiento de la complicidad en los términos ya anunciados, ello no modifica los extremos punitivos, por lo tanto la pena mínima prevista en la ley para dicho reato es de 11 años, por lo tanto el primero de los requisitos establecidos en el artículo 38B del CP para la procedencia de la prisión domiciliaria no 13 CSJ.
AP5436-2022. (61415) del 11 de noviembre de 2022. MP. Dr. Gerson Chaverra Castro. 9 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza. D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 9 se satisface, esto es, “que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos” (Destacado no original).
Resultando insustancial el análisis de los demás requisitos, porque ante la improcedencia del primero de ellos carece de sentido ahondar en el asunto. (resaltado añadido). CASO CONCRETO. El sentenciado EDWIN ALBEIRO BARRETO MENDOZA, presentó dos ataques frente a la decisión del Juez Penal del Circuito del Guamo, uno, relacionado con la concesión de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B señalando que si procede por cuanto la pena mínima para el delito endilgado y aceptado es inferior a los 8 años, toda vez que fue condenado como cómplice y otro, que la pena que debió imponérsele debió ser la mínima de 54 meses de prisión por cuanto carece de antecedentes penales y no se le imputaron circunstancias de mayor punibilidad.
Respecto del primer disenso, debe esta sala precisar que la postura resulta improcedente por dos razones: i) El sustituto deprecado por la defensa ya fue concedido el 25 de julio hogaño por parte del Juez de primera instancia mediante auto interlocutorio14 dado el cumplimiento de más del 50% de la pena impuesta, de conformidad con el artículo 38G del C.P., lo que hace nugatorio cualquier pronunciamiento por sustracción de materia y ii) La Corte ha sido reiterativa que para efectos de la concesión de la prisión domiciliaria se tiene en cuenta la pena 14 Ver folio 3 al 8.
Archivo No.14. AutoResuelveSolicitudPrisionDomiciliaria.Cuaderno02SegundaInstancia. Expediente Electrónico. 10 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza. D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 10 mínima señalada por el legislador para el delito aceptado como autor y no la contemplada por efectos de la negociación. Precisamente, el Alto Tribunal15 sobre el particular, indicó: “(…) en los preacuerdos puede tenerse en cuenta una calificación jurídica que no es coherente con los hechos, pero única y exclusivamente para establecer el monto de la pena, esto es, un descuento punitivo concreto de conformidad con tales circunstancias, mas no puede implicar que se reconozca que efectivamente el procesado actuó bajo la modalidad reconocida en el preacuerdo, pues un razonamiento tal implica un cambio de calificación jurídica que no corresponde al acontecer fáctico que dio lugar a la imputación y acusación correspondiente.” Aunado a ello, la misma Corporación en providencia16 puntualizó: “más allá de que no hubo ciertamente alteración alguna del supuesto de hecho, pero tampoco base fáctica para predicar una complicidad, lo cierto es que el convenio en manera alguna varió la forma de participación del imputado por cuanto en virtud de él, “(…) acepta los hechos tal y como los ha narrado la Fiscalía y de igual manera acepta la calificación jurídica que le ha dado la Fiscalía a estos hechos…”, es decir autor, no cómplice, del punible de porte ilegal de armas y a cambio se le reconoció, a título de compensación la pena de éste, sin que en parte alguna pueda entenderse que la calificación jurídica del tipo subjetivo varió de autor a cómplice, mucho menos cuando, se reitera, no existía una base fáctica para que se procediera jurídicamente a esa modificación.”(Subrayado fuera del texto original).
Luego, en esas condiciones, finalmente las decisiones de instancia se sujetaron a la reiterada y mayoritaria doctrina de la Corte por cuanto se emitieron en consonancia con lo pactado, es decir que se condenó como autor, porque así lo asintió el procesado, pero se le impuso la pena del cómplice porque así lo ofreció la Fiscalía y aceptó aquél en compensación, por manera que en tales circunstancias los cargos formulados por el casacionista parten de 15 CSJ.
AP5436-2022. (61415) del 11 de noviembre de 2022. MP. Dr. Gerson Chaverra Castro. 16 CSJ. SP359-2022. (54535) del 16 de febrero de 2022. MP. Dr. Gerson Chaverra Castro y José Francisco Acuña Vizcaya. 11 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza. D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 11 una base errada al proponer un entendimiento contrario a la literalidad del convenio. Por lo mismo, ninguna trascendencia podía tener las referencias que los juzgadores hicieron a los votos disidentes que en esa materia existen al interior de la Sala, ni a las decisiones del mismo orden proferidas en el Tribunal que conoció en segunda instancia de este asunto, sencillamente porque la sentencia se profirió de conformidad con lo pactado.
Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad.
Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada.
Acotados los anteriores criterios jurisprudenciales, resulta desacertada la posición del defensor como quiera que el Juez de primera instancia negó en su oportunidad la prisión domiciliaria en esta oportunidad conforme al artículo 38B del Código Sustantivo, bajó la tipicidad acordada, cuya pena mínima no es la de 54 meses como erradamente lo propuso el censor sino de 9 años -108 meses- para el delito aceptado en calidad de autor, esto es, de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones contenido en el artículo 365 del CP. 12 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza.
D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 12 Finalmente, respecto del segundo disenso, igualmente resulta desacertado por dos razones: i) la pena no fue acordada por las partes, por lo que dejaron a criterio del juez la imposición de esta dentro de los límites que la regulan y del inciso segundo del artículo 30 del CP y ii) la pena finalmente impuesta de 60 meses de prisión por parte del Juez, si bien no expuso las razones por las cuales se apartaba del mínimo, esta fue muy inferior a la que legalmente le correspondía, más en tratándose de condenados capturados en situación de flagrancia, no obstante, por ser el procesado el único apelante no será objeto de modificación en virtud del principio de non reformatio in pejus.
Efectivamente, esta Sala de Decisión Penal viene sosteniendo de manera reiterada conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales vigentes que en materia de preacuerdos y allanamientos al momento de conceder las rebajas punitivas, se deben respetar los límites que trae el parágrafo del artículo 301 del CPP en concordancia con el artículo 351 ibidem y el estadio procesal en que se presenta la manifestación de aceptación de los cargos por parte del procesado capturado en situación de flagrancia. Sobre el particular, la Alta Corporación de justicia17, viene sosteniendo: La interpretación realizada básicamente concuerda con la ya expresada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema y quedó consignada de la siguiente manera: “La hermenéutica adecuada del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en lo que respecta a la limitación de los beneficios 17 AP4378-2019 (52584) del 25 de septiembre de 2019.
MP. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa. 13 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza. D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 13 punitivos en caso de allanamiento o aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, cuando exista flagrancia resulta aplicable no sólo cuando esa forma de terminación anticipada del proceso tenga lugar en (i) la audiencia de formulación de la imputación (hasta en 1/4 parte del beneficio, que allí es hasta la mitad de la pena individualizada, es decir, entre un día y el 12,5% de la pena a imponer); también en posteriores actuaciones como durante (ii) la audiencia de formulación de acusación (hasta en 1/4 parte del beneficio a otorgar que es hasta 1/3, esto es, entre un día y el 8.33% de la eventual pena) y (iii) en el juicio oral (1/4 parte de la 1/6 que allí se otorga, es decir, 4.16% de la pena respectiva).”18 (Resaltado fuera de contexto).
De acuerdo con la premisa que antecede, la rebaja de pena no podía exceder del 8,33% teniendo en cuenta que Barreto Mendoza aceptó cargos después de la formulación de acusación y antes de la audiencia de juicio oral, por lo que válido resultaría decretar la nulidad de lo acordado, no obstante, materializar ese acto implicaría la afectación del principio de reforma peyorativa, por ser el sentenciado apelante único, como claramente lo ha dispuesto la Corte19 en el siguiente sentido: La garantía constitucional de no reformatio in pejus constituye, a la vista del artículo 32 superior, un límite a la autoridad judicial que conoce en segunda instancia, consistente en que no puede agravar la pena impuesta del condenado cuando éste sea apelante único; entendiendo este concepto no referido exclusivamente al número de recurrentes de la sentencia condenatoria, sino a la naturaleza de sus pretensiones.
Dentro de las garantías y principios rectores previstos en la Ley 906 de 2004, aparece tal postulado en el artículo 20, pero de manera ampliada, en cuanto se establece que «el superior no podrá agravar la situación del apelante único», norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en CC C-591/05, con apoyo en las siguientes consideraciones: 18 Corte Constitucional sentencia C-645 del 23 de agosto de 2012. 19 SP2168-2016 (45736) del 24 de febrero de 2016.
MP. Dr. Eyder Patiño Cabrera. 14 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza. D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 14 La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus, a cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en el proceso.
En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que ésta constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; ( ii ) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii ) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquélla.
Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación. (…) De igual manera, extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia20.
Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los 20 Lorenzo Lujosa Vadell, “Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal”, Derecho Penal Contemporáneo, 2004. p. 55. 15 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza.
D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 15 principios básicos del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior jerárquico en sede de apelación. Por manera que todas las decisiones que adopte el ad quem están condicionadas por esa prohibición y vulnerará el aludido principio cuando altere el proveído objeto de alzada de forma tal que cause un detrimento al impugnante único.
Habrá, entonces, una violación de la ley sustancial cuando, en ese supuesto, el superior le imponga al condenado una pena mayor o cuando, en cualquier sentido, modifique su situación, haciéndola más nociva, como, por ejemplo, le fije una carga no considerada por el inferior, varíe su forma de responsabilidad por una que implique mayor reproche penal o con tal actuar le restrinja el acceso a un beneficio, subrogado o sustituto.
Esa intervención, ex officio, conculca el debido proceso y el derecho de defensa. (Negrillas fuera de contexto) De suerte que la rebaja de pena propuesta por el censor es infundada, ya que obtuvo una rebaja por fuera de los límites legales y una modificación en ese sentido por parte de esta instancia, afectaría el derecho sustancial del apelante único.
Criterio anterior, que es nuevamente acogido en jurisprudencia21 más reciente, en los siguientes términos: La Sala, bien como tribunal de segunda instancia o de casación, de forma mayoritaria, ha venido avalando en la práctica los diferentes preacuerdos sometidos a su conocimiento y en esa medida entendido que la sentencia anticipada se profiere según lo convenido y con las consecuencias jurídicas que le sean anejas, bajo cuatro supuestos: i) Los preacuerdos tienen efectos vinculantes para el juez pues, en términos del inciso 4º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, “los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”; ii) el preacuerdo, en aquellos casos en que se logra después de la formulación de la imputación, hace las veces de escrito de acusación, como que de conformidad con el artículo 350 ídem, “Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación”; iii) no le es 21 SP359-2022 (54535) del 16 de febrero de 2022.
MP. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya y Gerson Chaverra Castro. 16 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza. D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 16 legalmente posible al juez controlar materialmente la acusación; la calificación jurídica de los hechos y la fijación de los jurídicamente relevantes corresponde con exclusividad a la Fiscalía, sin perjuicio de que se examinen los requisitos que le defieren legalidad al preacuerdo, ni aquellos que fundamentan la sentencia anticipada y iv) como generalmente se advierte que es el procesado quien impugna como recurrente único, opera la prohibición de reforma peyorativa, de modo que ni aún por vía de nulidad podrían improbarse los preacuerdos toda vez que terminaría agravándose la situación de quien fue impugnante único.
Bajo tales supuestos se han proferido, entre muchos otros y casi desde los inicios del sistema penal acusatorio en nuestro país, el auto del 16 de mayo de 2007 (Rad. 27218), reiterado el 6 de febrero de 2013 (Rad. 39892); el del 20 de noviembre de 2013, Rad. 41570; la sentencia de casación del 15 de octubre de 2014 (SP13939-2014, Rad.
N° 42184); el auto AP7233-2014, Rad. 44906; la sentencia SP14842-2015, en la cual se resaltó además la imposibilidad de desmejorar, por vía de nulidad del preacuerdo, la situación del procesado como recurrente único; las sentencias SP2168-2016, SP7100-2016, SP17024-2016, SP16933-2016, SP16907-2016, SP747-2017, SP18912-2017, SP486-2018, reiterada en la providencia AP5285 del mismo año, SP4439-2018, SP2295-2020 y SP3002- 2020 en la cual igualmente se relievó la imposibilidad de invalidar el preacuerdo debido a la prohibición de reforma peyorativa.
De cara a lo anterior, la decisión de primera instancia será confirmada para no agravar la situación del apelante único, pese a que la pena finalmente impuesta por el Juez de primera instancia desborda los límites legales. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada. 17 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza.
D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 17 Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de Casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria 18 Segunda Instancia. P/: Edwin Albeiro Barreto Mendoza. D/: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Rad.: 73.319.60.99040.2021.00082.01 N.I: 74290 Ley 906 de 2004 Preacuerdo. 18