República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral Magistrada Ponente: Dra. ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ. Proceso: Tutela de 2ª instancia Radicación: 41298-31-84-002-2023-00116-01 Accionante: KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Accionado: NUEVA E.P.S Procedencia: Juzgado 2° Promiscuo de Familia de Garzón (H.) Asunto: Impugnación de la sentencia. Neiva, veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023).
Sentencia de Tutela No. 082 1.- ASUNTO Resolver la impugnación de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón (H), el 10 de Julio de 2023, respecto de la acción de tutela instaurada por KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO, contra NUEVA E.P.S, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, salud, mínimo vital, seguridad social, especial protección de la mujer y la maternidad.
ST2 (41298-31-84-002-2023-00116-01) KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Contra NUEVA E.P.S 2 2.- ANTECEDENTES RELEVANTES 2.1.- DEMANDA1 La parte accionante indicó que, se encuentra afiliada a NUEVA EPS en el régimen contributivo. Argumentó que, el 25 de febrero de 2023 nació su hijo menor J.B.M., en la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Paúl de Garzón acontecimiento acreditado con certificado de nacido vivo N° 23025910352542 del Ministerio de Salud y Protección social y registro civil de nacimiento N° 1145739005.
Explicó que, radicó la documentación requerida ante NUEVA EPS para reconocimiento y pago de licencia de maternidad, el cual fue autorizado mediante solicitud No. 199508305 con su respectivo certificado. Por último, informó que a la fecha NUEVA EPS no se ha pronunciado, ni cancelado su licencia de maternidad, pese a que ya había presentado el 26 de mayo de los corrientes por los mismos hechos y pretensiones, otra acción constitucional, de la cual desistió el siguiente 30 de mayo de 2023, ya que NUEVA EPS le afirmó que cancelaría la licencia mencionada. 2.2.- PETICIÓN Solicitó tutelar los derechos fundamentales deprecados, en consecuencia, se ordene a NUEVA EPS a materializar el pago total de la licencia de maternidad correspondiente.
Archivo 01. Expediente digital de primera instancia. ST2 (41298-31-84-002-2023-00116-01) KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Contra NUEVA E.P.S 3 2.3.- CONTESTACIONES 2.3.1.- ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD- ADRES2 Indicó que, NUEVA EPS es la encargada de reconocer y pagar incapacidades o licencias por el pago extemporáneo del empleador o trabajador independiente, si no ejercieron en tiempo, las acciones legales de cobro.
Informó que, ADRES no tiene competencia en el reconocimiento y pago de licencia de maternidad, por lo que la vulneración de derechos fundamentales se produce por hechos ajenos a esta entidad, invocando falta de legitimidad en la causa por pasiva. Solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional, puesto que existen otros mecanismos para reclamar derechos de carácter económico. 2.3.2.- NUEVA EPS3 A través de apoderada especial, indicó que la accionante solicitó el pago de licencia de maternidad mediante el portal web el día 23 de mayo de 2023 y la Dirección de Prestaciones Económicas emitió respuesta el 25 de mayo de 2023, donde se informó que “el aporte correspondiente al periodo de febrero de 2023 fue cancelado de forma extemporánea o se encuentra en mora”.
Con base a lo anterior, explicó que no es posible efectuar el reconocimiento de la licencia reclamada por la usuaria, de acuerdo con el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 1427 del 29 de Julio de 2022; el cual establece que: “Habrá Archivo 05. Expediente digital de primera instancia. Archivo 06. Expediente digital de primera instancia. ST2 (41298-31-84-002-2023-00116-01) KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Contra NUEVA E.P.S 4 lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando el pago de la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se haya realizado máximo en la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la licencia junto con sus intereses de mora, cuando haya lugar…”, puesto que el pago del aporte del mes de febrero de 2023, cuyo plazo máximo debía hacerlo el 06 de marzo de 2023, conforme al cuadro adjunto, se efectuó de forma extemporánea el 07 de marzo de 2023.
Destacó que, la accionante ya había presentado anteriormente acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones, por lo que en esta situación existe TEMERIDAD. Solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional, puesto que existen otros mecanismos para reclamar derechos de carácter económico. De forma subdiaria requirió que se ordene al ADRES el recobro conforme a la Resolución 00852 de 2023.
ST2 (41298-31-84-002-2023-00116-01) KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Contra NUEVA E.P.S 5 3.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA4 En sentencia proferida el 10 de Julio de 2023 el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón (H), resolvió: “PRIMERO: CONCEDER a la señora KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.007.741.220, la tutela de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida.
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído cancele a la actora la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo con número de incapacidad 0008911150 y número de autorización 1807279, la que deberá ser consignada a la cuenta de ahorros indicada por la accionante a la EPS con anterioridad.
Así mismo, se solicita envíen informe diario al despacho de las gestiones realizadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. Consideró el a quo que, NUEVA EPS tiene el deber legal de garantizar a la accionante el reconocimiento de la licencia de maternidad, por ser sujeto de especial protección y además por no requerir a la misma por cancelar en el mes de febrero de manera extemporánea, razón por la que se entendió que NUEVA EPS se allanó a la mora de MANRIQUE ALMARIO. 4.- IMPUGNACIÓN5 Inconforme con la decisión proferida por el a quo, NUEVA EPS impugnó solicitando se revoque el fallo y se declare improcedente la acción constitucional, debido a que las pretensiones persiguen fines económicos y que, para su reclamo, existen otros medios judiciales. 4 Archivo No. 07.
Expediente digital de primera instancia. 5 Archivo No. 10. Expediente digital de primera instancia. ST2 (41298-31-84-002-2023-00116-01) KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Contra NUEVA E.P.S 6 Así mismo solicitó que, en caso de confirmar la orden de primera instancia se modifique su contenido ordenando el pago proporcional de la licencia de maternidad. 5.- CONSIDERACIONES 5.1.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Carta Política como un mecanismo de defensa excepcional que tiene toda persona contra acciones u omisiones de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente establecidos por la ley, que quebrante o amenace vulnerar derechos fundamentales, pudiendo el agraviado reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, su restablecimiento o preservación, siempre y cuando se carezca de otro medio de defensa judicial contra ellas, significando entonces que se acude a la citada figura como última medida a efectos de restablecer o preservar un derecho fundamental conculcado cuando no se disponga de otra vía de defensa eficaz para ese propósito. 5.1.1.-Previamente, se tiene que la entidad accionada ha acusado el proceder de la accionante, de incurrir en temeridad, en tanto que había formulado previamente una acción de tutela en la que ventiló idénticos pedimentos y situación fáctica, que se tramitó en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón con radicación 41298 31 84 002 2023 000 85 00, que concluyó el 30 de mayo de 2023 por auto que dispuso la terminación del trámite y el archivo correspondiente, circunstancia que se encuentra definida en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, cuyo tenor literal indica:
ARTICULO 38. ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su ST2 (41298-31-84-002-2023-00116-01) KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Contra NUEVA E.P.S 7 representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.
El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. A su turno la Corte Constitucional advirtió que se configura cuando concurren los siguientes elementos “2.2.3.
Ahora bien, la temeridad, en sentido estricto, se configura cuando se presentan los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista.” 6 Con miras a verificar los anteriores elementos, se evidenció por parte de la Sala, que la parte accionante en efecto, en forma previa al trámite de la presente, interpuso una acción constitucional con idéntica situación fáctica y petitum, sin embargo, como la accionante lo afirmó, tuvo que desistir de ella, para que la NUEVA EPS efectuara en forma extraprocesal el pago de la prestación reclamada, de modo que no tuvo lugar el pronunciamiento de fondo del juez constitucional que la conoció. Conforme al inciso 2 y 3 del artículo 26, del Decreto 2591 de 1991 se señaló lo siguiente: “El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente.
Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía”. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-162 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
ST2 (41298-31-84-002-2023-00116-01) KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Contra NUEVA E.P.S 8 De la confrontación de la exposición de hechos del asunto estudiado, con las disposiciones normativas transcritas emerge en primer lugar la ausencia de sentencia judicial dictada por la autoridad constitucional en la que se haya adoptado un pronunciamiento de fondo o definición de la situación; en segundo lugar, que aparece justificada la interposición de esta nueva acción constitucional, pues con franqueza manifiesta la accionante, que a ello tuvo que recurrir, ante el incumplimiento de la NUEVA EPS, que no ha generado el pago de la prestación económica correspondiente a la licencia de maternidad, todo lo cual, descarta definitivamente que pueda darle un alcance temerario al proceder de la accionante. 5.1.2.- Pasa la Sala ahora a ocuparse del análisis sobre los requisitos de procedencia formal de la solicitud de amparo, encontrando atendidos todos ellos, en tanto que es la accionante la titular de los derechos fundamentales cuya protección solicita -i) legitimación en la causa por activa-, señalando como agente transgresor de sus garantías a NUEVA EPS, entidad encargada de la prestación del servicio público en salud y seguridad social, razón por la que se tiene por necesaria su convocatoria a este trámite -ii) legitimación en la causa por pasiva-; el mecanismo se promovió dentro de un término razonable, si en cuenta se tiene que, la licencia de maternidad inició el 25 de febrero de 2023 y culminó el 30 de junio de 2023, interponiéndose la acción constitucional el 26 de junio de 2023, razón por la que recae sobre una situación actual y vigente –iii) inmediatez-; y es este el medio más idóneo y eficaz para reclamar el pago de la licencia de maternidad pues la ausencia de esta prestación atenta contra su derecho fundamental al mínimo vital propio y de su pequeño hijo menor de edad7.
Una vez advertida la procedencia de la presente acción constitucional, procederá la Sala a analizar el caso puesto en consideración. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-503 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ST2 (41298-31-84-002-2023-00116-01) KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Contra NUEVA E.P.S 9 5.2.- CASO CONCRETO La inconformidad traída en sede de impugnación por la NUEVA EPS, se estructuró argumentando la improcedencia de la acción constitucional, por el hecho de que existen otros mecanismos judiciales idóneos para reclamar el reconocimiento y pago de controversias de tipo económico.
Al respecto se tiene que si bien, en principio la acción de tutela esta proscrita para la satisfacción de pretensiones de carácter puramente económico, también lo es que, en el presente asunto, es la accionante una madre que reclama el pago de la prestación correspondiente a la licencia de maternidad, que pese a estar reconocida, la EPS denunciada no ha efectuado su desembolso, caso en el cual, el examen de procedencia de la acción se torna flexible, frente a ello, la Corte Constitucional ha señalado que: 10.
En materia del reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, esta Corporación ha fijado unos criterios específicos en torno al requisito de subsidiariedad[40]. Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, también ha afirmado que, al tratarse de la licencia de maternidad, su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional, en atención al compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento puede representar.
En efecto, la Corte Constitucional ha considerado que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en ocasiones, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su hijo o hija, circunstancias en las que la remisión a las acciones ordinarias para solucionar la controversia puede hacer nugatorio el goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo que se activa la competencia del juez constitucional para conocer de fondo la materia[41].
La Corte ha entendido que en los eventos en que la madre dependa de los recursos derivados de su actividad laboral y no posea otra fuente de ingreso, la imposibilidad de desempeñarse normalmente en su trabajo con la consecuente falta de ST2 (41298-31-84-002-2023-00116-01) KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Contra NUEVA E.P.S 10 remuneración, tornan a la licencia de maternidad en una prestación social que adquiere carácter fundamental.
Lo anterior se debe a que se encuentra íntimamente ligada con el desarrollo integral de la madre y su hijo recién nacido, en la medida en que representa el único ingreso que les permite solventar sus necesidades básicas8. Con fundamento en lo expuesto, la Sala revisa el libelo tutelar en el que la accionante expuso que debido al estado de postparto no ha podido laborar, de modo que no cuenta con el sustento económico para solventar sus necesidades y las de su hijo.
Adicionalmente la Corte Constitucional en sentencia T-503 de 2016 expresó que, “en materia de licencias de maternidad, la sola afirmación de una vulneración al mínimo vital es suficiente para presumir su veracidad con el fin de proteger a los niños y niñas”. En este sentido, la EPS que niega la solicitud es quien tiene la carga de demostrar que no existe una vulneración al mínimo vital con base en las condiciones personales de la afiliada y no de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar[44]. 9 Al revisarse el material probatorio obrante en el plenario, se determina que la accionada no encaminó ningún esfuerzo para desacreditar lo expresado por la accionante, en torno a la ausencia de recursos económicos y que para sustraerse de la obligación de efectuar el pago solicitado, esgrimió como justificación la presunta mora en que se incurrió en el pago de los aportes a la seguridad social del mes de febrero de 2023, pues el plazo para ello vencía el 06/03/2023 y el mismo se efectuó el 07/03/2023, conforme al artículo 22321 de la Ley 1427 de 202210 8 Corte Constitucional.
Sentencia T-014 de 2022, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-014 de 2022, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Artículo 2.2.3.2.1 Condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que la afiliada, acredite las siguientes condiciones al momento del parto: ST2 (41298-31-84-002-2023-00116-01) KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Contra NUEVA E.P.S 11 Esta circunstancia ha sido objeto de estudio por el máximo tribunal constitucional, manifestando que: 17.
El artículo 2.1.13.1 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 señala en su inciso primero que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad está sujeto a que “la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación”. No obstante, el inciso segundo prevé el pago proporcional a los días cotizados si se trata de trabajadoras independientes o, en el caso de las trabajadoras dependientes, si inició una vinculación laboral durante el periodo de gestación[56].
En una línea similar, la posición de esta Corporación ha sido que la falta de cotización de todos los periodos durante la gestación: “…no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido”[57]. 1.
Estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo. 2. Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. 3. Contar con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.
Habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando el pago de la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se haya realizado máximo en la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la licencia junto con sus intereses de mora, cuando haya lugar. A las afiliadas que hubieren cotizado por un período inferior al de la gestación, se les reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad, un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación, salvo lo previsto en el artículo 2.2.3.2.3 de este Decreto, para las trabajadoras independientes con un ingreso base de cotización de un salario mínimo legal mensual vigente.
Parágrafo 1. Cuando se presente un parto pretérmino, la licencia de maternidad será el resultado de calcular la diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, la que se sumará a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la ley En los casos de parto múltiple o de un hijo con discapacidad, se ampliará en dos semanas conforme con lo previsto en la normativa vigente, siempre y cuando los menores hayan nacido vivos.
Parágrafo 2. La afiliada tendrá derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, de acuerdo con el criterio médico, remunerada con el salario que devengaba en el momento en que esta inicie, sin perjuicio que el médico tratante pueda otorgarle una incapacidad de origen común una vez culmine aquella, en el caso previsto por el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo.
ST2 (41298-31-84-002-2023-00116-01) KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Contra NUEVA E.P.S 12 Al respecto, las diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional han desarrollado dos reglas para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, aunque haya interrupciones en las cotizaciones durante la gestación[58]. La primera regla es que, si la afiliada cotizante no aportó durante más de dos meses de su gestación, podrá recibir una prestación económica por licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado.
La segunda regla es que, si la afiliada cotizante no cotizó durante dos meses o menos de su gestación, tendrá derecho a recibir la totalidad de la prestación económica asociada con su licencia de maternidad11. De lo expuesto se infiere que la presente acción de tutela, no solo es procedente, ante la demostrada vulneración del mínimo vital de la accionante, sino que además las razones aludidas por la NUEVA EPS no son suficientes para sostener el incumplimiento al deber que le corresponde en torno al reconocimiento y pago de la prestación reclamada por la accionante, en tanto, que ni siquiera la aludida mora configura una justificación para eludir el pago reclamado, ni tampoco para determinar un pago proporcional de la misma, conforme lo deprecó en forma subsidiaria, puesto que retraso en que se incurrió es intrascendente si en cuenta se tiene que se trata de tan solo un día, de lo cual no emerge si quiera que se hayan interrumpido las cotizaciones, pues conforme se acredita con el cuadro que adjuntó al descorrer el traslado de la presente acción, se efectuaron pagos sucesivos durante la gestación y se han venido extendiendo por los periodos mensuales posteriores al parto.
Corolario, tras no resultar acogidos los argumentos de NUEVA EPS expuestos en su escrito impugnatorio, se emitirá confirmación integral a la sentencia de primer grado, En armonía con lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 11 Corte Constitucional.
Sentencia T-014 de 2022, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ST2 (41298-31-84-002-2023-00116-01) KERLY ALEJANDRA MANRIQUE ALMARIO Contra NUEVA E.P.S 13 R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 10 de julio de 2023 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón (H. 2.- NOTIFICAR el presente fallo a las partes intervinientes por el medio más expedito (Art. 30 del Decreto 2591 de 1991). 3.- REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (Art. 31 del Decreto 2591 de 1991).
Notifíquese y Cúmplase, ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ Magistrada EDGAR ROBLES RAMÍREZ CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ Magistrado Magistrada Firmado Por: Enasheilla Polania Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Decision Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Clara Leticia Niño Martinez Magistrada Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cdb426c356ee12bd647d24eb32924ee15a66288e00dc099876de9f810ea6ad31 Documento generado en 23/08/2023 11:53:20 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica