TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: GILMA LETICIA PARADA PULIDO ACTA NÚMERO: 93 DE 2023 ACCIÓN DE TUTELA PROPUESTA POR CONSTANZA CRUZ ORTEGA EN CALIDAD DE AGENTE OFICIOSA DE STIVEN ZAMBRANO CRUZ CONTRA LA NUEVA EPS. RAD. No. 41001-31-03-005-2023-00188-01. Neiva, veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por CONSTANZA CRUZ ORTEGA en calidad de agente oficiosa de STIVEN ZAMBRANO CRUZ contra la decisión de 24 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Neiva (H), mediante la cual se denegó el amparo constitucional deprecado, al evidenciarse la cosa juzgada en materia constitucional.
ANTECEDENTES Para obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas, seguridad social, mínimo vital e igualdad, Constanza Cruz Ortega, en calidad de agente oficiosa de Stiven Zambrano Cruz, a través del personero municipal de Neiva, interpuso acción de tutela en contra de la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. -Nueva EPS, con el propósito de que se ordene a la entidad accionada que (i) garantice los “VIÁTICOS (IDA Y REGRESO) AL JOVEN STIVEN ZAMBRANO CRUZ Y UN ACOMPAÑANTE PARA ASISTIR A LAS CITAS MÉDICAS, EXÁMENES, LABORATORIOS, PROCEDIMIENTOS MÉDICOS Y DEMÁS SERVICIOS QUE LE ORDENE SU MÉDICO TRATANTE DESDE SU RESIDENCIA UBICADA EN TRANSVERSAL 36 SUR NO. 36-203 TORRE 14 APTO 104 BOSQUES DE SAN LUIS AGRUPACIÓN E (TORRES VINOTINTO) HASTA EL CENTRO DE SALUD QUE LE ASIGNEN LOS PROCEDIMIENTOS MÉDICOS”;
(ii) realice la entrega de los siguientes insumos y servicios: “SS ORTESISI RODILLA-TOBILLO-PIE EN POLIPROPILENO FORRADO EN CAUCHOESPUMA EL SEGMENTO DE MUSLO Y TIBIOPODAL, COMPONENTE TIBIOPODAL, RÍGIDO, CUELLO DE PIE A 90º, ACCIÓN DE TUTELA. RAD. No. 2023-00188-01 de CONSTANZA CRUZ ORTEGA en calidad de agente oficiosa de STIVEN ZAMBRANO CRUZ contra la NUEVA EPS. 2 A LA MEDIDA ARTICULACIONES DE RODILLA CON BLOQUEO POR ANILLO # 1 PAR;
SS COJÍN ANTIESCARAS CON CELDAS DE AIRE DE ALTO PERFIL #1 UNO; REVISIÓN DE VÁLVULA DE HAKIM CON TAC CEREBRAL”; (iii) asigne fecha, hora y lugar para diferentes exámenes, RX, terapias, ordenados por el médico tratante, tales como “CONSULTA DE CONTROL POR UROLOGÍA; RADIOGRAFÍA DE TORAX…; TOMOGRAFÍA COMPUTADA DE CRÁNEO SIMPLE; ELECTROCARDIOGRAMA DE RITMO O SUPERFICIE…”, entre otros; y (iv) garantice el tratamiento integral en favor del accionante.
Como sustento de las pretensiones, señaló que Stiven Zambrano Cruz tiene 26 años de edad, se encontraba afiliado a Medimás EPS pero, debido a su liquidación, fue trasladado a la Nueva EPS, en el régimen subsidiado; y presenta diagnóstico de “ESPINA BÍFIDA CON HIDROCEFALO SIN OTRA ESPECIFICACIÓN, FISTULA VESICOINTESTINAL, MANO O PIE EN GARRA O EN TALIPES PIE EQUINOVAR O ZAMBO ADQUIRIDOS, INCONTINENCIA FECAL, INCONTINENCIA URINARIA NO ESPECIFICADA, TAQUICARDIA NO ESPECIFICADA, RINOFARINGITIS AGUDA, SECUELAS DE MIELOMENINGOCELE LUMBAR NIVEL NEUROLÓGICO MOTOR L3, VEJIGA NEUROPÁTICA FLÁCIDA, NO CLASIFICADA EN OTRA PARTE”.
Además, está en silla de ruedas y requiere cuidado constante. Señaló que el 30 de agosto de 2022, el médico tratante prescribió los insumos y servicios detallados en el literal (ii) de las pretensiones, referidas en líneas previas; y que el 27 de mayo de 2023, se ordenaron los exámenes, RX y terapias relacionados en el literal (iii). Afirmó que el 29 de noviembre de 2022 y el 18 de mayo de 2023, Constanza Cruz Ortega radicó sendas solicitudes ante la Nueva EPS, a fin de obtener el transporte especial desde el domicilio del actor, para asistir a las terapias en la clínica designada para el efecto, pero nunca obtuvo respuesta, pese a contar con un fallo de tutela en su favor, proferido por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, bajo la radicación 2018-00262-00, en el cual se ordenó la asunción por parte de la EPS, del servicio de transporte ida y vuelta, junto con un acompañante.
Adujo que ante la desidia de la Nueva EPS, la agente oficiosa ha asumido los gastos de transporte del actor a los sitios de tratamiento, lo que, además, le ha causado una ACCIÓN DE TUTELA. RAD. No. 2023-00188-01 de CONSTANZA CRUZ ORTEGA en calidad de agente oficiosa de STIVEN ZAMBRANO CRUZ contra la NUEVA EPS. 3 hernia; y que no cuenta con los suficientes recursos económicos para seguir haciéndolo a futuro.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Admitida la presente acción por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Neiva mediante auto de 11 de julio de 2023, ordenó correr traslado de la tutela por el término de dos (2) días a efectos de que la entidad accionada se pronunciara sobre los hechos expuestos por la promotora del juicio y ejerciera el derecho de contradicción y defensa.
Así mismo, dispuso la vinculación de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres y la Superintendencia de Salud. Por último, requirió al Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, para que remitiera el expediente de la acción constitucional No. 2018-00262-00.
El Juzgado Penal allegó el dossier digital de la rogativa 41001-40-71-002-2018- 000262-00, incoada en su momento por el Personero Municipal de Neiva, como representante de Constanza Cruz Ortega, en calidad de agente oficiosa de Stiven Zambrano Cruz, en contra de Medimás EPS. Por su parte, la Nueva EPS resaltó la temeridad del presente resguardo, pues el actor ya cuenta con un fallo de tutela en su favor.
Además, refirió que había dado traslado al área interna competente, para emitir concepto en torno al caso específico; y subrayó que no procede el tratamiento integral, pues no puede presumirse la mala fe en la prestación de los servicios que requiere el paciente. El a quo definió la acción mediante sentencia del 24 de julio de 2023, en la que denegó el amparo constitucional, al encontrar verificada la identidad de objeto y partes frente a la acción de tutela definida bajo la radicación 41001-40-71-002-2018-000262-00, por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva.
Ello por cuanto, si bien el remedio impartido en dicha oportunidad, recayó en Medimás EPS, lo cierto es, que las obligaciones de dicha institución objeto de liquidación, se trasladaron automáticamente a la Nueva EPS y, por tanto, lo ACCIÓN DE TUTELA. RAD. No. 2023-00188-01 de CONSTANZA CRUZ ORTEGA en calidad de agente oficiosa de STIVEN ZAMBRANO CRUZ contra la NUEVA EPS. 4 procedente en este evento es que se intente el incidente de desacato, ante el incumplimiento de la orden de tutela.
IMPUGNACIÓN Contra la anterior decisión, la agente oficiosa presentó impugnación en la que sostiene que la Nueva EPS desatiende la orden constitucional impuesta por el juez constitucional de manera previa, al aducir que el fallo de tutela solo garantiza el servicio de transporte ida y vuelta para el menor y un acompañante para que pueda acceder a las terapias de rehabilitación ordenadas por el médico tratante en la especialidad de medicina física y rehabilitación. Por ello, precisa que requiere que se garanticen los viáticos (ida y regreso), hospedaje y alimentación, para el actor y su acompañante, para todos los procedimientos que sean agendados en Bogotá e Ibagué, o al centro de salud que se asigne para la atención. En adición, reitera la necesidad de que se otorgue el tratamiento integral, a fin de que se procuren los controles y seguimientos constantes.
SE CONSIDERA De acuerdo con los antecedentes recapitulados, concierne a esta Corporación determinar si, en el presente caso, la acción de tutela es improcedente por existir reiteración de solicitudes de amparo constitucionales por los mismos hechos y objeto. De resultar negativa la respuesta al anterior interrogante, se procederá a analizar si es admisible el otorgamiento de los viáticos, hospedaje y alimentación en favor del accionante, así como del tratamiento integral deprecado.
La acción de tutela se consagra en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo jurídico preferente para garantizar la protección de los derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. En tal sentido, este procedimiento se concibió como una herramienta que le permite a cualquier persona obtener la protección de sus derechos fundamentales de manera ACCIÓN DE TUTELA.
RAD. No. 2023-00188-01 de CONSTANZA CRUZ ORTEGA en calidad de agente oficiosa de STIVEN ZAMBRANO CRUZ contra la NUEVA EPS. 5 eficaz y sin necesidad de requisitos formales o jurídicos, siempre que se reconozcan las características esenciales de esta figura: la subsidiariedad y la inmediatez. Importa precisar que, la acción de tutela es subsidiaria pues sólo resulta procedente instaurarla a falta de instrumento legal diferente, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa o, en subsidio de ellos, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De esta forma, como lo ha manifestado la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-081 de 2013, “se asegura que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador”. La acción de tutela también es inmediata ya que si bien no cuenta con un término de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional en sentencias T-677 de 2012 y T-205 de 2015, la misma no puede solicitarse en cualquier momento sin atender la época en la que ocurrió la acción u omisión que originó la violación o amenaza de los derechos fundamentales, de tal suerte que debe ser interpuesto dentro un plazo razonable, oportuno y justo, el cual debe ser analizado por el juez constitucional a la luz de los hechos del caso en particular.
Dilucidado lo anterior, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado. En el asunto que llama la atención de la Sala, en primer lugar, debe analizarse si como lo esgrime la entidad accionada, la agente oficiosa ha interpuesto diversas acciones constitucionales, contra las mismas partes y por los mismos hechos y pretensiones, que pueda redundar en la improcedencia de la presente acción constitucional.
Para el efecto, debe precisar la Sala que sobre tal aspecto la Corte Constitucional de manera reiterada ha sostenido, que: “(…) el juez de tutela deberá declarar improcedente la acción, cuando encuentre que la situación bajo estudio es idéntica en su contenido mínimo a un asunto que ya ha sido fallado o cuyo fallo está pendiente, y que deberá observar detenidamente la argumentación de las acciones que se cotejan, ya que habrá temeridad cuando mediante estrategias argumentales se busque ocultar la identidad entre ellas.
Así, en la Sentencia T-1104 de 2008, precisó esta Corporación: ( ) cuando se interpone una nueva acción de amparo respecto de un caso que guarda identidad con otro anterior, procurando mediante técnicas y estrategias argumentales ACCIÓN DE TUTELA. RAD. No. 2023-00188-01 de CONSTANZA CRUZ ORTEGA en calidad de agente oficiosa de STIVEN ZAMBRANO CRUZ contra la NUEVA EPS. 6 ocultar la mencionada identidad, es presumible prima facie el uso temerario de la acción de tutela.
Esto por cuanto el cambio de estrategia argumental o la relación de hechos que en realidad ni son nuevos ni fueron omitidos en el fallo anterior, conlleva la intención de hacer incurrir en error al juez, y sacar beneficio de ello. Resulta pues inaceptable que con dicho interés se haga uso del mecanismo judicial de la tutela. Por ello si el juez de amparo detecta que el caso jurídico que se le presenta, en su contenido mínimo (pretensión, motivación y partes) guarda identidad con otro pendiente de fallo o ya fallado, debe declarar improcedente la acción. Aunque, no sólo esto, sino además si llegase a determinar que por medio de la interposición de la tutela se persiguen fines fraudulentos, deberá entonces tomar las medidas sancionatorias que para estos casos dispone el ordenamiento jurídico.
(…) Respecto a la no existencia de temeridad a pesar de la multiplicidad de acciones de tutela, esta Corte ha señalado: “[C]oncluye la Sala que, en los procesos de tutela, cuando en un mismo asunto se han presentado sucesivas solicitudes de amparo, se pueden presentar situaciones en las que hay cosa juzgada y temeridad, como cuando se presenta una acción de tutela sobre un asunto ya decidido previamente en otro proceso de tutela, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud; otras en las que hay cosa juzgada, pero no temeridad, lo cual puede ocurrir, por ejemplo, cuando, de buena fe y, usualmente, con expresa manifestación de estar acudiendo al amparo por segunda vez, se interpone una segunda tutela debido a la convicción fundada de que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, y, finalmente, casos en los cuales hay temeridad, pero no cosa juzgada, lo que acontece cuando se presenta simultaneidad entre dos o más solicitudes de amparo que presentan la triple identidad a la que se ha aludido.” En conclusión, la presentación de dos o más acciones de tutela no constituye automáticamente una actuación arbitraria, sino que se hace necesario verificar las circunstancias que rodean cada caso para inferir que se configura temeridad, razón por la cual se debe entender esta figura como una alternativa procesal con la que cuenta el juez constitucional de manera muy excepcional, pues ante todo debe asegurar la garantía efectiva de los derechos fundamentales.
Es decir, que la sola concurrencia de identidad de los sujetos procesales, el objeto que da lugar a la controversia y la pretensión, no es suficiente para concluir que se trata de una actuación judicial amañada o contraria al principio constitucional de buena fe”1. Así las cosas, para verificar si en el presente caso se configura la improcedencia de la acción de tutela por la multiplicidad de resguardos puestos en conocimiento de la jurisdicción, se debe contrastar este asunto con el decidido con antelación por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, dentro de la acción de tutela que promovió la aquí agente oficiosa contra Medimás EPS, y que se tramitó a través del expediente con radicación 41001- 40-71-002-2018-00262-00.
En la rogativa 2018-00262-00, Constanza Cruz Ortega solicitó en el acápite de pretensiones, que se impusiera a Medimás EPS (i) el suministro inmediato de los 1 T-001 de 2016. ACCIÓN DE TUTELA. RAD. No. 2023-00188-01 de CONSTANZA CRUZ ORTEGA en calidad de agente oficiosa de STIVEN ZAMBRANO CRUZ contra la NUEVA EPS. 7 diversos insumos, servicios y tratamientos ordenados, para esa fecha, por el médico tratante en favor de Stiven Zambrano Cruz;
(ii) los viáticos (transporte de ida y regreso y alimentación), para el actor y su progenitora, con miras a asistir a terapia física integral; y (iii) la atención médica integral. Por su parte, en la presente acción constitucional 2022-00188-01, Constanza Cruz Ortega concurre como agente oficiosa y formula como pretensiones, que se ordene a la Nueva EPS (i) que garantice los diversos insumos, servicios y tratamientos ordenados por el médico tratante, en la actualidad, en favor de Stiven Zambrano Cruz;
(ii) los viáticos (ida y regreso), para el actor y un acompañante, a efectos de asistir a las citas médicas, exámenes, laboratorios, procedimientos médicos y demás servicios que prescriba el médico tratante; y (iii) el tratamiento médico integral. De otro lado, se tiene que las dos acciones constitucionales fueron propuestas en contra de Medimás EPS y ahora, su sucesora, la Nueva EPS, por lo que se observa la concomitancia desde el extremo pasivo, conforme a la postura pacífica de la Corte Constitucional sobre la materia: “En esa medida, debe entenderse que cuando se traslada a un usuario de una entidad encargada del servicio de salud a otra, en razón de la liquidación de aquella, y exista una orden previa para la prestación de servicios (POS o no POS), por ejemplo decretada por un juez de tutela, la E.P.S. receptora debe asumir la obligación impuesta y no puede justificar su negativa a suministrar el servicio, con base en el argumento de que al no haber sido parte en el proceso de tutela, tal imposición vulnera su derecho al debido proceso”2.
Adicionalmente, se avizora que mediante fallo de tutela de 14 de enero de 2019, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva impartió las siguientes directrices, confirmadas en segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de esta ciudad: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social e integridad física del señor STIVEN ZAMBRANO CRUZ, conforme a las consideraciones contenidas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a MEDIMAS EPSP-S que a través de su representante legal y/o quien haga sus veces, proceda dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-681 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ACCIÓN DE TUTELA. RAD. No. 2023-00188-01 de CONSTANZA CRUZ ORTEGA en calidad de agente oficiosa de STIVEN ZAMBRANO CRUZ contra la NUEVA EPS. 8 a partir de la notificación de la presente sentencia, a autorizar y efectivizar la entrega y práctica de lo ordenado por el médico tratante… (…)
TERCERO: ORDENAR A MEDIMÁS EPS que a través de su representante legal y/o quien haga sus veces, proceda dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, asuma el servicio (de) transporte ida y vuelta de STIVEN ZAMBRANO CRUZ, junto con un acompañante, para que pueda acceder a las terapias de rehabilitación ordenadas por su médico tratante en la especialidad de medicina física y rehabilitación.
CUARTO: PREVENIR a MEDIMÁS EPS para que garantice al paciente Stiven Zambrano Cruz, la continuidad en el tratamiento y el acceso oportuno a las prestaciones médicas ordenadas por el médico tratante, en relación con las patologías ‘ESPINA BIFIDA LUMBAR CON HIDROCEFALO’ y ‘PREPUCIO REDUNDANTE, FIMOSIS Y PARAFIMOSIS’ que padece…”. Así las cosas, se destaca que si bien en la pretérita acción constitucional, se deprecaron los viáticos ida y vuelta, así como la atención integral en favor del actor, estos no fueron incluidos expresamente dentro de la parte resolutiva, sin que se solicitara la adición del proveído en la oportunidad pertinente, sino que, por el contrario, fue impugnado por la parte pasiva -en esa época, Medimás EPS-, y no por el accionante, lo que evidenciaría, en línea de principio, la conformidad frente a lo decidido por el juez de tutela en dicha oportunidad.
Ahora, si bien es claro que entre una y otra rogativa, difieren los insumos, servicios y tratamientos, ello obedece a la distintas y progresivas órdenes médicas proferidas por los galenos tratantes, con el paso del tiempo, y cuyo blindaje ya fue objeto de pronunciamiento en el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo de 14 de enero de 2019, cuando se dispuso “la continuidad en el tratamiento y el acceso oportuno a las prestaciones médicas…” en favor del actor, y a cargo de la EPS accionada.
En tal sentido, es claro para la Sala que existe identidad de partes, supuestos fácticos y pretensiones entre las acciones constitucionales objeto de análisis, las cuales incluso ya cuentan con una decisión constitucional, lo que determina que en el caso particular se encuentren demostrados los requisitos necesarios para revocar la decisión de primer orden, para en su lugar, declarar su improcedencia, conforme al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.
Ahora, debe precisar la Sala que a pesar de encontrarse demostrada la dualidad de acciones presentadas ante la jurisdicción, en el informativo no existe evidencia alguna demostrativa de temeridad, pues si bien es cierto, en dos ocasiones se ha puesto a ACCIÓN DE TUTELA. RAD. No. 2023-00188-01 de CONSTANZA CRUZ ORTEGA en calidad de agente oficiosa de STIVEN ZAMBRANO CRUZ contra la NUEVA EPS. 9 consideración de distintos jueces el mismo asunto, de tal actuación no se avizora un actuar doloso o de mala fe por parte de la accionante, sino que dicho impulso se debió a la angustia derivada de la crítica situación de salud del agenciado y los problemas originados en la negativa de la EPS a propiciar el servicio de transporte, que, sin duda, debe ser objeto de protección vía incidental.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley y mandato constitucional,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 24 de julio de 2023 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Neiva, al interior del presente asunto, para en su lugar, declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional deprecado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GILMA LETICIA PARADA PULIDO Magistrada ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ EDGAR ROBLES RAMÍREZ Magistrada Magistrado Firmado Por: Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Decision Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Enasheilla Polania Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: abe0642675af27e4692ec2a06daa48e5bfafc78521521feb70137a5c8dc64281 Documento generado en 23/08/2023 11:53:18 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica