TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: GILMA LETICIA PARADA PULIDO Neiva, once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023). RAD. 41001-31-03-004-2023-00167-01 ACTA NÚMERO: 88 DE 2023 Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la ROCIO MANRIQUE GARRIDO, contra la decisión proferida el 12 de julio de 2023 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva – Huila, mediante la cual negó el amparo solicitado.
ANTECEDENTES Para obtener la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo y al mínimo vital, Rocío Manrique Garrido interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio del Trabajo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el propósito de que se declare no ejecutable el acto administrativo que ordena su desvinculación laboral, por encontrarse amparada por el fuero de la prepensión. Como sustento de las pretensiones, señaló que comenzó la vida laboral desde 1997, y que se vinculó con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, a partir del 5 de septiembre de 2017.
Destacó, que mediante Acuerdo 2081 de 21 de septiembre de 2021, se dio apertura a la convocatoria para proveer los cargos de carrera anterior del ICBF. Acción de tutela de Rocío Manrique Garrido contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. Radicación 41001-31-03-004- 2023-00167-00 2 Resaltó que mediante Acto Administrativo 202312100000033151 de 14 de febrero de 2023, le fue reconocido el estatus de prepensionada, lo que le otorga protección laboral reforzada.
Afirmó que mediante Resolución 3509 de 12 de mayo de 2023, fue desvinculada del cargo sin tener en cuenta la condición de especial protección que ostenta. Aseguró que actualmente cursa acción de nulidad simple ante el Consejo de Estado, con la que se pretende atacar los actos derivados de la convocatoria a concurso de méritos. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Admitida la presente acción por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, mediante auto de 28 de junio de 2023, vinculó a todos los aspirantes que participaron en la convocatoria 2149 de 2021, así mismo, corrió traslado de la tutela y concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la decisión, para que los accionados y vinculados se pronunciaran sobre los hechos expuestos por la promotora del juicio y ejerciera el derecho de defensa.
En la oportunidad procesal concedida, el Ministerio de Trabajo dio contestación a la acción constitucional, oportunidad en la que solicitó la desvinculación de la Cartera, ante el acaecimiento de la figura de la falta de leígitimación en la causa por pasiva, en la medida que no existió vínculo de ninguna naturaleza entre la entidad y la accionante.
También adujo no se cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto la actora cuenta con los mecanismos judiciales de defensa idóneos para la protección de los derechos reclamados. Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, al ejercer el derecho de contradicción y defensa peticionó la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo, al considerar, en esencia, que si bien la accionante tiene la calidad de prepensionada, existe una causal objetiva de retiro como es la provisión del empleo en carrera administrativa amparada por lo establecido en el artículo 125 constitucional, además que la vinculación en provisionalidad está sujeta a la firmeza de la lista de Acción de tutela de Rocío Manrique Garrido contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Radicación 41001-31-03-004- 2023-00167-00 3 elegibles y posesión de los aspirantes allí consignados. Por último, sostiene, que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida que el trámite del concurso de méritos es de competencia exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Finalmente, la Comisión Nacional del Servicio Civil, al descorrer el traslado de la acción constitucional rogó por la declaración de la improcedencia del amparo deprecado, por cuanto la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial como la nulidad y restablecimiento del derecho, sumado a que, no se acredita la legitimación en la causa por pasiva, al no ser la entidad que profirió el acto administrativo que ordenó la desvinculación de la trabajadora.
El a quo definió la acción mediante sentencia del 12 de julio de 2023, en la que denegó la protección constitucional solicitada. Para llegar a tal conclusión afirmó que, la desvinculación no obedeció a una decisión arbitraria del ICBF, sino a una causal objetiva, esto es, al concurso de méritos que legalmente se celebró para suplir las vacantes provisionales, dado que los derechos de las personas en provisionalidad ceden ante las prerrogativas de las personas que han aprobado las diferentes etapas del concurso de méritos.
IMPUGNACIÓN Contra la anterior decisión, la señora Rocío Manrique Garrido presenta impugnación, con la que pretende se revoque la decisión de primer grado y, en consecuencia, se acceda a la pretensión concerniente a que se declare no ejecutable el acto administrativo que ordena su desvinculación laboral. Para tal fin sostiene, que el a quo no efectuó un análisis del artículo 33 del Acuerdo 2081 de 2021, en el que se establece un trato diferente a los empleados en condición de prepensionados.
Por último, destaca que la CNSC y el ICBF tienen legitimación en la causa por pasiva y que no se desvirtuó por parte de los accionados el perjuicio irremediable que causa su desvinculación. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia planteada para lo cual, Acción de tutela de Rocío Manrique Garrido contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Radicación 41001-31-03-004- 2023-00167-00 4 SE CONSIDERA De acuerdo a lo decidido por la juez de primer grado y teniendo en cuenta los motivos expuestos en el escrito de impugnación, concierne a esta Corporación determinar, si en el caso concreto se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En el evento de superar tal umbral, se analizará si le asiste razón al a quo en negar el amparo constitucional, o si, por el contrario, tal como lo sostiene la señora Rocío Manrique Garrido, las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la actora, al emitir el acto administrativo de desvinculación, sin prever la condición de prepensionada que ostenta.
Con tal propósito, se tiene que la acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo jurídico preferente para garantizar la protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. En tal sentido, este procedimiento fue concebido como una herramienta que le permite a cualquier persona obtener la protección de sus garantías constitucionales de manera eficaz y sin necesidad de requisitos formales o jurídicos, siempre que se reconozcan las características esenciales de esta figura como son la subsidiariedad y la inmediatez.
Con el ánimo de establecer si se superaron las referidas exigencias de procedibilidad, se tiene que el presente asunto supera el requisito de inmediatez, en la medida que el acto que se considera trasgresor de los derechos fundamentales fue expedido el 12 de mayo de 2023 y la acción constitucional se radicó el 28 de junio de la misma anualidad, es decir, dentro del término prudencial que ha previsto la Corte Constitucional para tal efecto.
También se acredita, el pedimento de la legitimación en la causa por activa y pasiva, pues es la accionante quien se queja, en sede constitucional, de la actuación de las accionadas de cara a la cesación del vínculo contractual que los ata. En lo que refiere al requisito de la subsidiariedad, el mismo se encuentra satisfecho, en la medida que, si bien por regla general la acción de tutela se torna improcedente cuando lo que se pretende es el reintegro de un empleado público, dada la existencia de otros mecanismo judiciales de defensa, como lo es la solicitud de medidas cautelares Acción de tutela de Rocío Manrique Garrido contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Radicación 41001-31-03-004- 2023-00167-00 5 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no menos cierto es, que el simple hecho de acudir a dicha jurisdicción conlleva a la constitución de un apoderado judicial que represente los intereses del peticionario, hecho que no acaece en sede de tutela, donde las partes pueden concurrir sin formalismos y actuar en causa propia, situación ésta que de entrada resta eficacia a la acción judicial.
Del mismo modo, se tiene que la actora, además de gozar del fuero de estabilidad laboral reforzada que ofrece la condición de prepensionada, cuenta con 54 años de edad y aduce ser la única proveedora del sostenimiento del hogar, sumado a que, el simple hecho de la desvinculación presupone una afectación al mínimo vital propio y de las personas que se encuentran a su cargo.
Superados como se encuentran los pedimentos de procedencia de la acción constitucional, desciende la Sala al estudio de las pretensiones de la demanda, para lo cual comienza por precisar que el artículo 125 superior establece que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
PARÁGRAFO. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido” Ahora bien, en lo que refiere a la provisión de empleos públicos mediante la implementación de concursos de mérito y la estabilidad laboral de los servidores que se encuentran vinculados a través de la figura de la provisionalidad, la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, moduló que “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una Acción de tutela de Rocío Manrique Garrido contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Radicación 41001-31-03-004- 2023-00167-00 6 persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.
De otro lado, la alta Corporación constitucional en la sentencia T-373 de 2017, al estudiar la estabilidad laboral reforzada de que gozan los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad y que ostentan la condición de padres, o madres cabeza de familia, en situación de discapacidad o se encuentran dentro del grupo de prepensionados, moduló que “Cuando con fundamento en el principio del mérito surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución, y en la materialización del principio de solidaridad social, se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento”.
Criterio que fue reiterado en la sentencia T-063 de 2022, en la que la Corte Constitucional, al estudiar la figura de la estabilidad laboral reforzada de los empleados públicos nombrados en provisionalidad, moduló que: “Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.” En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional”.
A modo de conclusión, tal como se reiteró en las Sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019, en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del Acción de tutela de Rocío Manrique Garrido contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. Radicación 41001-31-03-004- 2023-00167-00 7 mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-), relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento” Del anterior contexto normativo y jurisprudencial se extrae que en tratándose de servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad, los mismos gozan de estabilidad laboral relativa, lo que implica que solo serán removidos del cargo siempre que haya motivación suficiente amparada en la ley, sin embargo, dicha estabilidad cede ante los derechos de carrera de aquellas personas que superaron el concurso de méritos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 superior.
Con todo, y de manera excepcionalísima, aquellas personas que cuentan con estabilidad laboral reforzada (prepensionados, padres o madres cabeza de familia, o personas disminuidas física o sensorialmente), gozan de un tratamiento diferencial consistente en que la entidad para la que laboran, ejerza medidas afirmativas tendientes a reubicarlos o nombrarlos en cargos de similar condición en resguardo de los derechos constitucionales establecidos en el numeral 3° del artículo 13 de la Constitución. Al descender al caso puesto a conocimiento de la Sala, se tiene que al expediente se incorporó Resolución 7945 de 5 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, nombró en provisionalidad a Rocío Manrique Garrido, en el cargo de profesional universitario código 2044, grado 07; así mismo, se incorporó Acuerdo 2081 de 2021 “Por el cual se convocan y establecen las Reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Proceso de Selección ICBF 2021” Por otra parte, se allegó Oficio 202312100000033151 de 14 de febrero de 2023, emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, en el que se le informa a la accionante que se le garantizará la estabilidad laboral reforzada, bajo la potestad de maniobrabilidad que tenga la entidad al momento de nombrar y posesionar al personal de carrera que constituyó la lista de elegibles; del mismo modo, Acción de tutela de Rocío Manrique Garrido contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Radicación 41001-31-03-004- 2023-00167-00 8 obra en el plenario, Resolución 3509 de 12 de mayo de 2023, expedida por el ICBF, “Por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se dictan otras disposiciones”, actuación que decantó en la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante. Analizada en conjunto la prueba recaudada, para la Sala, contrario a lo sostenido por el operador judicial de primer grado, en el presente asunto sí existen motivos para tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante.
Lo anterior se afirma, por cuanto al examinar las actuaciones adelantadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, de cara a desplegar actuaciones positivas en procura de la protección foral de la que goza la demandante, y así, cumplir con el mandato constitucional previsto en el artículo 13 superior, tan solo se pudo establecer el reconocimiento de la condición de prepensionada, echándose de menos el estudio de reubicación de la trabajadora dentro de la planta global de la entidad, o que siquiera se haya intentado maniobrar, dentro del ámbito de posibilidades, para evitar la desvinculación de la accionante del cargo que desempeñaba.
En esas condiciones, devine clara la trasgresión a los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital de la promotora de la acción, quien a voces de la misma enjuiciada, ostenta la condición de prepensionada, faltándole tan solo menos de 54 semanas de cotización a pensión, para cumplir con el requisito de tiempo que señala la norma pensional a efectos de que aquella se haga beneficiaria de la prestación que cubre la contingencia de la vejez.
Es de precisar que, si bien la encartada reconoció la condición de prepensionada de la accionante, no menos cierto es que, al momento de proveer el cargo de carrera, no ejerció acciones positivas tendientes a proteger a la trabajadora, en aplicación del principio de solidaridad. Los argumentos expuestos son suficientes para revocar la sentencia impugnada, para en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital invocados por la demandante, y en consecuencia, ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, que en el término de quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, en el evento en el que existan vacantes disponibles o Acción de tutela de Rocío Manrique Garrido contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Radicación 41001-31-03-004- 2023-00167-00 9 en el caso de que existan vacantes futuras en provisionalidad, vincule a la demandante a un cargo igual o equivalente al que ocupaba antes de ser retirada del servicio mediante la Resolución 3509 de 12 de mayo de 2023, determinación que se respalda en la postura que adoptó la Corte Constitucional en las sentencias T-373 de 2017 y T- 063 de 2022.
Debe precisar la Sala, que de vincularse nuevamente a la actora en las condiciones antes anotadas, la permanencia en provisionalidad estará supeditada a que los cargos que llegue a ocupar sean posteriormente provistos en propiedad mediante sistema de carrera, o que la accionante cumpla con el mínimo de semanas contempladas por la ley pensional para que aquella se haga beneficiaria de la prestación pensional.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley y mandato constitucional,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 12 de julio de 2023, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, al interior de la acción de tutela seguida por ROCÍO MANRIQUE GARRIDO contra el MINISTERIO DEL TRABAJO, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, la SECRETARÍA GENERAL DEL ICBF, el CENTRO ZONAL LA GÁITANA DE NEIVA DEL ICBF y el DIRECTOR REGIONAL HUILA DEL ICBF, para en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital invocados por la accionante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF que en el término de quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, en el evento en el que existan vacantes disponibles o en el caso de que existan vacantes futuras en provisionalidad, vincule a la demandante a Acción de tutela de Rocío Manrique Garrido contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Radicación 41001-31-03-004- 2023-00167-00 10 un cargo igual o equivalente al que ocupaba antes de ser retirada del servicio mediante la Resolución 3509 de 12 de mayo de 2023.
PARAGRAFO: De vincularse nuevamente a la actora en las condiciones antes anotadas, la permanencia en provisionalidad estará supeditada a que los cargos que llegue a ocupar sean posteriormente provistos en propiedad mediante sistema de carrera, o que la accionante cumpla con el mínimo de semanas contempladas por la ley pensional para que aquella se haga beneficiaria de la prestación pensional.
TERCERO: INSTAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, para que en lo sucesivo, previo a proceder con el nombramiento de la lista de elegibles, identifique con todo rigor, los cargos que son ocupados por sujetos de especial protección constitucional y adopte respecto de aquellos, todas las acciones afirmativas a que haya lugar, de conformidad con las reglas jurisprudenciales dispuestas por la Corte Constitucional.
CUARTO
NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GILMA LETICIA PARADA PULIDO Magistrada ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ EDGAR ROBLES RAMÍREZ Magistrada Magistrado Firmado Por: Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Decision Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Enasheilla Polania Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8e271cc002c76210f67f3f790eae84e72bf2149471be142458396d4c8331b998 Documento generado en 11/08/2023 02:57:27 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica