1 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva ------------------------------------------------------ Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral Incidente de desacato de 2ª instancia Radicación 41001-31-10-001-2008-00470-02 Auto interlocutorio No. 075 Magistrado Ponente: ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Neiva, once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Procede esta Corporación en sede de Consulta a estudiar el proveído de fecha dos (02) de agosto de dos mil veintitrés (2023), proferido por el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DEL CIRCUITO NEIVA, HUILA, dentro del Incidente de Desacato promovido por el doctor JUAN DAVID RINCÓN SALAZAR, Personero Delegado para los Derechos Humanos de la ciudad de Neiva, en representación del señor LUIS GONZAGA PERALTA SALAS progenitor de la menor de edad E.P.G. en contra de la NUEVA E.P.S.
ANTECEDENTES RELEVANTES En sentencia proferida el 11 de noviembre de 2008, el A quo resolvió: “2°- ORDENAR que LA NUEVA E.P.S. S.A. en esta ciudad, proceda a suministrar el medicamento BACLOFEN 10 mg. ordenado por el médico Rad: 41001-31-10-001-2008-00470-02 Consulta Incidente de Desacato LUIS GONZAGA PERALTA SALAS en contra de la NUEVA E.P.S. _________________________________________ 2 tratante y que requiere la paciente (…), con motivo de la patología que presenta secuelas DE HIPOXIA PERINATAL, secuelas de KERNICTERUS, DISTONIA GENERALIZADA, se realice el tratamiento en forma integral incluyendo el suministro de otros medicamentos hospitalizaciones, exámenes, cirugías, terapias, citas con especialistas, traslados a otras ciudades, para que se le garantice su estado de salud en condiciones dignas, por todo el tiempo que dure su enfermedad.
El término para el cumplimiento del ordenamiento anterior, es de manera inmediata y según las órdenes de prescripción médica. 3°. -ORDENAR que el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, cubra el valor de todos los procedimientos, tratamientos, insumos, remisiones y medicamentos que se le suministre a la menor de edad (…), mediante los recobros que presentará la entidad accionada, previo el lleno de los requisitos de ley.” El doctor JUAN DAVID RINCÓN SALAZAR, Personero Delegado para los Derechos Humanos de la ciudad de Neiva, en representación del señor LUIS GONZAGA PERALTA SALAS, progenitor de la menor de edad E.P.G., interpuso incidente de desacato en frente de la NUEVA EPS S.A, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 11 de noviembre de 2008, en virtud de que, a la fecha de interposición del trámite incidental, la accionada no le ha otorgado a la menor de edad el “SERVICIO DE CUIDADOR PRIMARIO 24 HORAS AL DÍA DE DOMINGO A DOMINGO POR 6 MESES” de acuerdo con lo prescrito por el Médico tratante.
Por auto del 14 de junio de 2023, el Juzgado de conocimiento primigenio requirió a la doctora ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, como Gerente Zonal Huila de la NUEVA EPS y a la doctora KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, en su calidad de Gerente Regional Centro Oriente de esa entidad, como superior jerárquico, para que, de manera inmediata, adelantaran e informaran las gestiones sobre el cumplimiento de la orden de tutela.
Rad: 41001-31-10-001-2008-00470-02 Consulta Incidente de Desacato LUIS GONZAGA PERALTA SALAS en contra de la NUEVA E.P.S. _________________________________________ 3 En respuesta al mentado requerimiento, la entidad accionada precisó que en virtud a que las respuestas que proyecta el área jurídica dependen de la información que las demás áreas le suministren, procedieron a registrar el trámite judicial en el sistema de información de la compañía con el fin de contar con el soporte correspondiente frente a lo solicitado por el usuario según las gestiones realizadas.
Mediante auto del 22 de junio de 2023 el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DEL CIRCUITO NEIVA, HUILA, admitió el trámite incidental en la acción constitucional. La NUEVA EPS emitió respuesta extemporánea al traslado realizado por el A quo, esgrimiendo idénticos argumentos a los expuestos en el primigenio requerimiento. El día veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2.023), el A quo profirió auto de decreto de pruebas, dentro de las cuales el día 10 de julio siguiente, practicó declaración bajo juramento al señor LUIS GONZAGA PERALTA SALAS, en la que dio cuenta del incumplimiento de la accionada a la orden constitucional.
De dicha declaración se corrió traslado a la NUEVA E.P.S. quien afirmó de manera expresa que: “Señor Juez, la voluntad primordial de la entidad que represento es cumplir a cabalidad con lo dispuesto por los médicos tratantes brindando un servicio óptimo y humanizado a nuestros usuarios, sin que sea la excepción el caso de (…) DEL TRASLADO AL ÁREA TÉCNICA RESPECTIVA PARA QUE EMITA CONCEPTO ACERCA DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO.
Su Señoría, en relación con este punto y en virtud de que las respuestas que proyecta el área jurídica dependen de la información que le suministren, hemos procedido a dar traslado de las pretensiones para que se realice el estudio del caso y se emita el concepto respectivo. Una vez se tenga más información, se enviará documento informativo como alcance.” Rad: 41001-31-10-001-2008-00470-02 Consulta Incidente de Desacato LUIS GONZAGA PERALTA SALAS en contra de la NUEVA E.P.S. _________________________________________ 4 El A quo resolvió sancionar a las doctoras ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, como la persona encargada de cumplir el fallo de tutela del 11 de noviembre de 2008 y a KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, como superior jerárquico, con un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
CONSIDERACIONES Esta Sala de Decisión procede a verificar, si existe incumplimiento del fallo de tutela que nos ocupa, por parte del obligado directo de cumplir el agravio, y si la sanción impuesta a aquel es adecuada dadas las circunstancias específicas del caso. También se analizará si es dable sancionar por el incumplimiento del fallo al superior jerárquico.
El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé el cumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable del agravio, adicionalmente la norma dispone un trámite de requerimiento al superior del responsable con el fin de que se adopten todas las medidas que aseguren que la decisión se materialice, en otras palabras, el juez de tutela, incluso después de proferida la sentencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminada la causal de amenaza.
Ahora bien, es claro, tal como lo ha venido sosteniendo esta Sala que a tono con el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 52: "…La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” Rad: 41001-31-10-001-2008-00470-02 Consulta Incidente de Desacato LUIS GONZAGA PERALTA SALAS en contra de la NUEVA E.P.S. _________________________________________ 5 Adicional, la misma norma prevé, en aras de conjurarlo, un trámite de requerimiento al superior del responsable con el fin de que se adopten todas las medidas que aseguren que la decisión se materialice y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Que, en caso de incumplimiento de las cargas impuestas, el juez podrá sancionar por desacato tanto al responsable directo, por el incumplimiento del fallo, como también, al superior por la omisión de las cargas impuestas.
Sobre la consulta en el marco del incidente de desacato, la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU034/18 del 3 de mayo de 2018 precisó lo siguiente: “(…) en esta etapa del trámite la autoridad competente deberá verificar los siguientes aspectos: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial, apreciando en ambos casos las circunstancias del caso concreto –la causa del incumplimiento– con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.
(ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia”.
De vieja data, y en consideración al análisis de los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, con relación a las facultades sancionatorias del Juez de tutela, el alto tribunal constitucional en Sentencia T-963/05, dispuso: “Como se ve distinto es el trámite que los jueces de tutela deben seguir para sancionar por desacato al directo responsable del cumplimiento de sus órdenes, que el procedimiento para imponer igual sanción al Superior que faltó a sus deberes de hacer cumplir lo dispuesto por el juez de amparo e iniciar el proceso disciplinario para sancionar la falta, porque aquel conoció Rad: 41001-31-10-001-2008-00470-02 Consulta Incidente de Desacato LUIS GONZAGA PERALTA SALAS en contra de la NUEVA E.P.S. _________________________________________ 6 la demanda de tutela, fue oído, pudo controvertir las pruebas esgrimidas y rebatir los argumentos argüidos en su contra y contó con la oportunidad de impugnar las órdenes de amparo, lo que no ocurrió con el Superior del directo responsable, llamado a la postre para que haga cumplir la sentencia y requerido para su cumplimiento.
De modo que para hacer efectivo su derecho de defensa, el Superior del directo obligado que no fue vinculado a la actuación desde sus inicios, deberá contar con la oportunidad de conocer la imputación, rendir descargos, solicitar pruebas y contradecir las esgrimidas en su contra; porque, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, al establecer la distinción entre las facultades del juez de tutela relativas al restablecimiento de los derechos fundamentales y al ejercicio de la potestad disciplinaria, esta última comporta un análisis subjetivo sobre la participación del infractor, mientras que la fijación de los efectos del fallo se circunscribe a posibilitar objetivamente el cumplimiento de la decisión.” Sobre el trámite del incidente de desacato la sentencia de tutela 271 de 2015 refiere: …“(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa.
Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”. También dice esta sentencia: “(…) De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas Rad: 41001-31-10-001-2008-00470-02 Consulta Incidente de Desacato LUIS GONZAGA PERALTA SALAS en contra de la NUEVA E.P.S. _________________________________________ 7 tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.”.
Subrayado fuera de texto. Por otra parte, la Corte Constitucional en sentencia T-325-2015, con ponencia del Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, dijo: “(…) Aun cuando el cumplimiento inmediato del fallo de tutela es la regla general, esta Corporación ha admitido que, excepcionalmente, puede darse la circunstancia de que la decisión de tutela sea de imposible cumplimiento.
En ese caso el destinatario de la orden está obligado a demostrar tal circunstancia en forma inmediata, eficiente, clara y definitiva. Así, ha dicho la jurisprudencia que “[a]nte la orden impartida en un fallo de tutela su destinatario tiene dos opciones: una, que es la regla, cumplirla de manera inmediata y adecuada (art. 86 CP) y, dos, que es la excepción, probar de manera inmediata, eficiente, clara y definitiva la imposibilidad de cumplirla”.
Caso Concreto Atendiendo los anteriores precedentes jurisprudenciales, se estudiará la conducta de cada uno de los incidentados en el sub examine: 1. Con relación a la doctora ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, como Gerente Zonal Huila de la NUEVA EPS, es preciso advertir que esta funcionaria, en ejercicio de sus competencias, y dada la naturaleza de las prescripciones médicas ordenadas a la accionante, es quien debe materializar la orden proferida en la sentencia de tutela del 11 de noviembre de 2008, es decir, es la responsable directa de cumplir el fallo sin demora.
Rad: 41001-31-10-001-2008-00470-02 Consulta Incidente de Desacato LUIS GONZAGA PERALTA SALAS en contra de la NUEVA E.P.S. _________________________________________ 8 Así las cosas, se advierte que la funcionaria encargada de dar cumplimiento a la orden judicial en sentencia de tutela emitida el 11 de noviembre de 2008, por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Neiva, Huila, no acreditó su acatamiento, pese a que como consta en el expediente fue debidamente informada del trámite que se siguió en su contra.
Es de advertir, que la omisión de cumplir la providencia dictada en sede constitucional, recae en la Gerente Zonal Huila de la NUEVA EPS, doctora ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, como quien debía efectuar las gestiones pertinentes para garantizar el suministro de los medicamentos y servicios necesarios, incluido el “SERVICIO DE CUIDADOR PRIMARIO 24 HORAS AL DÍA DE DOMINGO A DOMINGO POR 6 MESES”, ordenado por el médico tratante de la menor de edad agenciada. 2.
Con relación a la incidentada KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, Gerente Regional Centro Oriente de la NUEVA E.P.S., de entrada, es menester precisar que su sanción será revocada, por las siguientes razones: Es de advertir, que en tratándose del trámite del incidente de desacato, y atendiendo a que la determinación del responsable del cumplimiento de la orden constitucional y la atribución de la sanción pertinente se rige por los principios del derecho sancionatorio, es menester que previo a la imposición de la sanción, se determine sin lugar a equívocos que el funcionario sancionado corresponda a aquel sobre el cual recae la competencia funcional del cumplimiento de la orden, que en este caso, de manera expresa fue atribuida por el A quo en la Gerente Zonal Huila de la entidad accionada, más no en su Gerente Regional Centro Oriente, como de manera errada lo está fijando el Juez de conocimiento en el incidente, al sancionarla por el no acatamiento de la orden judicial en asocio con la funcionaria directamente implicada.
Aquella funcionaria fue vinculada al trámite incidental, como superior jerárquico de la responsable de cumplir la orden, mediante el requerimiento de que trata el artículo 27 Decreto 2591 de 1991, es decir, para que hiciera cumplir Rad: 41001-31-10-001-2008-00470-02 Consulta Incidente de Desacato LUIS GONZAGA PERALTA SALAS en contra de la NUEVA E.P.S. _________________________________________ 9 el fallo a su inferior y abriera el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquella, es por ello, que el juez sancionador debió de valorar a partir de allí la conducta de la requerida, claramente diferenciada de la destinataria directa del cumplimiento de la sentencia de tutela.
En la decisión consultada no se hace una diferenciación en tal sentido; es decir, no se exponen las razones por las cuales se considera responsable diferente al incumplimiento de la orden judicial, como tampoco de los aspectos circunstanciales por los que la sancionó, ya que de forma general señala que se hizo el referido requerimiento y garantizado el debido proceso, sin que la sancionada hubiera realizado alguna gestión en su defensa, y deduce necesario impartir las sanciones pertinentes, como si se tratara del análisis derivado del incumplimiento del fallo y no de la orden específica impartida en el requerimiento, aspectos que no son aceptables en los trámites inspirados en el derecho sancionatorio, como el que nos ocupa, en donde, la presunción de inocencia y la responsabilidad subjetivas son garantías constitucionales para el disciplinado.
Es por ello, que cuando el Juez abre el trámite incidental contra el superior jerárquico del obligado del cumplimiento del agravio, acudiendo a sus facultades disciplinarias y sancionatorias deberá acompasar su proceder con lo señalado por la Corte Constitucional, es decir, como la orden de tutela no se dirigió contra aquel, para hacer efectivo su derecho constitucional de defensa, deberá contar con la oportunidad de conocer la imputación, rendir descargos, solicitar pruebas y contradecir las esgrimidas en su contra; porque, como lo ha sostenido reiteradamente el alto tribunal constitucional, al establecer la distinción entre las facultades del juez de tutela relativas al restablecimiento de los derechos fundamentales y al ejercicio de la potestad disciplinaria, esta última comporta un análisis subjetivo sobre la participación del infractor.
Dentro del expediente si bien se aprecia que se notificó a la disciplinada el requerimiento como la apertura del incidente y la sanción impuesta, no se Rad: 41001-31-10-001-2008-00470-02 Consulta Incidente de Desacato LUIS GONZAGA PERALTA SALAS en contra de la NUEVA E.P.S. _________________________________________ 10 procuró por obtener elementos de convicción de los cuales se pudiera inferir además del incumplimiento del fallo, su responsabilidad subjetiva, pues, recordando que no es la destinataria directa de la orden de tutela, se debió verificar los resultados del requerimiento, desplegar el aparato judicial con el fin de obtener información sobre la iniciación del proceso disciplinario contra el inferior obligado a cumplir la tutela, o insistir fehacientemente en su intervención para conjurar la demora en la efectividad del derecho fundamental amparado, aspecto que son extraños al proveído revisado.
En virtud de lo expuesto esta colegiatura revocará la sanción impuesta a la doctora KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, Gerente Regional Centro Oriente de la NUEVA E.P.S., con ocasión al incumplimiento de la orden de tutela proferida el 11 de noviembre de 2008 y confirmará en todo lo demás, la providencia objeto de consulta. DECISIÓN En armonía con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión, Civil Familia Laboral, DISPONE:
PRIMERO. - REVOCAR la sanción impuesta a la doctora KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, Gerente Regional Centro Oriente de la NUEVA E.P.S., con ocasión al incumplimiento de la orden de tutela proferida el 11 de noviembre de 2008.
SEGUNDO. - CONFIRMAR en todo lo demás la providencia del dos (02) de agosto de dos mil veintitrés (2023), proferida por el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DEL CIRCUITO NEIVA, HUILA.
TERCERO. - COMUNICAR a las partes esta determinación en los términos del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Rad: 41001-31-10-001-2008-00470-02 Consulta Incidente de Desacato LUIS GONZAGA PERALTA SALAS en contra de la NUEVA E.P.S. _________________________________________ 11 CUARTO. - Ordenar la devolución del expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA LUZ DARY ORTEGA ORTIZ GILMA LETICIA PARADA PULIDO Firmado Por: Ana Ligia Camacho Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Luz Dary Ortega Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 472d1f53c59d6eeecde01eaa4c65f10ee85dc8fc035310e7fdb2de229098dbc2 Documento generado en 11/08/2023 02:53:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica