REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 000 2022 02057 01. Procedencia: Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Acusada: JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros. Delitos: Homicidio y otros Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada.
Decisión: Confirma. Acta N°. 109. Bogotá D.C. Julio veintiuno (21) de dos mil veintitrés (2023) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de NASLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, que la condenó por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, junto con DIANA MILENA DÍAZ SÁNCHEZ, JUAN CAMILO MONGUI REYES, ANDREA SANTIAGO PEÑA, JONATHAN STEVEN BURGOS JIMÉNEZ, GREGORIO ANTONIO HERRERA PEREIRA, CINDY LORENA PRIETA ACEVEDO, JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ HURTADO y ESTEBAN JOVEN GARZÓN, quienes, cada uno, fueron condenados por delitos diferentes, en atención a un acuerdo alcanzado con la fiscalía. 2.- HECHOS 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 2 Fueron expuestos por el juzgado de primera instancia, así: “El 26 de junio de 2020, mediante fuente no formal, se puso en conocimiento de actividades ilícitas que se estarían desarrollando en la localidad de Kennedy de la ciudad de Bogotá, en el barrio Pinar del Rio, etapa 1, sector del Amparo y entre las calles 38 bis sur hasta la calle 40 B sur y la carrera 82 hasta la avenida carrera 86, por parte de un grupo de personas que se autodenominan las “LAS AMARILLAS”, los cuales se dedican a la comercialización y venta de sustancias alucinógenas (bazuco) en la modalidad de narcomenudeo en vía pública, a la utilización de menores para la realización de estas conductas y utilización de armas de fuego para generar zozobra en la comunidad y cometer homicidios, actividad que llevaría varios años de permanencia. El modus operandi del Grupo Delictivo Organizado denominado “LAS AMARILLAS”, consiste en ocultar los estupefacientes en diferentes sitios como; puertas, bordes de ventanas, contadores de servicio público, en bolsas de basura situadas sobre las calles y así evadir a las patrullas de personal uniformado de la policía nacional al momento de practicarles los registros a personas.
Las sustancias comercializadas son derivadas de la base de cocaína (bazuco), empacadas en pequeñas dosis, en envolturas de color amarillo, que venden en promedio entre $2.000 y $2.500 pesos, conocidas como (vicha o amarilla), asimismo paquetes de diferentes tamaños envueltos en papel vinipel transparente y bolsa de aluminio, conocidas como bombas las cuales tendrían un costo entre $40.000 y $60.000 mil pesos dependiendo del tamaño. Se logró determinar que este grupo delincuencial identifica su este alcaloide con envolturas de papel color amarillo que contienen sustancia pulverulenta color beige, con derivados de la cocaína (bazuco) razón por la cual se autodenominan las AMARILLAS.
La organización está debidamente organizada y jerarquizada conformada por más de treinta personas de los cuales se ha logrado identificar a 23 integrantes, liderada por alias JHON que responde al nombre de JULIO CESAR RODRÍGUEZ HURTADO, quien privado de la libertad en la cárcel la PICOTA, da órdenes mediante comunicaciones móviles a sus coordinadores y sicarios.
En la segunda línea se encuentran los Distribuidores quienes traen los estupefacientes y se los entregan a los coordinadores y surten otras organizaciones aledañas a la ciudad de Bogotá. (8) Proveedores de sustancias estupefacientes TORTUGA, JULIETH, MONO, MONITA, YOLANDA, MORENA, LA GRINGA, JAIME; (1) Transportador YOBANIS; y en la misma línea se encuentran (5) coordinadores EILIN, CINDY, EL VIEJOY 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 3 EL FLACO, entre ellos un menor de edad alias BRANDON/JESSICA de 17 años.
Quienes se encargan de abastecer los estupefacientes ya dosificados a los expendedores y recogerles el dinero producto de la venta de los mismo. En esta misma línea se encuentranlos sicarios quienes son los que se encargan de la seguridad de la zona de injerencia de la organización delincuencial, para que otros grupos de los alrededores (“Verdes” y “Naranjas”) no les quiten la zona, de igual manera son los que se encargan de amedrentar por medio de golpes o amenazándolos con armas de fuego a los consumidores que deben dinero por estupefaciente para que paguen, también son los que ejecutan homicidio ordenados por el cabecilla de la organización. (3) Los sicarios que prestan seguridad identificados son CARAPACHO, PAN Y KEVIN.
Y en la última línea se encuentra (5) Expendedores CANDI, CHANGUIS, ANDREA, LOKO, DIANA; quienes son los encargados de realizar las ventas de las dosis de estupefacientes abastecidas por los coordinadores del grupo en plena vía pública. Se estableció que entre los integrantes hay vínculos familiares, escenario que permite la utilización de menores de edad para el desarrollo de su actividad ilícita, los cuales son utilizados en algunas ocasiones con el fin de transportar los estupefacientes como medio para evadir controles de la policía nacional.
Así mismo se estableció la participación de menores al interior de la estructura criminal, generándose una ruptura para uno de los integrantes con ROL DE COORDINADOR, B.G.C.G. (menor de 17 años), radicado, 11- 001-6000000- 2021-00340, a quien se le solicitó orden de captura y fue judicializado por la Unidad de Infancia y Adolescencia. También compras realizadas a los menores J.E.P.S. TI. 1.013126.855 nacido el 21/05/2009 de 11 años y el menor J.S.J.P. TI. 1.013132844 nacido el 31/08/2010 de 10 años de edad, hijos de JULIETH ANDREA PULIDO SAAVEDRA y ESTEBAN JOVEN GARZÓN; y los dos hijos menores de edad de JULIO CESAR RODRÍGUEZ HURTADO y EILEENN TATIANA JOSA PARRA.
De las actividades investigativas se estableció, que algunos integrantes de esta organización que hacen parte de la línea de sicarios liderada por alias JHON que responde a JULIO CESARRODRÍGUEZ HURTADO, participaron en la comisión de 4 cuatro homicidios y 3 tentativas de homicidio en este sector, motivo por el cual se conexaron al proceso matriz las siguientes noticias criminales: 11001-6000028-2020-02589; 11001-6000019-2020- 06081; 11001- 6000028-2020-03081; 11001-6000019-2021-80001.
Por las anteriores características, es claro que nos encontramos en frente de un GDO a la luz de la 1908 del 2018, pues se trata de una estructura debidamente conformada por más de tres personas con permanencia en el tiempo que actúa concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la convención de Palermo, con miras a obtener; directamente o indirectamente un beneficio 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 4 económico u otro beneficio.
Delitos que no necesariamente tendrán que ser de carácter trasnacional, sino que se encuentran tipificados en el Código Penal Colombiano. A JULIO CESAR RODRÍGUEZ HURTADO se le acusa por el hecho de haberse concertado, para hacer parte o adherirse a la estructura delictiva autodenominada y conocida como LAS AMARILLAS, la cual tiene como finalidad la venta de sustancias estupefacientes en la modalidad de narcomenudeo o microtráfico en el barrio Pinar del Rio – Sector del Amparo- de la localidad de Kennedy de Bogotá, así como el uso de menores y el uso de armas de fuego y blancas y la comisión de homicidios.
JULIO CESAR RODRÍGUEZ HURTADO es conocido con el alias de JHON, con el ROL CABECILLA de la organización delincuencial autodenominado “ LAS AMARILLAS”, lleva a cabo la dirección de esta organización delincuencial desde el centro carcelario y penitenciario La Picota, donde se encontraba privado de la libertad, daba órdenes mediante comunicaciones móviles a sus coordinadores y sicarios, para la compra y venta de sustancias estupefacientes, captando integrantes para la organización que se dedican al expendio de sustancias estupefacientes.
En allanamiento realizado el 24 de febrero de 2021a la celda de JULIO CESAR RODRÍGUEZ HURTADO, ubicada en el centro carcelario la Picota COMEB, TORRE C, PATIO 5, NIVEL 4, CELDA 39 PLANCHA D, le fueron incautados nueve 9 celulares, utilizados para impartir órdenes. Así mismo la organización que lidera utiliza menores de edad para la venta de sustancias estupefacientes y niños para la entrega y transporte de sustancias estupefacientes para no ser detectados por la policía. (Está un menor judicializado en el radicado 110016000000202100340, que se comunicaba directamente con Julio Cesar Rodríguez y compras realizadas a menores de edad hijos de los miembros de la organización.) A. BRANDON, menor quien hace parte del grupo delincuencial, con un rol de coordinador, encargado de venta de estupefacientes, con su actuar el líder, JULIO CESAR RODRIGUEZ HURTADO, facilita y promueve que esté cometa delito, en este caso en concreto delito de tráfico de estupefacientes, situación que queda a la vista a través de conversaciones que estos realizan.
Así mismo a través de EILEENN TATIANA JOSA PARRA alias ELIN compañera sentimental, lleva a cabo la comercialización y distribución y ejecución de las actividades ilícitas de la organización, a su vez cuenta con la ayuda de los denominados coordinadores conocidos con los alias de FLACO, CINDY y alias VIEJO, de igual forma cuenta con personas encargadas de la seguridad, intimidación, sicariato y homicidios conocidos con los alias de PAN, KEVIN, PABLITO, PANAL, NEGRO, SOMBRA y CARAPACHO. 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 5 De acuerdo a lo antes consignado abra de indicarse que de conformidad con los hechos precedentemente narrados se establece que RODRIGUEZ HURTADO, se concertó con varias personas con la finalidad de cometer delitos, concretamente de tráfico de estupefacientes, cada uno de sus miembros tenía roles claramente determinados, GDO que tuvo permanencia en el tiempo varios años, terminado con las captura de varios de los miembros del grupo el 24 de febrero del año 2021, que la zona de injerencia del mismo, sería la localidad de Kennedy de la ciudad de Bogotá, en el barrio Pinar del Rio, etapa 1, sector del Amparo y entre las calles 38 bis sur hasta la calle 40 B sur y la carrera 82 hasta la avenida carrera 86, por parte de un grupo de personas que se autodenominan las “LAS AMARILLAS”; con la finalidad que para mantener el control a efectos de que el grupo los VERDES y otros que pretendieran ingresar en su zona de injerencia, ordenaba la ejecución de homicidios, desde su Centro de Reclusión la Cárcel La Picota, donde emitía órdenes a través de celulares, varios de ellos le fueron incautados, la posición del referido era de Líder, pues era quien dirigía al GDO.(…) A ANDREA SANTIAGO PEÑA se le imputaron cargos por el hecho de haberse concertado, para hacer parte o adherirse a la estructura delictiva autodenominada y conocida como LAS AMARILLAS, la cual tiene como finalidad la venta de sustancias estupefacientes en la modalidad de narcomenudeo o microtráfico en el barrio Pinar del Rio – Sector del Amparo- Puerta 6 de Corabastos de la localidad de Kennedy de Bogotá, así como el uso de menores y el uso de armas de fuego y blancas y la comisión de homicidios.
ANDREA SANTIAGO PEÑA conocida como alias ANDREA, cumplía el ROL de EXPENDEDORA, como la persona que realiza venta y comercialización de sustancias estupefacientes en pequeñas cantidades en el sector de injerencia de la organización delincuencial bajo órdenes de alias CINDY y alias ELIN. (…) Respecto a ESTEBAN JOVEN GARZÓN, se le acusa por el hecho de haberse concertado, para hacer parte o adherirse a la estructura delictiva autodenominada y conocida como LAS AMARILLAS, la cual tiene como finalidad la venta de sustancias estupefacientes en la modalidad de narcomenudeo o microtráfico en el barrio Pinar del Rio – Sector del Amparo- Puerta 6 de Corabastos de la localidad de Kennedy de Bogotá, así como el uso de menores y el uso de armas de fuego y blancas y la comisión de homicidios.
ESTEBAN JOVEN GARZÓN conocido con el alias de TORTUGA, ROL PROVEEDOR, desarrolla el rol de proveedor de estupefacientes, donde es el encargado de venderle las sustancias alucinógenas en grandes cantidades a alias EL FLACO y alias BRANDON, actividad que realiza junto a su pareja sentimental alias JULI, quienes a su vez utilizan a un menor de edad para transportar los estupefacientes, en tres eventos de agente encubierto utilizo a su menor hijo para entregar estupefaciente y recibir 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 6 dinero, compras realizadas a los menores J.E.P.S. TI. 1.013126.855 nacido el 21/05/2009 de 11 años de edad y el menor J.S.J.P. TI. 1.013132844 nacido el 31/08/2010 de 10 años de edad.
(…) El 10 DE OCTUBRE de 2020 en la CALLE 41 A CON CARRERA 81K, en vía pública, GREGORIO ANTONIO HERRERA PEREIRA “CAREPANCHO” con un arma de fuego persiguió a BRAYAN DAVID VALENCIA LONDOÑO y disparo en contra de su humanidad ocasionándole heridas en región temporal izquierda, 01 orificio en región mesentérica derecha, 01 un orificio en región dorsal media inferior izquierda y 01 orificio en región condroesterna inferior, que produjeron su muerte;
GREGORIO ANTONIO HERRERA PEREIRA alias “CARAPACHO”, en compañía de otra persona grabaron el hecho y los suben a redes sociales. El 01 de DICIEMBRE de 2020 en la DIAGONAL 42 A CON CALLE 81 B- SUR barrio el Amparo, en el asadero de pollos SURY AVES, por orden de JULIO CESAR RODRÍGUEZ HURTADO ingresó GREGORIO ANTONIO HERRERA PEREIRA alias “CAREPANCHO” con un arma de fuego y disparó en contra de WILKER ALEXANDER ZAMBRANO ROJAS, quien al verse atacado, se escondió detrás del mostrador donde fue ultimado luego de haber recibido heridas que produjeron su muerte.
En este mismo evento GREGORIO ANTONIO HERRERA PEREIRA alias “CAREPANCHO”, con el arma de fuego le disparó a: 1.- ROBERT YOMBARIO MEDINA MUÑOZ de 19 años ocasionándole una Herida por arma de fuego en el abdomen. 2.- DARIAN SALVADOR SALAZAR GARCÍA CV. 28.552.347 de 19 años ocasionándole una Herida por arma de fuego en región escapular derecho y en codo izquierdo. 3.- JOSÉ JAVIER MENA COTE CV. 23.412.154 de 27 años ocasionándoles una herida por arma.
El 08 DE ENERO de 2021 en la CARRERA 81 K No 41-C-11 SUR VÍA PUBLICA DEL BARRIO EL AMPARO, de la Localidad de Kennedy, GREGORIO ANTONIO HERRERA PEREIRA alias “CARAPACHO”, que recibiendo ordenes de JULIO CESAR RODRÍGUEZ HURTADO alias “JHON”, sorprende a EUCA DE JESÚS GARCÍA (victima) que se encontraba parado en una esquina a quien le realizó varios disparos con arma de fuego, motivo por el cual fue traslado al hospital de Kennedy donde recibió atención médica y como consecuencia de la heridas por proyectil de arma de fuego fallece el día 16 de enero de 2021.
El 26 de noviembre de 2020 en la CALLE 40 BIS CON CARRERA 83, VÍA PUBLICA siendo aproximadamente las 19:35 horas, GIOVANNY ARÉVALO 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 7 TRIANA “ALIAS Alex” al parecer en una riña le fueron causadas varias heridas con arma blanca, motivo por el cual fue trasladado al hospital de Kennedy donde se produce su deceso el 27 de noviembre de 2020.
JUAN CAMILO MONGUI REYES se concertó para hacer parte o adherirse a la estructura delictiva autodenominada y conocida como LAS AMARILLAS, que tenía como finalidad la venta de sustancias estupefacientes en la modalidad de narcomenudeo o microtráfico en el barrio Pinar del Rio – Sector del Amparo Puerta 6 de Corabastos de la localidad de Kennedy de Bogotá, así como el uso de menores y el uso de armas de fuego y blancas y la comisión de homicidios.(…).
El 24 de febrero de 2021, en cumplimiento de la Orden de Allanamiento y registro de fecha 22/02/2021, se ingresa al inmueble ubicado en CARRERA 90C Nº42 SUR -56 BARRIO CIUDAD DE CALI LOCALIDAD DE KENNEDY, se logró la captura de JUAN CAMILO MONGUÍ REYES orden de captura No 019, donde se incauta, 01 celular maca HONOR sin IMEI y un (1) arma de fuego tipo Revolver marca LLAMA TRADE MARK con cacha plástica blanca y negra con cañón gravado indumil, LLAMA MOD MARTIAL 38 SPL, sin serial con 4 cartuchos indumil especial.
Arma que de acuerdo a experticia técnico es apta para disparar. El capturado no tiene permiso para porte o tenencia de armas de fuego. El día 24 de febrero de 2021, promediando las 04:55 horas, en la CARRERA 81F 2 B54 BARRIO MARÍA PAZ, fue capturada en flagrancia NASLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI, cuando se adelantaba diligencia de allanamiento y registro a fin de hacer efectiva la orden de captura de CINDY LORENA PRIETO ACEVEDO, al momento de hacer un registro en las dependencias del inmueble en la habitación numero 04 (Tercer piso), lugar donde se encontraba la señora NASLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI, se incautó un arma de fuego clase revolver marca colts color negro calibre 38 con 02 cartuchos en su interior EMP y EF Nº 2; y un arma de fuego tipo revolver marca Smith & Wesson cal.38 mm numero serial 162808U1 con 03 cartuchos calibre 38 mm sin percutir en su interior elemento fijado como EMP y EF Nº 3.
Se verificó en el CINAR por parte del sargento VICEPRIMERO BARRETO MOGOLLÓN JAIRO y NO registra a su nombre permiso para porte o tenencia de armas de fuego, municiones o accesorios, se cuenta con el informe del perito, así como actas de incautación y cadenas de custodia. Las armas de fuego fueron sometidas análisis de perito balístico, determinando que las dos armas son APTAS para realizar disparos y los cartuchos son compatibles y se hallaron aptos para ser utilizados.
DIANA MILENA DÍAZ SÁNCHEZ se le acusa por el hecho de haberse concertado, para hacer parte o adherirse a la estructura delictiva autodenominada y conocida como LAS AMARILLAS, la cual tiene como 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 8 finalidad la venta de sustancias estupefacientes en la modalidad de narcomenudeo o microtráfico en el barrio Pinar del Rio – Sector del Amparo- Puerta 6 de Corabastos de la localidad de Kennedy de Bogotá, así como el uso de menores y el uso de armas de fuego y blancas y la comisión de homicidios.
DIANA MILENA DÍAZ SÁNCHEZ, conocida con el alias de “DIANA”, cumplía el ROL de EXPENDEDOR, esto es, una de aquellas que realiza venta y comercialización de sustancias estupefacientes en pequeñas cantidades en el sector de injerencia de la organización delincuencial bajo órdenes de alias CINDY y alias EILLITN.” (Sic a lo trascrito).”1 (Errores ortográficos y de redacción propios del texto.). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- De acuerdo con la información consignada en la sentencia, el 25 de febrero de 2021, dentro del radicado 110016000000202102136 ante el Juzgado 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se legalizó la captura de los señores ESTEBAN JOVEN GARZÓN, JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ HURTADO, DIANA MILENA DÍAZ SÁNCHEZ, ANDREA SANTIAGO PEÑA, JONATHAN STEVEN BURGOS JIMÉNEZ, JUAN CAMILO MONGUÍ REYES, CINDY LORENA PRIETO ACEVEDO, NASLY FABRIANA RUEDA ASCATEGUI y GREGORIO ANTONIO HERRERA PERERIA, entre otros.
A DIANA MILENA DÍAZ SÁNCHEZ, ANDREA SANTIAGO PEÑA, JONAATHAN STEVEN BURGOS JIMENEZ se le imputaron los delitos de concierto para delinquir agravado; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en calidad de coautores. A JUAN CAMILO MONGUÍ REYES se le imputaron los precitados delitos junto con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de coautor. 1 Documento digital “019SentenciaPreacuero3743.pdf”. 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 9 A CINDY LORENA PRIETO ACEVEDO tales delitos más el punible de uso de menores de edad para la comisión de delitos.
A ESTEBAN JOVEN GARZÓN los delitos de concierto para delinquir; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; uso de menores de edad para la comisión de delitos, en calidad de coautor. A NESLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI únicamente el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones como coautora.
A JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ HURTADO el delito de homicidio agravado, homicidio agravado tentado en calidad de determinador, concierto para delinquir agravado y uso de menores de edad para la comisión de delitos en calidad de autor y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes como coautor. Finalmente, a GREGORIO ANTONIO HERRERA PEREIRA se le imputó el delito de homicidio agravado (4 eventos); homicidio agravado tentado; concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 3.2.- El 1° de junio de 2022 le Fiscalía 48 de la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales presentó escrito de acusación, que correspondió por reparto al Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 3.3.- El 2 de agosto de 2022, luego de varios aplazamientos, se 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 10 solicitó variar el objetivo de la audiencia de formulación de acusación por una de aprobación de preacuerdo al que la fiscalía llegó con ESTEBAN JOVEN GARZÓN, JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ HURTADO, DIANA MILENA DÍAZ SÁNCHEZ, ANDREA SANTIAGO PEÑA, JONATHAN STEVEN BURGOS JIMÉNZ, JUAN CAMILO MONGUÍ REYES, CINDY LORENO PRIETO ACEVEDO, NASLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI y GREGORIO ANTONIO HERRERA PERERIRA; en ese sentido, a aquellos se les asignó una nueva fecha y se continuó con la audiencia de formulación de acusación contra la señora JULIETH ANDREA PULIDO SAAVEDRA, quien no quería suscribir acuerdo; no obstante, por petición de la fiscalía, dicha audiencia también fue aplazada2. 3.4.- En sesión del 29 de agosto3 se presentó el preacuerdo alcanzado con GREGORIO ANTONIO HERERA PEREIRA, DIANA MILENA DÍAZ SÁNCHEZ, JONATHAN STEVEN BURGOS JIMENEZ, ANDREA SANTIAGO PEÑA y JUAN CAMILO MONGUI REYES y en sesión del 15 de septiembre de 20224 se presentó el alcanzado con ESTEBAN JOVEN GARZÓN, CINDY LORENA PRIETO ACEVEDO y NASLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI; en la misma sesión, se aprobó el acuerdo alcanzado con la totalidad de procesados y se corrió traslado del art. 447 del C.P.P. 3.5.- La sentencia se profirió el 28 de noviembre de 2022 y, en su contra, la apoderada de la señora NASLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI interpuso recurso de apelación. 2 Documento digital “003ActaAgosto92022.pdf”. 3 Documento digital “009ActaAgosto292022.pdf”. 4 Documento digital “012ActaSeptiembre152022.pdf” 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 11 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Sobre lo que fue objeto del recurso, el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en atención al acuerdo alcanzado con la fiscalía, condenó a la señora NASLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI a la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión e inhabilitación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por seis (6) meses, como autora del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones, en calidad de autora.
Adicionalmente, se le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el beneficio de la prisión domiciliaria y de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. En relación con el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena consideró que no se cumplía con el primer requisito objetivo del art. 63 del C.P. por cuanto la pena impuesta a la señora RUEDA USCATEGUI superaba los cuatro años de prisión. Tampoco se superó el primer requisito objetivo referido en el art. 38B del C.P, pues la pena mínima para el delito objeto de condena superaba los ocho años de prisión, razón por la que se le negó el beneficio de la prisión domiciliaria.
En relación con la solicitud de prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, se hizo relación a un informe rendido por el ICBF –ordenado por el juzgado- en el que se indicó que el padre del hijo menor del procesado ha mantenido contacto con aquel, pese a que no responde económicamente por este, y que, mientras aquella duró 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 12 privada de la libertad, quiso hacerse cargo del infante, aunque la madre decidió entregar su cuidado a la señora NANCY USCATEGUI ÁLVAREZ, su abuela materna –madre de la procesada-.
En ese sentido, de acuerdo con lo establecido en el art. 1° de la Ley 750 de 2002, y la sentencia de la Corte Constitucional C-184 de 2003, la procesada RUEDA USCUATEGUI no tiene la calidad de madre cabeza de familia, en atención a que i) el padre del menor no está desarraigado de su responsabilidad y ii) la abuela del infante tiene la capacidad para mantener en su hogar al menor, lo cual está soportado en el actuar de la propia procesada, pues, durante el periodo que estuvo privada de la libertada, dejó al menor al cuidado de su madre.
Por lo anterior, la procesada sí cuenta con una red de apoyo para garantizar la manutención y el cuidado de su menor hijo, en su ausencia. En relación con el comportamiento de la procesado, señaló que no basta con valorar el que tuvo antes de la comisión del delito –sobre el que además, no hay reparo-, sino que también deben valorarse las circunstancias que rodearon la conducta, pues la personalidad “no se manifiesta únicamente por la carencia de antecedentes o por la buena conducta en los ámbitos de su vida, sino principalmente, por los actos que ejecutó en relación con los hechos por los cuales se le condenó”, entiéndase, la tenencia de armas de fuego en su domicilio, precisamente en el que habita con el menor. 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 13 De acuerdo con ello, se ordenó librar orden de captura contra la señora NASLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI y al ICBF realizar seguimiento a la situación del menor D.L.S.R. para que, de encontrarse una situación irregular, adopte las medidas de protección que corresponda5. 5.- DE LA APELACIÓN. La abogada defensora de la señora NASLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI apela la decisión y solicita su revocatoria parcial para que se conceda la prisión domiciliaria, la que argumenta así: 5.1.- Al momento de resolver sobre el lugar en el que debía cumplirse la ejecución de la pena se omitió el análisis de los factores objetivos y subjetivos para la concesión del “subrogado como el de la prisión domiciliaria”, pues, se incurrió en un equívoco al creer que la procesada también había aceptado su responsabilidad por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pese a que solo lo hizo por de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones –art. 365-, que no está enlistado en el art. 68A del C.P. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la pena no supera los ocho (8) años de prisión, pues fue de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y, en concesión, conceder el beneficio de la prisión domiciliaria. 5 Documento digital “019SentenciaPreacuero3743.pdf”. 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 14 5.2.- Tampoco se realizó un análisis de los requisitos subjetivos de la figura de prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, pues se desconoció que el 8 de noviembre de 2022 se realizó una visita por una funcionaria del ICBF en la que se concluyó que la señora RUEDA USCATEGUI tiene una familia monoparental, con jefatura femenina del hogar a cargo de aquella, integrada por su madre y su hijo de 3 años D.S.R.; además de que es ella quien los sostiene, pese a que su madre debió asumir el cuidado del menor mientras estuvo privada de la libertad.
Además, que en dicho informe se sugirió que la procesada permaneciera dentro de su domicilio, al cuidado de su hijo, a fin de continuar brindado un entorno protector para aquel6. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de NASLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI, contra la sentencia proferida por un juzgado del circuito especializado de este distrito judicial.
En el presente asunto la discusión se centró en cuestionar la no concesión de la prisión domiciliaria y de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, por lo que, la sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial sobre la concesión de subrogados y beneficios cuando se aprueba un preacuerdo y la prisión domiciliaria 6 Documento digital “021ApelaciónNaslyRueda.pdf.”. 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 15 como madre o padre cabeza de familia, para luego, ii) analizar los recursos interpuestos por los recurrentes. 6.1.- De acuerdo con lo advertido, en principio, la sala realizará un recuento legal y jurisprudencial de la prisión domiciliaria y de la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia. 6.1.1.- Resolviendo un caso similar a este, en el que se debatía si la pena a tener en cuenta para la concesión de subrogados y beneficios era la de la conducta aceptada por el procesado o la impuesta, se dijo: “…finalmente las decisiones de instancia se sujetaron a la reiterada y mayoritaria doctrina de la Corte por cuanto se emitieron en consonancia con lo pactado, es decir que se condenó como autor, porque así lo asintió el procesado, pero se le impuso la pena del cómplice porque así lo ofreció la Fiscalía y aceptó aquél en compensación, por manera que en tales circunstancias los cargos formulados por el casacionista parten de una base errada al proponer un entendimiento contrario a la literalidad del convenio.
Por lo mismo, ninguna trascendencia podía tener las referencias que los juzgadores hicieron a los votos disidentes que en esa materia existen al interior de la Sala, ni a las decisiones del mismo orden proferidas en el Tribunal que conoció en segunda instancia de este asunto, sencillamente porque la sentencia se profirió de conformidad con lo pactado.
Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad.
Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 16 ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada.”7. 6.1.2.- La prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia está regulada en los artículos 314 numeral 5° y 461 del C.P.P., (según si la sentencia está o no en firme) y la Ley 750 de 2002.
En atención al principio de igualdad, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 (Sentencia C -184 de 2003) bajo el entendido que la figura aplica tanto para la madre como para el padre cabeza de familia. Señala el artículo 1º de la precitada ley que: “ Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes bligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo. 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 54535. Decisión del 16 de febrero de 2022. 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 17 Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC.
El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo ” En relación con la calidad de padre o madre cabeza de familia, jurisprudencialmente se ha referido que: “ será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que a continuación se enunciarán: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 18 (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.8” En pronunciamientos más recientes la Corte ha referido que: “Al respecto, el art. 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, establece lo siguiente: Jefatura Femenina de Hogar.
Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
De la literalidad de la ley se extrae que el carácter de cabeza de familia no sólo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad. En efecto, el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”9. 8 Corte Constitucional.
Sentencia T- 705 del 16 de octubre 16 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal Radicado 55614 del 10 de junio de 2020. 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 19 Así las cosas, la condición de padre o madre cabeza de familia no surge por el solo hecho de tener, de forma permanente, el cuidado y sustento económico de familiares o personas a su cargo (incapacitados para trabajar), sino que, para tal reconocimiento, se precisa que se encuentre acreditado el desamparo o deficiencia sustancial de ayuda respecto de los demás miembros del núcleo familiar. 6.2.- Entra la sala a resolver los argumentos de la recurrente: Previo a abordar el estudio, debe advertirse que no se realizará un análisis sobre el servicio de utilidad pública para madres cabeza de familia, reglamentado en la Ley 2292 de 2023, por cuanto no se ha reglamentado, de conformidad con lo establecido en el art. 18 de esa misma ley. 6.2.1.- Sobre la prisión domiciliaria.
Revisada la audiencia del 15 de septiembre de 2022, se advierte que la procesada NASLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI aceptó ser autora del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones, de acuerdo con el art. 365 del C.P. y que, a cambio de ello, la fiscalía ofreció degradar su conducta de autor a cómplice, para efectos punitivos.
Véase: “En esta oportunidad los términos y aceptación de culpabilidad por virtud de este preacuerdo …. se deja en el acta que es su deseo libre, consciente y voluntario, aceptar la responsabilidad frente a este delito que fue endilgado en audiencia de formulación de imputación e incluido en el escrito de acusación, preacordando la modificación de participación de autor a cómplice, en los términos del art. 30 del C.P. Como … la única conducta es la de fabricación, tráfico, porte de armas de fuego, que 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 20 contempla una pena de 9 a 108 meses, le queda una pena de 4 años y 6 meses, lo que es igual a 54 meses de prisión, con la aplicación del art. 30 del C.P. en su inciso 3°, como única rebaja pactada en este preacuerdo.
La pena entonces…sería de 54 meses de prisión.”10. Luego, en respuesta a la solicitud de claridad sobre los términos del preacuerdo por parte del juez, la fiscal manifestó: “Se precisa que con la aplicación de la mencionada norma tiene el único propósito de aminorar la pena, sin que implique ningún otro beneficio… ”11. En ese sentido, el acuerdo aprobado carecía de base fáctica, por lo que la variación era exclusivamente para efectos punitivos, sin que, por ello, se haya variado su participación real en la conducta, al punto que fue precisamente como autora que se le condenó a la procesada.
Participación que no discute la defensa ante esta instancia de lo que, se colige, aquella era consciente de la modalidad de acuerdo pactado con la fiscalía. Al respecto, debe recordarse que la modalidad del acuerdo tiene implicaciones más allá de la forma en que la que se profiera la condenado, pues también afecta la concesión de subrogados y beneficios, los cuales, no pueden tener como base la pena impuesta, sino la aceptada y por la que se profiere condena.
En ese sentido, la sentencia de primera instancia, de forma adecuada, negó la prisión domiciliaria, pues, de acuerdo con el numeral 1° del art. 38B del C.P. se requiere para su concesión que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima en 10 Rec. 2:52:43 del 15 de septiembre de 2021 11 Ibídem a Rec. 2:55:28. 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 21 la ley sea de 8 años de prisión o menos y el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones como autora –como le fue imputado, acusado y por el que se condenó- tiene una pena mínima de 9 años.
De otra parte, si bien en una parte de la apelación la defensa hace relación a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, tanto su argumentación como su petición se limitan a la concesión de la prisión domiciliaria, por lo que no se hará análisis sobre el subrogado. Así las cosas, no le asiste razón al recurrente sobre el particular y, en consecuencia, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia. 6.2.2.- Sobre la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia De otra parte, la defensa cuestiona que no se haya concedido la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia a la procesada, desconociéndose con ello que el 8 de noviembre de 2022 se realizó una visita por una funcionaria del ICBF en la que se concluyó que la señora RUEDA USCATEGUI tiene una familia monoparental, con jefatura femenina del hogar a cargo de aquella, compuesto por su madre y su hijo menor de 3 años D.S.R. y que es ella quien los sostiene.
Pese a ello, no le asiste razón a la recurrente, pues en la sentencia se hace una valoración extensa del informe presentado por el ICBF –el cual, incluso, fue ordenado por el juzgado- y, precisamente de 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 22 este, es que se extraen las conclusiones que fundamentan la negativa de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia: i) que el padre del menor, si bien, no lo apoya económicamente, no lo ha descuidado e, incluso, quiso asumir su cuidado mientras la madre estuvo privada de la libertad y ii) que mientras la procesada estuvo privada de la libertad, el menor fue dejado por aquella al cuidado de su madre –es decir, la abuela materna del menor-.
Estos aspectos, que no fueron discutidos por la recurrente, son trascendentales, pues, como lo advirtió la primera instancia, para la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia es indispensable que se pruebe que el menor beneficiario, no puede ser cuidado –con todo lo que ello implica- por ninguna otra persona; lo cual no se advierte en el presente caso, pues aquel ya fue cuidado por su abuela materna en ausencia de su madre y, en caso de que aquella no pueda, el padre está en la obligación civil de asumirlo, a lo cual, incluso, aquel se ha ofrecido.
En ese sentido, no le asiste razón a la defensa en sus reclamos y, en consecuencia, por este punto también deberá confirmarse la sentencia. Sin embargo, esta decisión no impide que, de cumplirse con los requisitos legales, en la fase de ejecución de penas pueda solicitarse el reconocimiento de la citada figura de madre cabeza de familia.
De acuerdo con todo lo expuesto, y comoquiera que no se valoraron positivamente los argumentos de la recurrente, deberá confirmarse 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 23 integralmente la sentencia proferida por el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado el 28 de noviembre de 2022. 6.3.- Finalmente se reitera la necesidad de que los preacuerdos a los que lleguen las partes se presenten por escrito, atendiendo que, para efectos de la comprensión y discusión posterior de lo preacordado, ese documento permite dar la claridad a las partes y funcionario judicial sobre lo que fue objeto de negociación para cualquier efecto.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar la decisión proferida el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá que condenó a NASLY FABRIANA RUEDA USCATEGUI a la pena de 54 meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 6 meses, como autora del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones -de conformidad con el acuerdo pactado con la fiscalía- y que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.
SEGUNDO. - Confirmar, en todo lo demás, la decisión recurrida. 11001 60 00 000 2022 02057 01 P/ JUAN CAMILO MONGUÍ REYES y otros Apelación sentencia con terminación anticipada 24 TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.
CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad. 2022_02057 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 202202057 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE J. Pardo.