41551310400220230005701 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41 551 31 04 002 2023 00057 01 Aprobado Acta No. 965. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante Jorge Eliécer Gordilla Mesa, contra el fallo de tutela proferido el 20 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Pitalito.

II. DEMANDA. Refirió que ocupa el cargo de carrera administrativa “profesional” en el Hospital “Hernando Moncaleano Perdomo” de Neiva. Agregó que se encuentra afiliado en el sistema de seguridad social en salud y pensión a través de la NUEVA EPS y el Fondo de Pensiones – PORVENIR -. Manifestó que en razón de un “infarto de miocardio” le fue realizada una cirugía de corazón en la que le implantaron un “dispositivo de terapia de desincronización cardiaca con desfibrilador”, tratamiento Accionante: Jorge Eliécer Gordillo Mesa.

Indicó que la Nueva EPS no pagó las incapacidades que le correspondían hasta el día 181; sin embargo, acotó, remitió con oficio GRCO-ML-008525-23 del 7 de marzo hogaño, al fondo de pensiones PORVENIR, el concepto desfavorable de su rehabilitación. Señaló que, tanto la NUEVA EPS como PORVENIR, se niegan a reconocer y cancelar el subsidio de incapacidades médicas.

Afirmó que es el único ingreso económico que tiene para resolver sus necesidades básicas, alimentación, arrendamiento, servicios domiciliarios, entre otros, de todo su núcleo familiar, en particular, la educación de uno sus hijos que se encuentra en universidad privada. Conforme a lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, se ordene a la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES - PORVENIR -, realizar el pago de sus incapacidades a partir del día 181, es decir, desde el 21 de enero de 2023.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La acción fue admitida el 2 de junio pasado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Pitalito, corriéndole traslado al Hospital Universitario de Neiva, a la Administradora Colombiana de Pensiones -PORVENIR – y a la NUEVA EPS por el término de dos (2) días hábiles, para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la demanda y aportaran las pruebas que pretendieran hacer valer.

Accionante: Jorge Eliécer Gordillo Mesa. Contra: Administradora Colombiana de Pensiones – PORVENIR - y la Nueva EPS. Radicado: 41551 31 04 002 2023 00057 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal IV. FALLO IMPUGNADO. La Juez A Quo negó por improcedente el amparo constitucional deprecado por Jorge Eliécer Gordillo Mesa porque, de un lado, no se satisface el presupuesto general de subsidiaridad y, de otro, consideró que el perjuicio irremediable alegado por el actor no se evidencia de las pruebas que allegó. Precisó que no avizoró afectaciones a los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que NUEVA E.P.S. sí reconoció y pagó las incapacidades médicas que tenía a su cargo hasta el 21 de enero de 2023, rubro que consignó a la cuenta de ahorros No. 45350754907 de Gordillo Mesa.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. Jorge Eliécer Gordillo Mesa insistió en los argumentos de la queja constitucional. Refirió que es un sujeto de especial protección constitucional porque pertenece a la tercera edad, que no ha recibido por parte del fondo de pensiones – PORVENIR - el pago del subsidio de las incapacidades médicas después de los 180 días, pese a contar con el dictamen de pérdida de capacidad laboral del 76,93%.

Reiteró que la primera instancia se apartó de los lineamientos jurisprudenciales proferidos por la Honorable Corte Constitucional, que ha señalado que la tutela es el mecanismo idóneo para reclamar los auxilios de incapacidad, cuando guarde estrecha relación con el derecho fundamental al mínimo vital. Accionante: Jorge Eliécer Gordillo Mesa.

Contra: Administradora Colombiana de Pensiones – PORVENIR - y la Nueva EPS. Radicado: 41551 31 04 002 2023 00057 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, conceder las pretensiones incoadas en la demanda.

VI. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por Jorge Eliécer Gordillo Mesa, contra el fallo de tutela proferido el 20 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Pitalito.

La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley. Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria.

Extrae la Sala del escrito de impugnación arrimado por Jorge Eliécer Gordillo Mesa, que su inconformismo con lo resuelto en primera instancia se circunscribe a que el fallo desconoció que el amparo es procedente para atender el reclamo del pago de las incapacidades. Accionante: Jorge Eliécer Gordillo Mesa. Contra: Administradora Colombiana de Pensiones – PORVENIR - y la Nueva EPS.

Radicado: 41551 31 04 002 2023 00057 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Del problema jurídico que plantea el actor dígase inicialmente, que la Honorable Corte Constitucional explicó la viabilidad para acudir a este mecanismo constitucional señalando1: “El mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre el reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, corresponde a la justicia ordinaria.

Sin embargo, cuando el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de necesidades básicas, la acción de tutela también se convierte en mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental al mínimo vital. En síntesis, la Corte Constitucional ha reconocido que la interposición de acciones de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales es procedente, aun cuando no se han agotado los medios ordinarios de defensa, cuando de la satisfacción de tal pretensión dependa la garantía del derecho fundamental al mínimo vital.” En otras palabras, en las situaciones donde están involucradas las incapacidades de origen común o profesional y se afecta el sustento básico del trabajador y su núcleo familiar, es acertado acudir al amparo constitucional con el fin de salvaguardar sus derechos.

Descendiendo al asunto objeto de estudio, está demostrado que Gordillo Mesa se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en salud a través de la NUEVA EPS y en pensión por medio de - PORVENIR -, en calidad de cotizante, así se desprende de las pruebas allegadas por la parte actora. Se tiene igualmente acreditado que Jorge Eliécer Gordillo Mesa presenta incapacidades médicas superiores a 180 días por enfermedad general, de acuerdo con los certificados de 1 Sentencia T- 008 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos.

La Administradora de Pensiones – PORVENIR - no ha reconocido el pago de las incapacidades precitadas, amparándose en que el actor tiene concepto de rehabilitación desfavorable y fue valorado con un porcentaje de pérdida de capacidad del 76, 96%, afirmación que se advierte de la respuesta brindada en el trámite de tutela. Ahora bien, como la reclamación del actor versa sobre el reconocimiento de otras incapacidades médicas, preciso es traer a colación lo que ha dicho la Corte Constitucional al respecto3: “…cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud.

Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna.” De la situación fáctica encuentra la Sala que el mínimo vital de Jorge Eliécer Gordillo Mesa se encuentra afectado por el no pago de las incapacidades reclamadas, toda vez que narró en el escrito de tutela que constituye su única fuente de ingresos, aseveración que no fue desvirtuada por ninguna de las accionadas, sin colegirse de medio alguno que esté percibiendo otro sustento económico.

Pero, por si fuera poco, el fondo de pensiones hace más gravosa la situación del actor, pues siendo conocedora de la pérdida de 2 Expediente electrónico. Subcarpeta primera instancia, folios 10 al 13, archivo pdf 01. 3 Sentencia T-144 del 28 de marzo de 2016. M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado. Accionante: Jorge Eliécer Gordillo Mesa.

Contra: Administradora Colombiana de Pensiones – PORVENIR - y la Nueva EPS. Radicado: 41551 31 04 002 2023 00057 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal capacidad laboral - 76,93 % –a la fecha no ha cumplido con lo de su resorte, esto es, tramitar el reconocimiento de la pensión de invalidez a la que tendría derecho Gordillo Mesa, en virtud al estado de indefensión y vulnerabilidad en que se encuentra.

En efecto, el no pago oportuno de las incapacidades afecta los derechos fundamentales del afiliado, cuando esta es la única fuente de recursos indispensables para atender las necesidades básicas, personales y familiares4, siendo procedente la acción de tutela en dicho evento, ante la ostensible vulneración del mínimo vital del trabajador, como quiera que la naturaleza jurídica de la incapacidad es precisamente reemplazar el salario durante el tiempo en que el trabajador se encuentre retirado de su oficio cotidiano, por lo que, además de ser una forma de remuneración, es la garantía del derecho a la salud.

En este orden de ideas, la solicitud de amparo deprecada por el accionante deviene procedente, luego entonces, se deberá ahora establecer en quién recae la obligación de asumir el pago de las incapacidades reclamadas y que están pendientes de reconocimiento y pago. Frente a lo anterior, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, establece: “Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.” (Negrillas fuera de texto). 4Corte Constitucional, Sentencia T-530 del 22 de mayo de 2008, MP. Rodrigo Escobar Gil. Accionante: Jorge Eliécer Gordillo Mesa. Contra: Administradora Colombiana de Pensiones – PORVENIR - y la Nueva EPS.

Radicado: 41551 31 04 002 2023 00057 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Con relación con el pago de incapacidades por enfermedad de origen común, la Corte Constitucional ha reiterado lo siguiente5: “Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 20016, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso.

Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad. Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera: i. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. ii.

Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. iii.

Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 20057 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS8. 5 Sentencia T-161 de 2019 6 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”. 7 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 8 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.

Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. Accionante: Jorge Eliécer Gordillo Mesa. Contra: Administradora Colombiana de Pensiones – PORVENIR - y la Nueva EPS. Radicado: 41551 31 04 002 2023 00057 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150.

Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto9. Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.”.

(Negrillas y subraya fuera de texto). A la luz de la anotada jurisprudencia, pacífica por demás, el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas reclamadas por el señor Jorge Eliécer Gordillo Mesa y que a la fecha se encuentran pendientes de reconocimiento y pago, es decir, las correspondientes a las del periodo causado desde el 21 de enero de 2023, están indiscutiblemente a cargo de - PORVENIR -, por haberse generado luego de superados los 180 días, más aún cuando no tiene motivo válido para negar la cancelación. Tampoco puede PORVENIR alegar que no puede reconocer y cancelar el subsidio de incapacidad por tener Gordillo Mesa el concepto de rehabilitación (desfavorable), en vista que está probado en el plenario que el fondo de pensiones ni siquiera ha reconocido el derecho prestacional – pensión de invalidez – que le asiste a Gordillo Mesa, tal cual se advierte del diagnóstico realizado por la compañía de pensiones; por tanto, tiene que cumplir con su deber legal y jurisprudencial de efectuar el reconocimiento y pago que le compete. 9 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado).

En tal sentido, se ordenará a la Administradora de Pensiones PORVENIR que reconozca y pague a Jorge Eliécer Gordillo Mesa las incapacidades expedidas por medicina general, a saber, de los períodos del 21/01/2023 al 04/02/2023 (No. 8771725), del 05/02/2023 al 10/02/2023 (No. 8852314), del 11/02/2023 al 12/03/2023 (8858340), del 13/03/2023 al 11/04/2023 (8919855) y del 13/03/2023 al 11/04/2023 (8919855) y las que se causen hasta tanto defina sobre el reconocimiento del derecho prestacional de pensión por invalidez de Gordillo Mesa que está dentro de su competencia legal y constitucional.

Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 20 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Pitalito, para en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y dignidad humana de Jorge Eliécer Gordillo Mesa, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones PORVENIR que, en el término de cuarenta y ocho (48) Accionante: Jorge Eliécer Gordillo Mesa. Contra: Administradora Colombiana de Pensiones – PORVENIR - y la Nueva EPS. Radicado: 41551 31 04 002 2023 00057 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, si no lo hubiere hecho, reconozca y pague a Jorge Eliécer Gordillo Mesa las incapacidades expedidas por la médico general del 21/01/2023 al 04/02/2023 (No. 8771725), del 05/02/2023 al 10/02/2023 (No. 8852314), del 11/02/2023 al 12/03/2023 (8858340), del 13/03/2023 al 11/04/2023 (8919855) y del 13/03/2023 al 11/04/2023 (8919855) y las que se causen hasta tanto defina sobre el reconocimiento del derecho prestacional de pensión por invalidez de Gordillo Mesa que está dentro de su competencia legal y constitucional.

TERCERO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito.

CUARTO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)10 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada JUANA ALEXANDRA TOBAR MAZANO Magistrada 10 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.

Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo” Accionante: Jorge Eliécer Gordillo Mesa. Contra: Administradora Colombiana de Pensiones – PORVENIR - y la Nueva EPS. Radicado: 41551 31 04 002 2023 00057 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria