TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41001 60 00 585 2017 00130 01 Procedencia Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva Nelson Becerra Cabrera Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto Apelación sentencia Decisión Confirma Aprobación Acta No. 0961 Neiva, treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la defensa de Nelson Becerra Cabrera contra la sentencia del diez de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, que lo condenó en calidad de autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA El diecisiete de mayo de 2017, fue capturado en situación de flagrancia el señor Nelson Becerra Cabrera, mientras se desplazaba en calidad de pasajero del vehículo de servicio público de placas WGV-594, afiliado a la empresa COOTRANSCAQUETÁ, que viajaba de Florencia a Bogotá, y en su equipaje llevaba una sustancia pulverulenta que luego de la verificación en prueba preliminar Nelson Becerra Cabrera 41001 60 00 585 2017 00130 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 2 | 8 PIPH, y corroborada en prueba química, resultó positiva para cocaína y sus derivados, en un peso neto de tres mil 3000 gramos.
Ese día, ante Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías se realizaron las audiencias preliminares, la primera de ellas, de legalización de captura. Además, la fiscalía le anunció al indiciado que lo investigaría como presunto autor a título de dolo del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, definido en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal.
Agregó que lo cobijaban circunstancias de menor punibilidad1 por ausencia de antecedentes penales, sin detallar alguna de mayor punibilidad. Por último, fue ordenada su libertad. El catorce de junio de ese año, la Fiscalía Sexta delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad presentó escrito de acusación, que correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva donde verbalizó los cargos el siguiente trece de diciembre.
Allí lo acusó en calidad de autor a título de dolo del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, definido en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal. La audiencia preparatoria culminó el cinco de febrero de 2019 y fijó el 27 de junio de ese año para iniciar el juicio oral que comienza el primero de octubre de 2020 y finaliza el diez de febrero de 2021, con sentido de fallo de carácter condenatorio.
SENTENCIA IMPUGNADA2 Explica que existe conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la existencia del delito, con los elementos materiales probatorios documentales y testimoniales allegados. Destaca que la estipulación probatoria Nro. 3 da por acreditado que la sustancia incautada era cocaína y sus derivados, hallada en un paquete que estaba dentro de una maleta azul, que tenía doble fondo.
Así mismo, que el peso neto del alijo era de 3000 gramos. Lo anterior lo sustentan en la prueba de identificación 1 Artículo 55 numeral 1º 2Fls.88 a 91.Fallo condenatorio. Nelson Becerra Cabrera 41001 60 00 585 2017 00130 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 3 | 8 preliminar homologada – PIPH-, suscrito por Javier Mahecha Hernández y Gerson Bernal Mujica, y en el informe pericial de estupefacientes del 31 de enero de 2018, que firma el forense Saulo Anselmo Lambraño Torres.
Destaca que José David Sánchez Murcia, intendente de la Policía Nacional, adscrito a la unidad antinarcóticos operaciones Neiva, participó en el procedimiento de captura en flagrancia de Nelson Becerra Cabrera. Asevera que registraron un vehículo de COOTRANSCAQUETÁ y a sus pasajeros, sin encontrarles nada. Empero, al indagarles por el equipaje, aquel entregó como suyo una maleta, ya que correspondía a la ficha número 78 que tenía. De ese equipaje observaron que en la parte superior mostraba un abultamiento, rareza que los condujo a perforar la maleta con un alambre, que sale impregnado con una sustancia similar a la base de coca.
Refirió que todo esto quedó en la respectiva acta de incautación, que introdujo como elemento material probatorio en el juicio oral. Agrega que tanto al capturado como al matute los trasladaron a la base de antinarcóticos, allí terminaron el procedimiento, comunicaron a la policía judicial y entregaron la sustancia incautada con su cadena de custodia.
Así, en el juicio oral se allegó el acta de incautación de elementos, que el agente captor entregó a los funcionarios de policía judicial para finalizar la actuación correspondiente, donde realizan la prueba preliminar PIPH y envían un remanente de la sustancia para el peritaje en química, como quedó establecido en la estipulación probatoria.
De esta forma consideró demostrada la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pues sin permiso de autoridad competente el señor Nelson Becerra Cabrera transportaba 3000 gramos de cocaína, y lo condena como autor de la conducta punible definida en el Libro II, Título XIII, Capítulo segundo, Art. 376 inciso 2 C.P., Modificado por el Art. 11 de la Ley 1453 de 2011, TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, bajo el verbo “transportar”, ordenando su captura inmediata.
SUSTENTACIÓN RECURSO DE PELACIÓN3 3 Fls.94 a 98. Sustentación recurso apelación. Nelson Becerra Cabrera 41001 60 00 585 2017 00130 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 4 | 8 Destaca que el agente captor explica que el operativo de incautación fue plasmado en un acta allegada como elemento material probatorio al juicio.
Así mismo, de lo despuesto enfatiza que una vez capturan al indiciado con la sustancia son trasladados a las oficinas de la base antinarcóticos, donde realizan el resto del procedimiento, notifican a la policía judicial y hacen entrega del matute con la correspondiente cadena de custodia. Subraya que al agente captor que declaraba le preguntó por el equipaje del indiciado, identificado con una ficha, pero, al inquirirlo por la cadena de custodia imprimida a la sustancia incautada ni siquiera supo en qué consistía. Aduce que esto significa que el a quo nunca realizó una valoración, estudio y/o consideración de aquella figura jurídica, respecto de las anomalías destacada en el contrainterrogatorio practicado y alegatos de la defensa.
Precisa que el objeto de las pruebas es llevar al convencimiento del juez más allá de toda duda sobre la existencia de los hechos y las circunstancias constitutivas del delito, sin alcanzar en el presente asunto el estándar para proferir condena, por la tacha destacada. Resalta que el hecho de la captura en flagrancia, de mostrarse nervioso el sospechoso en el registro es insuficiente para proferir sentencia condenatoria.
Por estas razones reclama revocar la decisión para en su lugar proferir sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 20044, al haber sido interpuesta en su oportunidad y sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo como la defensa. 4 modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010.
Nelson Becerra Cabrera 41001 60 00 585 2017 00130 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 5 | 8 Problema jurídico planteado: Según lo expuesto, el cuestionamiento a resolver se circunscribe al siguiente: ¿Falló la cadena de custodia imprimida a la droga incautada y esa irregularidad conlleva necesariamente a absolver al acusado? Destáquese que la Corte Suprema de Justicia5 precisa que los yerros en el curso y respeto de los protocolos derivados de la denominada cadena de custodia en absoluto comportan la exclusión de la prueba.
Esto porque de ninguna manera es un asunto de legalidad del medio de convicción, sino de valoración y ponderación judicial del mismo, en cuanto puede verse afectado lo genuino, fidedigno y auténtico del elemento probatorio. Así, en aquellos casos en los que se constate su ruptura, de ningún modo debe automáticamente marginarse la prueba del acervo probatorio, al juez le corresponde verificar hasta qué punto y en qué medida está comprometida la acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio en punto de su credibilidad y potencial persuasivo.
Es evidente que el letrado solo destaca lo que le preguntó al uniformado que declaró en el juicio, presentado como agente captor, y que aquel confesó que ningún conocimiento o formación tenía sobre la materia, según el escrito del recurso allegado. Es decir, en esas circunstancias sólo mostraría una probable ignorancia supina del gendarme.
Empero a pesar de ser obligación del apelante sustentar en forma debida el recurso interpuesto, so pena de que sea declarado desierto o desestimadas sus pretensiones, ninguna línea destacó sobre cuáles pautas o protocolos fueron desatendidos y su incidencia sobre su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe.6 De igual forma, tampoco su ruptura supone necesariamente la inadmisión del elemento material probatorio, asunto diverso es que el juez pueda inadmitir la prueba, no por considerarla ilegal, pues como quedó visto en absoluto lo es, sino por carecer de fuerza demostrativa en cuanto atañe al thema probandum del 5 Providencia de febrero 19 de 2009, Rad.
No. 30598 6 artículo 273 de la Ley 906 de 2004 Nelson Becerra Cabrera 41001 60 00 585 2017 00130 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 6 | 8 diligenciamiento, al advertir falencias en su recolección, su producción o su autenticidad. Es que la figura jurídica analizada pretende asegurar la evidencia física, a fin de evitar su alteración, modificación o falseamiento, todo lo cual queda comprendido dentro del principio de mismidad, según el cual, el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y debe contar con idénticas características, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores.
Si bien fue establecida en procura de asegurar pruebas fidedignas y genuinas dentro del proceso, garantizando con ello los derechos no sólo del sindicado sino también de los demás intervinientes, es evidente que dicha teleología de manera alguna permite transformarla en herramienta para obstaculizar el trámite o peor aún, en instrumento para conseguir la impunidad mediante la utilización irracional de las formalidades, siempre que, se reitera, se preserve su razón de ser y se cumplan los cometidos garantistas que le dan sentido a su institucionalización por vía legislativa en el estatuto procesal penal.
Es que, si su afectación de ningún modo hace que la prueba sea ilícita o ilegal, es obvio que tampoco por ello se produce una vulneración a las garantías fundamentales. Los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, solo podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que debió enfilar la crítica quien la aduce, para cuestionarla en su mérito o fuerza de convicción7.
Respecto del desconocimiento del concepto de cadena de custodia por parte de José David Sánchez Murcia, intendente de la Policía Nacional, unidad antinarcóticos operaciones Neiva, respóndase que apenas puede considerarse como una reflexión sin desarrollo alguno, por lo que el apelante incurre en una falacia argumentativa de petición de principio, petitio principii o argumento circular.
Esto porque la conclusión que se pretende probar se incluye entre las premisas del 7 sentencias de 28 de noviembre de 2007 (radicación Nº 26207) y 8 de octubre de 2008 (radicación Nº 28195), así como en los autos interlocutorios de 18 de mayo de 2009 (radicación Nº 31417), y 21 de julio y 15 de septiembre de 2010 (radicaciones Nº 34173 y 32361, respectivamente) Nelson Becerra Cabrera 41001 60 00 585 2017 00130 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 7 | 8 argumento, asumiendo la verdad de la conclusión en lugar de respaldarla, con lo que carece de validez lógica y da lugar a confirmar la decisión de instancia, como se hará. Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Tercera de decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Confirmar la sentencia recurrida, de fecha y origen conocidos, por las razones plasmadas en precedencia y en cuanto atañe al objeto de disenso. Contra este fallo procede el recurso de casación que podrá ser interpuesto dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, conforme lo establece el artículo 98 de la ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la ley 906 de 2004.
La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 del mismo estatuto. La exposición de la decisión estará a cargo ponente o de quien la sala designe8. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada 8 Art. 164 Ley 906 de 2004.
Nelson Becerra Cabrera 41001 60 00 585 2017 00130 01 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 8 | 8 CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria.