Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUE SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO DIECISIETE DE DOS MIL VEINTITRÉS APROBADO EN SALA ESPECIALIZADA DE DISCUSION ESPECIALIZADA, SEGUN ACTA 026 DEL 17 DE AGOSTO DE 2023 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: Ordinario de primera instancia DEMANDANTE: Oscar Elí Gómez Buitrago DEMANDADAS: Colpensiones y otro RADICADO: 73001-31-05-004-2022-00225-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia, previa reseña de lo manifestado por las partes.
Colfondos manifestó que al suscribir el demandante de forma libre, espontánea y sin presión el formulario de afiliación, ratificó su traslado de régimen sumado a que no presentó reclamación alguna conforme lo estable el decreto 1161 de 1994 que establece un pazo de 5 días a la fecha de vinculación para presentar el retracto al cambio de régimen; el actor está sujeto a la prohibición consagrada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que refiere a la prohibición de traslado cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para llegar a la edad pensional, y en este caso, es claro que el accionante a la fecha de presentación de la demanda cuenta con la edad de que trata la mentada prohibición; para poder retornar al régimen de prima media con prestación definida debe cumplir los requisitos señalados en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T-168 de 2009 y SU 062 de 2010, así como la SU-130 de 2013; agrega que no es posible declarar la nulidad de la afiliación del actor, dado que su consentimiento no se vio afectado ni por error ni por dolo, no hay error de derecho como lo señala el artículo 1509 del Código Civil; adicional, dentro de las actuaciones desplegadas por este Fondo, se cumplió a cabalidad con el deber de información como lo muestran las documentales allegadas donde se indica al Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía afiliado toda la información sobre su situación pensional; en cuanto a la prescripción de la acción debe tenerse en cuenta que la nulidad de los actos debe demandarse dentro de un término expresamente señalado en la Ley el cual no se cumplió por el actor, de ahí que no pueda declararse la nulidad pretendida y que si en gracia de discusión se concluyera que su afiliación al RAIS estuvo viciada de nulidad relativa por vicio en el consentimiento, la misma estaría prescrita conforme lo prevé el artículo 1750 del Código Civil que refiere a un plazo de cuatro años y el contrato cuya nulidad se pretende se celebró hace más de 10 años; también se encuentra superado el término trienal consagrado en el artículo 151 del CPTSS; que frente al tema de la libre elección de régimen y la prescripción del acto de afiliación o traslado, existe reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral, en sentencia de tutela 4593 de abril 15 de 2015 permitiéndose trascribir apartes de la misma.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones frente a la sentencia del 28 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas Se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Peticiones consecuenciales: Se ordene a Colfondos S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. Se ordene a Colpensiones a recibir al accionante. Costas del proceso. Ultra y extra petita FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: Se afilió al RAIS a través de Colfondos S.A. el 1º de septiembre de 1998. Para ello fue contactado por asesores de dicho fondo quienes le ofrecieron los servicios de ahorros para pensión. Dichos asesores omitieron informarle de forma trasparente, cierta, suficiente y oportuna las ventajas y desventajas de dicha afiliación. Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Omitieron informar el valor de su mesada pensional y que ésta podía ser ostensiblemente inferior a la que le correspondería en el RPM. Por ende, careció de información suficiente para tomar la mejor decisión. Durante los años que lleva la relación contractual, dichos asesores omitieron o incumplieron el principio del deber de información. El 5 de julio de 2022 presentó solicitud de afiliación a Colpensiones, pero le fue negada. Solicitó el 12 de julio de 2022 a Colfondos la invalidación de su afiliación, pero también fue negada.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colfondos se opuso a las peticiones; con relación a los hechos aceptó el 1º, 3º, 4º, 14º, 15º y 17º, no le consta el 12º y 13º, los demás los negó. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, existencia del trámite previsto por la Ley y la jurisprudencia para el cambio de régimen pensional, no cumplimiento de requisitos exigidos en sentencias C-789 de 2002 y C1024 de 2004, así como SU062 de 2010 y SU130 de 2013, encontrarse incurso el acto en prohibición de traslado al tenor del artículo 2º ley 797 de 2003 e inexistencia de vicio del consentimiento en el trámite de formulario de afiliación. (archivo 10, fls. 2 a 21) Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el 1º, 12º, 13º, 14º,15º y 17º, negó el 16º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, buena fe de Colpensiones, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, la carga de la prueba no se debe trasladar a las administradoras de fondo de pensiones y prescripción. (archivo 15)
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio. El 28 de marzo de 2023 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, se declaró no probada la excepción previa propuesta, luego se evacuaron las demás etapas procesales pertinentes, culminando con el decreto de pruebas.
DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda. (archivo 04, fls.13 a 124) DECLARACIÓN DE PARTE Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía El demandante absolvió interrogatorio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el debate probatorio la Jueza en audiencia dictó sentencia, oportunidad en la que declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad ante Colfondos S.A.; ordenó a Colfondos S.A. trasladar la totalidad de los valores percibidos a nombre del demandante, a título de cotizaciones, bonos pensionales, si hubiere lugar a ellos, así como los frutos, intereses o rendimientos y gastos de administración debidamente indexados; además, normalizar la afiliación del accionante en el SIAFP y entregar el archivo y detalle de los aportes realizados al RAIS; declaró no probadas las excepciones propuestas; condenó a Colfondos S.A., a trasladar los gastos de administración debidamente indexados; también condenó en costas a Colfondos S.A. y Colpensiones y dispuso además la consulta de su decisión. Consideró la A quo que conforme lo prevé el artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993 los afiliados al régimen de pensiones pueden elegir entre el de ahorro individual y el de prima media, pudiéndose trasladar en cualquier tiempo, hasta antes de que le falten diez años o más para la edad mínima de pensión; la jurisprudencia laboral (SL del 9 de septiembre de 2008, radicación 31989, reiterada en sentencia SL19447 de 2017 y SL4373 de 2020) sobre dichos traslados ha señalado que los fondos de pensiones tienen el deber de informar debidamente a sus afiliados, siendo de su incumbencia la carga de la prueba tendiente a demostrar el cumplimiento de dicho deber; la información debe ser real y completa, pues suministrarla erradamente o no suministrarla puede llevar a equívoco al afiliado; la consecuencia de no cumplirse con el deber de información, es la ineficacia del respectivo traslado; en el presente caso, no existe prueba alguna que permita tener por acreditado que al actor se le hubiere dado la información suficiente y debida por parte del fondo demandado, por ende su traslado no se produjo en debida forma, por lo que procede declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de valores percibidos a nombre del accionante, así como los frutos, intereses o rendimientos y gastos de administración debidamente indexados, más aún cuando no existe oposición de parte de Colfondos; pero es que igualmente no existió consentimiento informado; además, a normalizar la afiliación del accionante en el SIAFP; con relación a las excepciones propuestas las declaró no probadas y condenó en costas a las demandadas, así como la consulta de su decisión. (archivo 22, Min. 05:27 a 01:08:27) EL RECURSO Colpensiones expuso que se desconoció el precedente constitucional al aplicarse de manera general la presunta ignorancia de la Ley a favor del afiliado, Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía considerándola inexperto, parte débil y lego, desconociendo que el error de derecho no es justificable en los negocios jurídicos y menos en este caso donde se está buscando un aprovechamiento pensional; además, la Ley 100 de 1993 al crear una dualidad de sistemas pensionales permitió el traslado entre ellos, de ahí que Colpensiones no tenía entre sus posibilidades retener al afiliado que deseaba cambiarse al nuevo régimen pensional; adicionalmente existe normatividad que distribuye las obligaciones y deberes entre los afiliados que permite de esa manera su protección y la misma se encontraba vigente para la época en que se realizaron las respectivas afiliaciones al RAIS, situación que no fue tenida en cuenta en la sentencia; se advierte que el demandante ignoró tales deberes que debía cumplir y que como afiliado al sistema de pensión le correspondían, por ende, fue descuidado y negligente, más aún cuando se trataba de una decisión de gran importancia para su futuro, por ende, no se debe acceder a la ineficacia del traslado del régimen, tal como se señaló en aclaración de voto dentro de sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia radicado 68852; con la decisión se afecta el sistema de sostenibilidad financiera del sistema tratado en sentencia T- 489 de 2010, previsto en el artículo 48 de la constitución política y artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005.
(archivo 22, Min. 01:24:45 a 01:28:19) Colfondos S.A. manifestó que el demandante si se encuentra sujeto a la prohibición consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que establece la limitante de traslado a personas que le faltaren menos de 10 años para llegar a la edad mínima para pensión y el actor a la fecha de presentación de la demanda está inmerso en tal prohibición dado que cuenta con más de 52 años; además, contaba con un plazo de 5 días para retractarse conforme el decreto 1161 de 1994, plazo que dejó vencer; se debe tener en cuenta la prescripción del artículo 1750 del CC, teniendo en cuenta que se trata de rescisión del contrato celebrado en el año de traslado y es viable aplicar el término prescriptivo de 4 años.
(archivo 22, Min. 01:14:06 a 01:15:57) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo del accionante? ¿Debe declararse la ineficacia del traslado? ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? ¿Debe ordenarse la actualización del demandante en el aplicativo SIAFP? ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por el accionante? Argumentación: Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Antes de desatar el recurso interpuesto y resolver la consulta, se ha de señalar que no está en discusión sobre la afiliación que por primera vez hizo el demandante al sistema de seguridad social en pensiones, tal como éste mismo lo indicó en el hecho 3º de la demanda, el cual fue aceptado por el fondo demandado al responder el mismo, haciéndolo al régimen de ahorro individual con solidaridad.
El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el vicio en su consentimiento que señala se presentó en razón a que el Fondo Colfondos S.A., al momento de invitarlo a afiliarse al mismo y por ende, afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia de la afiliación invocada, bajo la causal de vicio de consentimiento, aunque se advierte que la parte actora solicitó la ineficacia de dicha afiliación, pero la A quo terminó ordenado erradamente la ineficacia de un traslado, cuando dicho traslado de régimen nunca ocurrió, pues se reitera, el accionante aparece afiliado al sistema de seguridad social en pensiones por primera vez al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Frente al primer problema jurídico, debe ahora señalarse que la carga de la prueba en este caso, recaía sobre el fondo demandado, pues la manifestación realizada por el actor en los hechos de la demanda, respecto de no haber recibido la debida información al momento de darse su traslado de régimen, corresponde a una negación indefinida, que no exige ser probada, tal como lo prevé el inciso final del artículo 167 del CGP, trasladándose en consecuencia la carga probatoria al Fondo demandado, quien debe acreditar que si dio la información debida en este caso.
Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por vicio en el consentimiento, ante la falta de información debida por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964,4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Colfondos S.A., hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible al demandante. Tal ineficacia, así como la consecuencia de la misma implicaría el regreso del afiliado del RAIS, al régimen de prima media al que pertenecía previo a trasladarse de régimen.
Así lo ha señalado en forma reiterada y unánime la jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre de esta jurisdicción al referirse sobre el tema objeto de estudio. Algunos de tales pronunciamientos corresponden a los siguientes: “Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz” (sentencia SL2877 de 2020, radicación 78667) Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Por otra parte, en menester señalar que si bien el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).
De ahí que la AFP Porvenir S.A. está obligada a devolver a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos; así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021).” (sentencia SL4334 de 2021, radicación 83538) Criterio reiterado en más reciente pronunciamiento, como el contenido en la sentencia SL3465 de 2022, radicación 86513, donde se indicó: “Lo anterior, por cuanto, al declararse la ineficacia del traslado, las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que las administradoras tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009, y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».
Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL SL5595-2021, CSJ SL2877-2020).” Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Sin embargo, el presente asunto no se ajusta al precedente jurisprudencial citado, pues no se está ante una ineficacia de traslado sino de la afiliación inicial. Al respecto cabe señalarse que la decisión que a continuación se va a adoptar no se aparta de la posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- en lo que al tema de omisión al deber de información se refiere, solo que, se reitera, a diferencia de los asuntos estudiados y resueltos por el máximo órgano de cierre de esta jurisdicción en el presente se debe resolver si ante la falta de información es posible declarar la ineficacia de esa afiliación que resulta ser aquella a través de la cual ingresó por primera vez el demandante al sistema general de pensiones y que realizó en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Es claro que el acto que se está atacando en la demanda, no es el de libre escogencia del régimen, pues a pesar de ser concomitante con el de afiliación, son actos diferentes, siendo este último el que soporta la existencia del primero, y es tan clara la intención de la parte actora en que se declare la ineficacia del acto de afiliación que no el de libre escogencia, que en la petición segunda, señala: “2.
Que en virtud de la declaración anterior, no surte efecto alguno la afiliación que efectuó mi mandante … al régimen de ahorro individual con solidaridad en virtud del contrato celebrado con la AFP COLFONDOS SA.” Por ende, siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral en cuanto a los efectos de la declaratoria ineficacia, esto es, que las cosas vuelven a su estado anterior como si nunca hubiera existido el acto declarado ineficaz, pues es evidente que ante ello, el efecto en este caso, sería que se tenga al demandante como no afiliado al sistema general de pensiones, lo que lo dejaría en una situación de incertidumbre dado que luego del extenso tiempo trascurrido desde el momento del acto se tendría que no es afiliado al sistema pensional.
Es más, la situación que aquí se presenta impide igualmente poder acceder a la pretensión cuarta cuando solicita que se declare que el actor “siempre ha pertenecido al RPM administrado hoy por COLPENSIONES”, cuando la realidad es que nunca lo ha estado y si en gracia de discusión se accediera a la declaratoria de la ineficacia de su afiliación, se requeriría ineludiblemente para que se tenga como perteneciente al régimen de prima media con prestación definida, un acto propio y personalísimo del afiliado que no puede ser suplido por el Juez, como lo es el diligenciamiento del formulario de afiliación ante Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, acto que no existe.
Ahí está la diferencia abismal de este asunto con aquel en el que se declara la ineficacia del acto de afiliación que generó el traslado, donde al desaparecer la afiliación que generó dicho traslado del RPM al RAIS como consecuencia directa Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía se genera que reviva el acto de afiliación previo a dicho traslado, que no es otro que el de ingreso al régimen de prima media con prestación definida que estuvo acompañado del diligenciamiento y firma del formulario de vinculación respectivo, donde se plasma la voluntad informada de pertenecer a dicho régimen, acto que se reitera, brilla por su ausencia en este evento.
De otro lado, ante la ineficacia de la afiliación, entre otras de las consecuencias se encuentra que el fondo privado donde actualmente se encuentran sus aportes, quedarían sin autorización legal para continuar administrando dichos aportes, sin embargo, a diferencia de los casos de ineficacia de traslado, la orden de entrega de esos dineros y demás conceptos que se ordenan entregar no tendrían un destinatario, pues se reitera, no existe hasta el momento acto de afiliación al régimen de prima media con prestación definida y tal ausencia no pude quedar suplida con una decisión judicial, dado que es un acto propio y personalísimo que debe realizar el accionante, pues no se concibe que se declare como perteneciente al régimen de prima media con prestación definida, cuando se carece de su voluntad expresada a través del formulario establecido legalmente para tal fin.
No se trata de imponer a Colpensiones como se solicita en la pretensión quinta de la demanda, que tenga al demandante como su afiliado, cuando ante ella nunca se manifestó la voluntad del mismo de pertenecer al régimen que él administra, pues simplemente no existe tal manifestación ante Colpensiones, téngase en cuenta que aunque en el hecho 12 de la demanda se indica que el actor solicitó a afiliación a dicha entidad (archivo 04, fl. 3), en el escrito que sustenta tal hecho y que fue aportado con la demanda (archivo 04, fl. 13) se lee claramente que lo allí solicitado no fue una vinculación inicial sino un traslado de régimen, lo que obligó a Colpensiones a emitir respuesta negativa dada la prohibición en la que se encuentra el actor en virtud a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y así se lo informó en dicha respuesta.
(archivo 04, fl. 14) Sobre el tema aquí tratado, esto es, la ineficacia de la afiliación y no del traslado, la Honorable Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- en sentencia SL1806 de 2022, radicación 88669, indicó: “El Tribunal fundamentó su decisión en que Adeyla Ulloa Ulloa se afilió por primera vez al sistema pensional el 25 de septiembre de 1995 a través del Régimen de Ahorro Individual, vinculándose a Protección; que nunca ha pertenecido a Colpensiones, por lo que, declarar la ineficacia de la afiliación es dejarla sin cobertura de la Ley 100 de 1993.
La censura radica su inconformidad en que el deber de información se exige desde el momento mismo de la afiliación inicial, por lo que se le debieron explicar las consecuencias de pertenecer al RAIS, no siendo suficiente el formulario de afiliación para subsanar tal falencia. Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Según lo expuesto, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar la afiliación al RAIS efectuada por la demandante el 25 de septiembre de 1995, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Protección. Para resolver el problema jurídico planteado, primero se abordará el tema de la selección inicial de régimen, después, el deber de información de las administradoras, para terminar con el caso en concreto. i.Selección inicial de régimen pensional: La afiliación al Sistema General de Pensiones se surte con el diligenciamiento del formulario por parte del afiliado frente al empleador o las administradoras de pensiones y la legislación contempla la opción de escoger entre dos regímenes pensionales; las personas están facultadas para ejercer ese derecho, entre los fondos privados de pensiones que administran el de ahorro individual y Colpensiones, que hace lo propio con el de prima media, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual indica: Ley 100 de 1993 [ ] Artículo 13.
El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: [ ] b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. [ ] e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;
Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Cabe recordar que el aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la CC C-1024-2004, bajo el entendido de que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no hayan regresado al de Prima Media con Prestación Definida, pueden retornar a éste, en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia CC C-789-2002.
Es así como, de acuerdo con el literal b), las personas tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen que mejor les convenga y consulte sus intereses. Según reza la misma disposición, esa libertad de escogencia se materializa en la vinculación inicial o en los traslados. Por su parte, el literal e) reitera esa prerrogativa del afiliado y precisa que, una vez efectuada la selección inicial, los traslados entre regímenes están sujetos a dos condiciones: la permanencia o antigüedad de 5 años en el régimen al cual se está vinculado y que no falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez.
Ante tal panorama legal, la primera conclusión que surge para la Sala es que esa garantía de escoger régimen pensional es una expresión de la protección del derecho fundamental a la seguridad social, en vista del carácter obligatorio e irrenunciable de este último (artículo 48 de la Constitución Política). También, que resulta relevante para preservar el equilibrio y la articulación del sistema, a la luz del principio de unidad consagrado en el literal e) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, es claro que las restricciones al libre movimiento entre regímenes pensionales tienen un sustento legal. No de otra manera se explica que el legislador hubiera sido tan explícito al disponer que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho de las personas a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, pueden ser destinatarias de sanciones económicas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación (artículo 271 de la Ley 100 de 1993).
Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, señala que la afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado y dicha vinculación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía varios periodos.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137, esta Sala indicó: La precisión del concepto 'afiliación' también se encuentra en la teoría de la seguridad social. Tratándose de pensión de jubilación, la afiliación es un acto que se produce una sola vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente, la afiliación no es repetible, es vitalicia. habrá, como es obvio, situaciones en las que se está trabajando (a esto se denomina 'alta', y aquellas en las que no lo está (se denomina 'baja').
(Subraya la Sala) Conviene traer a colación la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, en donde esta Sala precisó que la primera inscripción al sistema es permanente y, por tanto, vitalicia e irrepetible, de suerte que, para que pueda entenderse la validez de una nueva afiliación, debe efectuarse, dentro de las oportunidades legales dispuestas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: [ ] cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema.
Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su "selección inicial", por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.
Entonces, la afiliación es un acto jurídico único dentro de nuestro sistema pensional. Posteriormente, no puede ser desconocida su existencia, como si nunca se hubiera registrado. … Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional.
De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho. ii.Caso en concreto: La Sala encuentra acertada la posición del ad quem de negar la ineficacia de la afiliación, pretendida por la señora Ulloa Ulloa, pues ello conllevaría un intento de retrotraer la situación de la afiliada al estado en que se hallaba antes de que hiciera una selección inicial de régimen, cuando, previo a ello, no existía una situación jurídica que modificar, es decir, no hay un acto para invalidar, pues no existe estado previo de registro ante ninguna administradora, porque no había afiliación o vinculación al Sistema General de Pensiones.
Así las cosas, si la demandante nunca formó parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como está acreditado y no se discute, eliminar la afiliación al RAIS no puede generar el efecto anhelado por la censura, pues no existe ningún vínculo jurídico previo con administradora pensional alguna, ni siquiera anterior a la existencia del sistema pensional vigente, para obligarla a recibirla como afiliada, así como a recibir sus cotizaciones hechas ante Protección y Porvenir ni reconocer, eventualmente, las prestaciones propias del sistema (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019). …” (negrillas y subrayado fuera del texto) Así las cosas y teniendo en cuenta las particularidades de este caso donde no operó ningún traslado de régimen, y la sentencia acabada de referir, se habrá de revocar la decisión de primer grado, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Las costas en ambas instancias serán a cargo de la parte demandante, fijándose como agencias en derecho por la Sala y para esta instancia, la suma de $1.160.000.00, en favor de Colfondos S.A. y Colpensiones. DECISION En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Rad. 73001-31-05-004-2022-00225-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 28 de marzo de 2023, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de OSCAR ELÍ GÓMEZ BUITRAGO contra COLPENSIONES y OTRO y en su lugar, se NIEGAN las pretensiones de la demanda. Costas de primera instancia a cargo de la demandante y en favor de Colfondos S.A. y Colpensiones.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte actora y en favor de las mismas demandadas antes mencionadas, fijándose como agencias en derecho la suma de $1.160.000.00 Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACION DE ESTA INSTANCIA, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORIGEN.
No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MONICA JIMENA REYES MARTINEZ KENNEDY TRUJILLO SALAS Magistrada Magistrado RAFAEL MORENO VARGAS CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado Magistrado Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Aclaración De Voto Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Aclaración De Voto Kennedy Trujillo Salas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Aclaración De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 32f21f0c3babb1a10cc22ec40440485343441c0b5d6478e189e6a10af952f12a Documento generado en 17/08/2023 03:02:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica