TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación 41 298 6000 591 2019 00054 00 Procedencia Juzgado Noveno Penal Municipal de Neiva Contra Javier Hernán Olave Cardozo Delito Inasistencia alimentaria Asunto Apelación sentencia ordinaria Decisión Confirma Aprobación Acta No. 0943 Neiva, veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) I.- ASUNTO Ventilar el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la defensa de Javier Hernán Olave Cardozo, contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Neiva del veintiocho de junio de dos mil veintidós, que lo condenó como autor de la conducta punible inasistencia alimentaria.
II.- DE LOS HECHOS: Javier Hernán Olave Cardozo, padre biológico de Mariana Olave Pérez (menor de edad para la fecha de la denuncia) desde octubre de 2017 incumplió sin justa Inasistencia alimentaria Javier Hernán Olave Cardozo Rad: 41-298-60-00591-2019-00054-00 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL causa la cuota alimentaria de $180.000 mensuales y el suministro anual de una muda de ropa completa en junio y diciembre, fijada en acta de conciliación del 21 de septiembre de 2010, que suscribió con su excompañera sentimental Eilen Lorena Pérez Montero en el Juzgado Quinto de Familia de Neiva.
III.- ACTUACIÓN PROCESAL Con base en los anteriores hechos, el veintiséis de febrero de 2021, la Fiscalía corre traslado del escrito de acusación a Javier Hernán Olave Cardozo como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria, inciso segundo del artículo 233 del Código Penal. Después, el 16 de junio de 2021 el Juzgado Noveno Penal Municipal de Neiva programa audiencia concentrada y el juicio oral lo evacúa el 28 de junio de 2022, data en que corren traslado de la sentencia, decisión que es objeto de alzada.
IV.- DE LA SENTENCIA Afirma que está acreditado que Javier Hernán Olave Cardozo tiene el deber legal de suministrar alimentos a su prole, por laborar en la docencia, actividad que le permite percibir ingresos económicos. Aunado a ello, que es una persona sin discapacidad o enfermedad permanente grave observable que lo imposibilite para laborar y obtener ingresos con los que pueda cumplir con su obligación alimentaria.
Por lo anterior, la sustracción al debido alimenticio es injustificado. Considera satisfechos los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para condenar, y declara autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria al señor Javier Hernán Olave Cardozo. V.- SUSTENTACIÓN APELACIÓN Inasistencia alimentaria Javier Hernán Olave Cardozo Rad: 41-298-60-00591-2019-00054-00 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Alega que la decisión recurrida esta edificada en prueba de referencia, lo que impedía al a quo emitir condena.
Confuta que la fiscalía lograra establecer más allá de toda duda razonable que el incumplimiento del sentenciado fue inmotivado o injustificado. Reitera que jamás estableció con prueba directa la capacidad económica del sentenciado. Confuta que la Fiscalía acreditara el monto de los ingresos del acusado para responder por los alimentos de su hija, por esto obra como sucedáneo la justa causa que desvanece el elemento subjetivo de aquel punible.
Reitera que existen vacíos probatorios sobre la realidad económica de su agenciado y recuerda que deben acreditarse dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del alimentante Asevera que el acusador nunca desvirtuó la presunción de inocencia que le asiste a su prohijado y destaca que los testimonios de Eilen Lorena Pérez Montero y de Alicia Montero de Pérez, recibidos en juicio oral, jamás muestran el arraigo del acusado, ni el sitio donde labora, como tampoco el salario que devenga.
Reitera que nunca se acreditó su capacidad económica para que pueda inferirse que sin justa causa se sustrajo de cumplir con la obligación alimentaria. Destaca que Yuly Alejandra Polanco Achury, investigadora de la Fiscalía, dentro de un Estudio Socio-Económico del acusado, ninguna información precisa incorpora respecto a que estuviera afiliado a cámara de comercio, laborara en alguna institución educativa o el ingreso mensual que recibía. Discrepó de la sentencia condenatoria dado que solo consideró los dichos de la testigo Yuly Alejandra Polanco Achury sobre la relación laboral e ingresos del acusado, situación que contraviene lo escuchado en los audios de la sesión del juicio oral del 16 de febrero de 2022.
Por esto asevera que la sentencia está sustentada en pruebas de referencia. Inasistencia alimentaria Javier Hernán Olave Cardozo Rad: 41-298-60-00591-2019-00054-00 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Por lo que antecede, depreca revocar el fallo condenatorio para que, en su lugar profiera decisión absolutoria en favor de Javier Hernán Olave Cardozo.
Asevera que existen dudas sobre su responsabilidad penal VI.- CONSIDERACIONES Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional1, al haberse interpuesto en su oportunidad una apelación por una parte habilitada para hacerlo como lo es la defensa, contra providencia susceptible de ese recurso.
Problema jurídico planteado: Según lo expuesto el cuestionamiento a resolver gira en torno de determinar si la prueba arrimada es insuficiente para acreditar que Javier Hernán Olave Cardozo sin justa causa evade prestar alimentos y si acreditó su capacidad económica. En el delito de inasistencia alimentaria existe un incumplimiento total o parcial, sin justa causa, de dar alimentos a todas aquellas personas que por ley tienen este derecho, entre quienes están, los hijos, padres, nietos, hermanos, cónyuge o compañero o compañera permanente, etc.
En el contexto legal, la obligación de dar está circunscrita a todos los recursos necesarios para el bienestar y formación de una persona en condiciones dignas, tales como, alimentación, educación, vestuario, vivienda y recreación. El principal fundamento del artículo 233 del Código Penal está relacionado con el artículo 44 de la Constitución, puesto que, todos los niños deben gozar de una protección especial y priman sus derechos sobre las demás personas.
Ello opera incluso más allá de las prerrogativas que tengan otros integrantes del grupo familiar y; en consecuencia, allí obra la relevancia de la obligación de asistencia alimentaria. 1 a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. Inasistencia alimentaria Javier Hernán Olave Cardozo Rad: 41-298-60-00591-2019-00054-00 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Por otra parte, a pesar de que la legislación civil regula la materia y consagra mecanismos para hacer efectiva esa obligación, el Legislador también previó la posibilidad de activar el derecho penal si quienes deben suministrarlos en forma deliberada evaden su cumplimiento.
Aquel delito castiga a los sujetos que, sin justa causa, omiten satisfacer la prestación alimentaria a quienes por ley tienen ese derecho. Por supuesto, la sanción es agravada si el sujeto pasivo es un menor dado que protege el derecho fundamental a los alimentos de los chicos. Así pues, a pesar de que el ordenamiento jurídico promueve la conciliación, el Congreso optó por sancionar de oficio con pena privativa de la libertad al alimentante en atención a la importancia de los bienes jurídicos vulnerados.
Aquel delito está clasificado como de peligro2 dado que en absoluto requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido. Éste, valga precisar, corresponde a un interés de tutela supraindividual, cuya existencia deriva de la institución constitucional de la familia como el núcleo fundamental de la sociedad. Ella genera deberes especiales de solidaridad y asistencia entre sus integrantes, como el amparo mediante la prestación de alimentos.
Esa es la razón por la cual la inasistencia alimentaria, como delito de infracción de deber, de ningún modo está orientado al resultado del mundo exterior, sino en el deber especial de la persona del autor. De ahí que el legislador en absoluto atienda a la naturaleza externa del comportamiento, sino que el fundamento de la sanción reside en incumplir las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial3; en este caso, el del alimentante4.
Es evidente que el cumplimiento de los alimentos por uno de los padres jamás justifica el incumplimiento del otro. Además, la obligación subsiste aun si uno de 2 CSJ AP 28 mar.2012, rad. 38.094; AP 28 ago. 2013, rad. 41.634 y AP 11 sep. 2013, rad. 41.584. 3 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, JAVIER. Delito de infracción de deber y participación delictiva.
Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 29. 4 “La inasistencia alimentaria tiene como fundamento el deber de solidaridad que une a los miembros de una familia y, como finalidad, garantizar la subsistencia de los beneficiarios; por tanto, el bien jurídico que se protege no es el del patrimonio económico sino el de la familia, pues pese a que la obligación finalmente se traduce en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un compromiso nacido del vínculo de parentesco que pone en peligro la subsistencia del beneficiario y la estabilidad de la familia” C-237 de 1997.
Inasistencia alimentaria Javier Hernán Olave Cardozo Rad: 41-298-60-00591-2019-00054-00 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL los padres tiene una suficiente solvencia económica para suplir los requerimientos que demanda el hijo. La naturaleza de la labor desarrollada jamás sirve de escudo para excusarse, pues, por humilde que sea, da la posibilidad de aportar en alguna medida para la atención de las necesidades del menor, en especial las básicas relacionadas con la alimentación propiamente dicha, ya que son cuestiones que nunca pueden quedar supeditadas a la buena voluntad de la persona que le corresponde atenderlas.
Aquí está acreditado que Javier Hernán Olave Cardozo tiene una obligación legal y moral de suministrar alimentos a su hija5; así mismo, que el Juzgado Quinto de Familia fijó una cuota de $180.000.oo mensuales. La defensa pregona que la Fiscalía nunca acreditó más allá de toda duda la capacidad económica de su agenciado, con la que pudiera cumplir con la obligación familiar impuesta y que la sustracción fuera deliberada en perjuicio del alimentado.
Es irrefutable que el débito alimenticio fue insatisfecho, pues Eilen Lorena Pérez Montero manifiesta que convivió con Javier Hernán Olave Cardozo durante un año y procrearon a Mariana Olave Pérez, empero luego de la separación colaboró muy poco económicamente para el cuidado y manutención de su hija Mariana, razón por la cual en 2010 le fijaron una cuota de $180.000 mensuales, más dos adicionales anuales.
Agrega que desde esa época nunca cumplió con lo que le correspondía. Es oportuno destacar que estos aspectos de ningún modo son motivo de desacuerdo por el apelante, tampoco son temas inescindibles al objeto de la apelación; empero, sobre la capacidad económica del enjuiciado argumenta que el ente acusador jamás estableció la actividad que realizaba Javier Hernán Olave Cardozo para luego examinar su solvencia. Discute que lo depuesto por Eilen Lorena Pérez Montero, Alicia Montero de Pérez y Yuly Alejandra Polanco Achury es insuficiente para tener por acreditado los ingresos económicos.
La defensa en forma puntual alega que en el testimonio de Eilen Lorena Pérez Montero no hizo mención específica sobre la labor que ejercía Javier Hernán, ni 5 conforme al numeral 2º del artículo 411 del Código Civil. Inasistencia alimentaria Javier Hernán Olave Cardozo Rad: 41-298-60-00591-2019-00054-00 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL cuál era su nivel de ingresos o capacidad económica.
Destaca que sólo sabía que él vive en Bogotá y trabajaba en un colegio, sin agregar nada más que sirviera para inferir que obró sin justa causa al eludir satisfacer las cuotas alimentarias insolutas que tiene para su hija menor de edad. Tampoco la investigadora de la Fiscalía, Yuly Alejandra Polanco Achury, en el estudio socio-económico que realizó, pudo aportar algún dato de la Cámara de Comercio o que laborara en alguna Institución Educativa ni su remuneración mensual.
Sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental determinar las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos, ante la imposibilidad de ser responsable quien incumple sus deberes por mediar “una justa causa”. Esta obligación requiere de dos requisitos esenciales6: La necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor que debe ayudar a la subsistencia sin sacrificar su propia existencia. Aquí la primera exigencia está más que clara dado que el acreedor es una menor de edad.
Además, es inconcuso que el sentenciado está en capacidad económica para atender y responder los requerimientos alimentarios de su hija. Obsérvese que, en el interrogatorio, el acusado expresó lo siguiente7 y con ello confesó, corroborando lo advertido por los testigos que la defensa califica de referencia, así: Defensor: “¿Del año 2017 a la fecha, ¿cómo es su capacidad económica, sus ingresos mensuales?” Javier Hernán: “Mis ingresos pues aproximadamente son de Millón que es lo que me gano en el colegio, millón ciento cuarenta y bueno, más o menos ese es el promedio, bueno y a parte de algunos extras que me puedo hacer como independiente tratando de vender productos de Omnilife (…)” Contrario al argumento del recurrente, si bien durante el debate probatorio nunca pudo establecerse que Javier Hernán Olave Cardozo tuviera bienes a su nombre, si consta que laboraba como docente en un colegio desde el año 2017.
Es decir, esa 6 Sentencia SP4093-2020 Radicación N° 58081- M.P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER 7 Audiencia de Juicio Oral 04 de mayo de 2022, a partir de minuto 19:08 Inasistencia alimentaria Javier Hernán Olave Cardozo Rad: 41-298-60-00591-2019-00054-00 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL actividad le proporcionaba cierta capacidad económica para el periodo del cual se desprende el reproche penal.
Resáltese que además del interrogatorio, en el contrainterrogatorio reafirmó sus dichos sobre los ingresos que percibía en esa fecha y alguno extras por venta de productos de Omnilife, como independiente. Es decir, de las declaraciones precitadas de Olave Cardozo, emerge de forma clara que el procesado ejercía actividades laborales, hecho que excluye la ausencia de una fuente de recursos y el intento del defensor de justificar la omisión de suministrar alimentos a su menor hija.
Por tanto, son válidos los testimonios rendidos en etapa de Juicio y resultan suficientes para inferir que el procesado ha gozado de recursos económicos y aun así desatendió su obligación alimentaria. Entonces, como quiera que la decisión de instancia satisface los parámetros legales y jurisprudenciales para emitir la sentencia condenatoria, que hoy es objeto de alzada, lo que corresponde es confirmar la misma.
Baste lo anterior para que, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Tercera de Decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V A Primero: Confirmar la sentencia condenatoria proferida en contra de Javier Hernán Olave Cardozo, por las razones expuesta en esta providencia. Segundo: Contra este fallo procede el recurso de casación que podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación, conforme lo establece el artículo 98 de la ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la ley 906 de 2004.
Inasistencia alimentaria Javier Hernán Olave Cardozo Rad: 41-298-60-00591-2019-00054-00 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe8.
HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria. 8 Art. 164 Ley 906 de 2004