REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 60 00 055 2012 00287 01 Procedencia: Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento Acusado: EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Acta No. 097.
Bogotá D.C. Junio veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023) 1- ASUNTO A DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS, contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor. 2.- HECHOS Fueron narrados por el a quo, así: “Del escrito de acusación se extrae que conforme a la denuncia elevada por la ciudadana Olga Liliana Prieto Arenas el 7 de junio de 2012, se tuvo conocimiento que su hija de 7 años de edad VHP le comentó, luego de notar un olor extraño en sus manos, que cuando se dirigía al apartamento de su tía, el tío Beto esto es, EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS quien vivía en el mismo edificio donde residían, procedía a tocarle con sus manos las partes íntimas a la menor por debajo de la ropa, en específico la cola y vagina, lo cual había acontecido en varias oportunidades, esto es, cuando contaba con 6 y 7 años de edad”1 1 Folio 1 de la sentencia condenatoria Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 11 de enero de 2017, ante el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad se formuló imputación al señor EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no aceptó2. 3.2- La Fiscalía General de la Nación, a través de su delegada, radicó escrito de acusación el 7 de abril de 20173, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Conocimiento4, ante el cual se realizó la correspondiente audiencia de formulación de acusación el 27 de octubre de ese año5.
La audiencia preparatoria se realizó el 22 de enero de 20186. 3.3.- El juicio oral se adelantó en varias sesiones así: 4 de octubre y 13 de diciembre de 20187, 9 de septiembre de 20208, 11 de marzo y 29 de abril de 20219, en esta última fecha se anunció sentido del fallo condenatorio, se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P. y se profirió sentencia, contra la que la defensa interpuso recurso de apelación. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS a las penas de ciento cincuenta y cuatro (154) meses de prisión y de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al hallarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años 2 Folio 38 del cuaderno original 3 Ibídem, a folio 41 4 Ibídem, a folio 42 5 Ibídem, a folio 65 6 Ibídem, a folio 70 7 Ibídem, a folio 83 y 85 8 Acta de Juicio oral 9 Acta de sentido de fallo y lectura de sentencia Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 3 agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Al juicio oral compareció la víctima, quien dio cuenta de la ocurrencia de los hechos que fueron perpetrados por el procesado, compañero sentimental de su tía paterna, quien, junto con aquella y un hijo menor de estos, residía en el inmueble al lado del que vivía la menor y sus progenitores; circunstancia que denota la conformación de una unidad familiar, que facilitaba la cercanía de aquel con la menor.
Además, está clara la confianza que se le tenía, pues los padres de aquella lo encargaban de su cuidado cuando regresaba del colegio; relación de confianza de la que también da cuenta la víctima, quien manifestó que lo consideraba como un tío. En su testimonio, V.H.P. se mostró incomoda e incluso entró en llanto al rememorar lo ocurrido, lo que permite reforzar la veracidad de su versión, pues ese estado emocional fue espontáneo y propio de un episodio traumático vivenciado por la agraviada y no se aprecia ideado o actuado.
Si bien existieron manifestaciones expresadas en la entrevista ante la psicóloga de la SIJIN que no fueron ratificadas en juicio oral, ello se explica por la temprana edad en que la víctima fue sometida a los vejámenes sexuales, así como que entre la fecha en que la rindió y se practicó su testimonio transcurrieron seis años, aproximadamente.
De otra parte, es cierto que la víctima no dio cuenta del origen del mal olor de sus manos; no obstante, no advirtió que este no se hubiera producido con ocasión de los abusos sexuales, pues, se insiste, dio cuenta que el acusado le había realizado tocamientos en sus genitales por debajo de la ropa interior, esto último, lo trascendente, más allá del presunto olor en sus manos. Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 4 El relato de la niña fue coherente, hilvanado y detallado y en sus distintas versiones, se mantuvieron aspectos nucleares del abuso sexual ejercido en su contra.
A más de ello, no existe duda acerca de la presencia y espacio del procesado para compartir con la ofendida, al estar probado que llegaba junto con su hermano mayor a las 3 de la tarde, que este último se dirigía de inmediato al tercer piso, pues no compartía con el acusado y que su primo, el hijo de aquel, llegaba de clases sobre las cuatro de la tarde.
Por todo lo expuesto, resulta probada la responsabilidad del señor EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS, por lo que, en virtud de lo previsto en el artículo 381 del C.P.P., se le condena como autor del delito, en la modalidad por la que fue acusado10. 5.- DE LA APELACIÓN La defensa solicita se revoque la sentencia y que, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, pues se está condenando por hechos inexistentes; desconociéndose, además, la presunción de inocencia del procesado.
En principio, dice, no se valoraron las contradicciones e incoherencias de los testigos de cargo, especialmente, lo vertido por la niña V.H.P. al ofrecer una versión distinta ante la psicóloga forense, y otra en juicio oral; esta última, influenciada por los “enemigos” del acusado, con el fin de perjudicarlo. En el mismo sentido, existen contradicciones y dudas en relación con el origen de la denuncia, esto es, que la progenitora de la víctima percibió un olor fuerte en sus manos cuando subía las escaleras, pues, 10 A folios 16 y 17 de la sentencia condenatoria Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 5 si bien, ello fue corroborado por la tía paterna de aquella, ex compañera sentimental del encartado, la menor había manifestado que cuando se encontraba bañando fue indagada por su señora madre acerca del por qué se olía las manos, en cuyo momento y presionada, comentó que el procesado le tocaba sus partes íntimas.
Esto, sumado a que ni siquiera se probó la procedencia del presunto mal olor, al no practicarse prueba alguna que demostrara que la afectada hubiera tocado las partes íntimas del procesado, lo que aumenta la duda sobre los hechos. De otro lado, sin tener en cuenta las incoherencias e imprecisiones sobre ese tópico, el juzgado consideró acreditado que el procesado tenía la oportunidad de permanecer a solas con la menor, sin tener en cuenta que el hijo del procesado, primo de aquella, llegaba a las tres de la tarde, es decir, a la misma hora que aquella.
Finalmente, la primera instancia desconoció lo previsto en el artículo 33 de la Constitución Política al valorarse el relato de la exesposa del procesado, la señora MIRIAN CONSTANCIA PRIETO, aunque no se le puso de presente que estaba excluida del deber de declarar contra aquel. Por todo lo expuesto, ante la existencia de varias dudas sobre los hechos, debió absolverse al procesado, en virtud del principio in dubio pro reo. 6.- DE LOS NO RECURRENTES La representante del ministerio público advierte que la niña fue clara y precisa en señalar que fue objeto de tocamientos de contenido libidinoso en la vagina por debajo de la ropa por parte de su tío BETO, lo cual resulta creíble al no evidenciarse interés alguno en perjudicarlo, pues no existía problema alguno entre ellos; de ahí que no es admisible Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 6 la tesis de la defensa sobre un supuesto adiestramiento por parte de la madre con ese objeto.
Igualmente, lo referido por la menor coincide con los testimonios de su progenitora y su tía, en punto a que el señor EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS vivía en el mismo inmueble en donde ocurrieron los hechos y que era dejada bajo su cuidado, es decir, existían los espacios para que se ejecutaran los hechos; más aún cuando, contrario a lo dicho por la defensa, está acreditado que el horario del primo de la menor y de la niña eran diferentes.
Frente al olor extraño de las manos de la menor, debe tenerse en cuenta que, como lo dice la primera instancia, lo relevante son los tocamientos desplegados en la humanidad de la niña, y no este hecho. Por lo expuesto, solicita se confirme el fallo de primera instancia, al configurarse los presupuestos para proferir sentencia condenatoria. 7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Conforme a los planteamientos del recurrente, la sala deberá establecer si las pruebas practicadas e incorporadas en el juicio oral y público permiten demostrar, más allá de toda duda, la ocurrencia del delito y la responsabilidad de EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS en su comisión. Esta sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial en relación con la valoración de las pruebas en los casos de agresiones Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 7 sexuales y sobre el valor probatorio de las declaraciones vertidas por fuera del juicio oral, para luego, ii) analizar la decisión objeto de alzada, de acuerdo con los argumentos de la apelación. 7.1- Se entrará a enunciar el desarrollo jurisprudencial de las precitadas figuras: 7.1.1.- Respecto de la apreciación del testimonio de los menores de edad víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, se ha reiterado que: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.”11.
No obstante lo anterior, también se ha establecido que los testimonios de los menores pueden presentar algunas inconsistencias, frente a las cuales, el juzgador está llamado a verificar que sea posible la reproducción del escenario de abuso, de lo testado por aquellos: “(…) Huelga precisar que conforme a las reglas de la experiencia, el relato de una niña sobre unos hechos que le han causado tan hondo impacto, no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como lo reclama el ad quem como condición para otorgarle valía, pues por el contrario, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto.
No, la narración de una víctima sobre hechos arrasadores (…), por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006. Rad. 23.706. También puede consultarse la Sentencia del 13 de marzo de 2008. Rad. 27.413. Sentencia de 5 de noviembre de 2008. Rad. 30305. Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 8 el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado.”12.
Con relación a la credibilidad que merecen cuando son únicos testigos de lo sucedido, se tienen sentados los siguientes criterios: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”.13 Igualmente, se ha señalado de forma reiterada que una vez verificada la credibilidad del testigo único, puede ser suficiente para demostrar la responsabilidad penal del implicado, dejando atrás la teoría que negaba esta posibilidad14.
En relación con el valor probatorio de las declaraciones vertidas por fuera de juicio, se ha sostenido que: “Por regla general, solo pueden ser valorados los testimonios practicados en el juicio oral. Las declaraciones rendidas por fuera de este escenario son inadmisibles como prueba, salvo que se demuestre una causal de admisión excepcional de prueba de referencia o se establezca que el testigo disponible en juicio se retractó o cambió su versión, de tal manera que su versión anterior deba ser incorporada como “testimonio adjunto”.
En ambos eventos, deben agotarse los trámites previstos para la incorporación de declaraciones 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de abril de 2014. Radicado 43262. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26128 y 20413. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 20 de agosto de 2008. Rad. 30008. Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 9 anteriores en juicio (CSJAP. 30 sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 25 ene 2017, Rad. 44950, entre otras).”15 Regla que se extiende y debe aplicarse para los testimonios de menores de edad, en relación con quienes, así como no es posible refrendar su dicho con las deposiciones realizadas por fuera del juicio oral, tampoco éstas pueden valorarse como pruebas autónomas, salvo en los casos excepcionales ya citados.
Al respecto, se ha precisado: “El Tribunal utilizó, con el fin de mostrar la credibilidad de la menor, otras declaraciones por fuera del juicio, como la anamnesis de la menor o relato que entregó la niña al médico legista y la versión a la psicóloga que la valoró para establecer las secuelas del comportamiento juzgado. Con ese fin y con el propósito de encumbrar la credibilidad de la testigo, apreció los conceptos periciales -el del legista y el de la psicóloga—, y separó sus conclusiones para tomar de ellos el relato de la menor con el fin de mostrar la homogeneidad de su versión en las distintas ocasiones que la menor se refirió por fuera del juicio al tema del abuso sexual.
No podía hacerlo. La Corte ha indicado que el concepto pericial no se puede emplear para introducir al juicio el relato de menores –ni por supuesto los de ningún otro testigo—, salvo que se cumpla con el debido proceso probatorio (CSJ SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, que sintetizó lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637) cuando el testigo no concurre, o incluso en caso de concurrir, tratándose por supuesto de menores de edad, excepción que se justifica en la necesidad de concretar la especial protección que desde el orden constitucional se dispensa a personas menores de edad por su particular estado de vulnerabilidad.”16 7.2.- De acuerdo con lo expuesto, entra la sala a resolver los argumentos de la apelación, de la siguiente manera: i) consideraciones previas; ii) coherencia interna del testimonio de la menor; iii) coherencia externa –con el demás material probatorio-; iv) demostración de la conducta y la responsabilidad penal. 7.2.1.- Consideraciones previas.
Antes de dar inicio al estudio propuesto, y con el objeto de depurar el debate, se debe advertir que esta sala, con ponencia de quien ahora cumple el mismo rol, ha considerado que cuando un menor comparece 15 Corte suprema de justicia, Sentencia 4 de diciembre de 2019, radicado 55.651, M. P. Patricia Salazar Cuellar. 16 Corte suprema de justicia, Sentencia 13 de noviembre de 2019, radicado 51.295, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa.
Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 10 al juicio oral no es posible valorar la entrevista forense descrita en el art. 206 A del C.P.P, pues, si bien, de acuerdo con el parágrafo del art. 275 del C.P.P. es un elemento material probatorio, y, de acuerdo con el art. 438 ejusdem puede ser usado como prueba de referencia, para ello debe cumplir con las condiciones generales de esta figura, esto es, que él o la menor no se encuentre disponible para rendir su declaración o, conforme con la jurisprudencia de la corte, que pese a estar disponible, por estar en un proceso de sicológico o mental especial o por su corta edad, no pueda dar cuenta de los hechos en el curso del juicio oral.
De no darse ninguna de estas situaciones, es prueba de referencia inadmisible, y no puede ser objeto de valoración, aun cuando se haya incorporado al juicio oral; salvo, cuando se haya hecho bajo la figura del testimonio adjunto o utilizado para refrescar memoria o impugnar credibilidad; evento en el cual solo se tendrá en cuenta el aparte que sirvió para alguno de tales fines.
En ese orden de ideas, la sala no realizará pronunciamiento en relación con los argumentos de la defensa tendientes a cotejar lo dicho por la menor en juicio con lo referido por aquella en la entrevista forense, pues si esa era su pretensión, debió haberle hecho a través de la impugnación de credibilidad, lo cual no hizo, con lo que no es posible hacer algún juicio valorativo sobre dicho material. 7.2.2.- Del testimonio de la menor – coherencia interna.
Una vez precisado ello, se indica que la sentencia condenatoria objeto de alzada tiene como sustento probatorio el testimonio de la niña V.H.P., víctima y único testigo directo en el juicio, que tenía 13 años al momento de rendir el testimonio y siete al ocurrir los hechos, bajo la gravedad del juramento depuso por lo que es objeto de este proceso.
Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 11 Afirmó conocer al señor EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS: “PSICÓLOGA: ¿Tú conoces al señor EMERY ALBERTO? V.H.P: Sí. PSICÓLOGA: ¿Por qué lo conoces o dónde lo conoces? V.H.P: Lo conozco porque él era antes esposo de mi tía pero debido a lo que he pasado, pues ya no tengo ningún contacto con él17”.
Ante ello, se le indagó acerca de que era lo que había pasado con el procesado, de ahí que revelara el escenario del abuso, así: “PSICÓLOGA: ¿Tu has dicho que debido a lo que pasó ya no tienes contacto con él, cuando tú dices debido a lo que pasó, a qué te refieres, qué fue lo qué pasó? V.H.P: Lo que pasó fue que él tuvo contacto íntimo conmigo, es decir, él me tocaba en mis partes íntimas.
PSICÓLOGA: ¿Con qué parte del cuerpo de él te tocaba tus partes íntimas? V.H.P:(Entra en llanto) PSICÓLOGA: ¿Tú nos puedes decir con qué parte de él te tocaba tus partes íntimas? V.H.P: Él me tocaba con sus manos pero del resto que yo me acuerde, no. PSICÓLOGA: Exactamente en qué parte del cuerpo te tocaba, cómo se llaman esas partes en donde te tocaba.
V.H.P: En los senos y en la vagina. PSICÓLOGA: ¿Estos tocamientos que te hacía el señor EMERY, los hacía por encima o por debajo de tu ropa? V.H.P: Por debajo.”18. Se le indagó a la niña sobre las veces que ocurrieron los tocamientos, quien adujo no recordar, de ahí que se le cuestionara si fue una vez o más de una vez, ante lo cual, afirmó “Más de una vez -Fiscal: Siempre ocurría en el mismo sitio o Ocurrió en otros sitios distintos al que ya ha mencionado. -Psicóloga: ¿esta situación siempre ocurría en el mismo sitio? es decir, ¿en el cuarto de tu tía? O ¿ocurrió en otro lado? -V.H.P.: Ocurría en el mismo sitio ”.
En lo concerniente al lugar en donde ocurrían, dio cuenta que “PSICÓLOGA: ¿Cuándo sucedían estos hechos en qué lugar se encontraban, en dónde pasaba eso? V.H.P: Nos encontrábamos en una casa de dos pisos y era la casa de mis abuelos donde vivía mi tía, el señor, mi primo. PSICÓLOGA: ¿Tú también vivías en esa casa? V.H.P: Se podía decir que sí. PSICÓLOGA: ¿Exactamente en qué lugar de la casa estaban cuando él te tocaba? V.H.P: En el cuarto de mi tía. PSICÓLOGA: ¿Tú recuerdas cómo era ese cuarto donde él 17 Record 10:00 a 10:27.
Juicio oral del 4 de octubre de 2018 18 Record 10:40 a 13:02. Ibídem. 19 Record 14:50. Ibídem. Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 12 te tocaba si nos lo puedes describir cómo era? V.H.P: El cuarto tenía una cama en la mitad de todo, luego al pasar por el lado izquierdo estaba el baño y al frente de la cama estaba el armario20.
Además, agregó que la habitación estaba ubicada en el segundo piso. Uno de los aspectos más importantes a tener en cuenta es que el aprovechamiento de la oportunidad se acompasaba con la inocencia de la menor, quien dice que para ella, en ese momento lo que sucedía entre los dos era un juego, que se producía cuando se daban las circunstancias especiales que ella narra: “-Fiscal: Que la niña nos refiera.
Para ella, ingresar a la habitación de su tía donde permanecía en Emery cómo hacía él para abordarla o cómo llegaba ella Ese a ese sitio. -Psicologa: Para tu ingresar a la habitación de tu tía, donde permanecía al señor Emery ¿cómo llegabas tú a esa habitación? ¿qué pasaba para que tú llegaras a esa habitación? -V.H.P.: El me cuidaba en la tarde, pero pues yo llegaba del Colegio a la casa y le pedían que él me cuidara, entonces pues él me pedía que hiciéramos eso y entonces nos íbamos para la habitación. “-Fiscal: Cómo se sentía ella cuando esto pasaba. -Psicologa: En el momento en que ocurrían esos tocamientos, ¿Tú cómo te sentías en ese momento? -V.H.P.: No sabía lo que estaba pasando, entonces, no sé, sentía que era solo Un juego, pues eso era lo que me decía él cuándo me pedía que hiciéramos eso”.
En el contrainterrogatorio aclaró “PSICÓLOGA: ¿Tú has dicho que vivías en la misma casa de tus abuelos, tus papas y tía, en qué piso vivías tú? V.H.P: Para empezar, yo me confundí con lo de mis papás que vivían en la casa es un vecindario, las casas están juntas, al lado de las casas de mi tía, el señor, primo y mis abuelos, estábamos nosotros, yo en mi casa estaba en el piso 2 y en la casa de ellos, pues vivían en los dos pisos”.
A más de ello, sobre el tiempo y el espacio que tenía el señor procesado para efectuar los tocamientos, la víctima afirmó: “PSICÓLOGA: ¿Tú recuerdas en qué horario ocurrían estos tocamientos, si en la mañana, en la tarde o en la noche? V.H.P: En la tarde. PSICÓLOGA: Para ese momento, ¿Tú estabas estudiando?, para la época en que ocurrían estos tocamientos, ¿u 20 Record 13:10 a 14:20.
Ibídem. Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 13 ibas al colegio? V.H.P: Sí21”. Igualmente, agregó “PSICÓLOGA: ¿Para tú ingresar a la habitación del señor EMERY cómo llegabas a esa habitación? V.H.P: Él me cuidaba en la tarde, yo llegaba del colegio a la casa y le pedían que él me cuidara, entonces él me pedía que hiciéramos eso y después nos íbamos para la habitación. PSICÓLOGA: Tú has dicho que hiciéramos eso ¿Qué es eso? ¿Qué era lo que él te hacía? V.H.P: Tocarme.”22.
Finalmente, sobre la revelación de lo acontecido a su progenitora puso de presente “PSICÓLOGA: ¿Tú nos puedes comentar como se entera tu mamá de lo que estaba pasando entre el señor EMERY y tú? V.H.P: Según me cuenta mi mamá, ella me estaba bañando y de un momento a otro ella me dijo por qué olía así mis manos, y pues yo le conté todo lo que había hecho ALBERTO23”.
Y sobre la reacción de su señora madre contestó “PSICÓLOGA: Después de que tú cuentas lo que estaba pasando y tu mamá se entera, ¿Tú volviste a tener contacto con el señor EMERY? V.H.P: No, ese momento, mi mamá le contó a mi papá, tuvieron que hablar a EMERY ALBERTO y entonces pues según ellos me cuentan, él se fue o se escapó24”. En este aspecto, la niña expuso que no recordaba la edad que tenía cuando acontecieron los hechos, no obstante, que la revelación sucedió cuando tenía siete años, pero sí es enfática en que el procesado le tocó su vagina por debajo de la ropa mientras estaban solos en su casa en varias oportunidades.
Esta afirmación recurrente en toda la versión dada en el juicio, se dio espontánea, pues, se insiste, lo hizo con tranquilidad, y detallando lo que alcanzaba a recordar de los múltiples eventos en los que el procesado le practicó dichos tocamientos. No se avizora en su dicho, tampoco, alguna clase de inducción o implantación de información falsa por parte de terceros, pues al ser indagada por la defensa sobre la relación del procesado con sus padres respondió “Pues creo que se llevaban bien, amigables supongo, porque era 21 Record 16:50 a 17:10.
Ibídem 22 Record 23:16 a 24:25. Ibídem 23 Record 19:50 a 20:15. Ibídem. 24 Record 18:30 a 18:57. Ibídem Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 14 el novio de mi tía”, como lo dice la defensa, que se trate de un asunto planeado por los “enemigos” de aquel; argumento que, además, fue meramente enunciado, no demostrado.
Adicionalmente, del propio relato de la víctima se puede extraer que tenía disponibilidad de espacio y tiempo para ejecutar el abuso sexual, dado que esto ocurría en horas de la tarde cuando aquella salía del colegio, y que su primo, el hijo del procesado, llegaba después que ella; además, que los hechos duraban aproximadamente diez minutos, es decir, aquel contaba con el tiempo para realizarlos, mientras estaba a solas con la menor.
De otra parte, la defensa pretende restarle credibilidad al cuestionar que no se probó el origen del olor extraño de las manos, -recuérdese, que, según su relato, fue la causa por la que le contó a su madre lo ocurrido, pues aquella la cuestionó por ese olor- pues no narró que aquella hubiera tocado las partes íntimas del procesado, lo que hubiera explicado el olor extraño. Para la sala, este aspecto no merma de veracidad de lo narrado por la víctima, pues, si bien, como lo señala la primera instancia, al juicio no se aportó información en relación con el origen del olor en las manos de la niña, sí se pudo establecer que fue por ese hecho que la madre la cuestionó y aquella dio cuenta de los tocamientos.
Finalmente, y como fue advertido en las consideraciones previas, para restarle veracidad al testimonio de la menor no es aceptable la referencia a lo dicho por aquella en declaraciones previas, pues, si ese era su objetivo, debió haber recurrido a la técnica establecida para ello; impugnación de credibilidad con la entrevista introducida al juicio y cualquier otra declaración. Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 15 De esa manera, para la sala el testimonio de la menor es coherente en cuanto a lo narrado respecto de los abusos de los que era víctima por parte del procesado. 7.2.3.- Restantes pruebas de juicio – coherencia externa. 7.2.3.1.- OLGA LILIANA PRIETO MEDINA.
Progenitora. Sobre el espacio y oportunidad para que se desplegara la conducta punible, se contó con lo expuesto por la testigo, señora OLGA LILIANA PRIETO MEDINA, progenitora de la víctima, quien dio cuenta que para el 2012, época en la que tuvo conocimiento de lo acaecido, el procesado y su cuñada –tía paterna de la niña V.H.P.– se encargaban del cuidado de la agraviada y del hermano, como quiera que eran las personas más cercanas y de confianza.
Agregó que los menores se quedaban solos con el señor EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS, cuando la esposa de este se encontraba trabajando. En concordancia con ello, puso de presente que sus hijos llegaban a las tres de la tarde, aproximadamente, empero, el mayor permanecía en el tercer piso, ya que no le gustaba compartir con EMERY, mientras que el sobrino –hijo del procesado– arribaba hacia las cuatro de la tarde, más o menos. En cuanto al específico relato que de los hechos delictivos la niña efectuara, este constituye prueba de referencia inadmisible, por lo que, desde esa perspectiva de su dicho, ninguna valoración puede hacerse.
No obstante, a aquella le consta directamente que fue por un olor extraño en las manos de la menor que la cuestionó y que aquella le contó de lo ocurrido. Lo anterior, coincide con lo relatado por la niña víctima, en el sentido que cuando llegaba del colegio en horas de la tarde, el procesado se encargaba de su cuidado, así como que se hallaba sola con este al Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 16 momento de los tocamientos libidinosos, último este aspecto que también se ratifica, al decantarse que su hermano permanecía en el tercer piso, entre tanto, su primo arribaba a la vivienda en horario diferente. 7.2.3.2.- MIRIAN CONSTANZA HERRERA VILLAMIL.
Tía de la víctima, ex compañera del procesado. En ese mismo sentido, se recibió testimonio a la señora MIRIAN CONSTANZA HERRERA VILLAMIL, tía paterna de la afectada y exesposa del procesado. No obstante, previo a atender lo manifestado por esta ciudadana, se ha de indicar que la defensa mostró oposición a que se valorara, en atención a que no se le efectuó en juicio oral las previsiones contempladas en el artículo 33 de la Constitución Política, esto es, la excepción del deber de declarar en contra de cónyuge o compañero permanente.
Frente a este tópico, se advierte del registro del audio de la audiencia de juicio oral que la precitada testigo fue indagada sobre el parentesco que tenía con el procesado, siendo clara en que se trataba de la exesposa, de ahí que la jueza de primera instancia no le efectuara esas previsiones. Ahora, si bien es cierto que la testigo precisó que se encontraba “en proceso legal” de separación, lo que mostraría, en principio, la existencia de un vínculo marital, sin tenerse certeza, al no indagarse más sobre ello, también lo es que tal situación no impide atender sus atestaciones, pues ya se ha decantado jurisprudencialmente que “La postura de la Corte ha sido uniforme en considerar no vulnerado el derecho a la no auto- incriminación y a la no incriminación del cónyuge, compañero permanente y parientes cercanos cuando, a pesar de no informarse al declarante de ese privilegio, conforme lo señala el inciso segundo artículo 267 del Código de Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 17 Procedimiento Penal de 2000, el funcionario no ejerce acto alguno dirigido a obligarlo o constreñirlo para rendir testimonio25”.
Conforme con ello, del registro de la audiencia, no se aprecia que la testigo haya sido constreñida u obligada para rendir testimonio por parte del juzgado de conocimiento, así como tampoco efectuó manifestación alguna de que no fuera su deseo de otorgar su versión. De ahí que no sea de recibo el planteamiento de la defensa, y por ende, resulta admisible atender lo expuesto por aquella.
Así las cosas, habilitada la sala para valorar el testimonio de esta persona, ella confirmó que el procesado cuidaba de la niña V.H.P y de su hijo, último este que arribaba hasta las cuatro y media de la tarde, aproximadamente. De ello, una vez más se ratifica el dicho de la afectada, de cara a que sí se dieron las circunstancias para que permaneciera a solas con el señor EMERY ALBERTO ARÉVALO MARTÍNEZ.
Además, de la confirmación acerca del espacio y oportunidad que tenía el procesado, se advierte que se ratifica lo expuesto por la agraviada de que una vez su progenitora se enteró de lo ocurrido: “Yo ese mismo día, a través de Liliana, yo me acuerdo que había subido con ella y la niña le estaba diciendo a Liliana, subió la niña le olía las manos a orines, yo me bajé, y al momento que llegó mi hermano, yo estaba con mi exesposo y nos enteramos de que la niña le contó lo que estaba sucediendo”.
De tal forma que lo afirmado por la defensa respecto de la real mala relación entre la pareja para esa época no es otra cosa que una conclusión carente de soporte demostrativo, y por tanto sin fuerza para derruir lo afirmado por esta persona en juicio. 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de enero de 2017.
Rad. 49244. Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 18 7.2.4.- Conclusiones sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal del acusado. La naturaleza de los delitos sexuales implica que se cometan en la clandestinidad, en total ausencia de testigos, pues ello es lo que garantiza la ejecución de la conducta y la impunidad de los hechos; razón por la que es una regla que el único testigo de caso sea la propia víctima, como ocurre en este asunto.
En ese sentido, y como ya se narró, para la sala es creíble el relato de la víctima en relación a que el procesado le realizaba tocamientos en su vagina, cuando aquella llegaba del colegio y mientras estaban solos en la residencia de aquel, pues este la cuidaba; y que eso ocurrió muchas veces. En este aspecto, sobre el cuestionamiento del recurrente de que la a quo otorgó plena credibilidad a las inconsistencia sobre el horario de trabajo de los demás residentes y de estudio de la afectada, hermano y primo, de la valoración conjunta de las pruebas no existe duda que, cuando aquella llegaba del colegio, era el procesado quien se encargaba de su cuidado.
En relación con el segundo, si bien es discordante el tiempo que unos y otros dicen que tardaba en llegar el hijo del procesado y primo de la menor, lo cierto es que aquellos no llegaban al tiempo: primero llegaba la menor, lo que, se insiste, no pone en duda el referido indicio de oportunidad, pues, en efecto, aquel la cuidaba cuando llegaba del colegio, y se quedaba solo con aquella, mientras llegaba su hijo menor.
También existe coherencia en cuanto a la razón por la que se conocieron los hechos, que estos fueron hablados con el procesado y que ello justificó que la tía de la víctima terminara su vínculo con aquel. Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 19 En cuanto echa de menos la defensora la falta de un completo interrogatorio por la fiscalía, cuando dice que se dejó de profundizar por el horario de estudio, el de trabajo del procesado, si habían espacios en que pudieran quedar solos, entre otros aspectos, debe señalarse que, por el contrario, esos aspectos dejados de indagar en nada desvirtúan la contundencia del dicho de la joven en el juicio.
En síntesis, la Sala encuentra que, contrario a lo expuesto por la defensa, el análisis en conjunto de las pruebas practicadas e incorporadas en juicio oral, acreditan suficientemente la oportunidad y espacio para la ejecución de la conducta punible, por lo que, más allá de toda duda, está demostrado tal abuso, y que el autor es quien fue acá juzgado.
Por consiguiente, se confirmará en su integridad la sentencia objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar integralmente la sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que condenó al señor EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS a la pena principal de ciento cincuenta y cuatro (154) meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo; por el mismo tiempo la inhabilitación de derechos y funciones públicas; y le negó la concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria.
SEGUNDO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. Radicado Nº 110016000055201200287 01 P/ EMERY ALBERTO ARÉVALO LEMOS Actos sexuales con menor de catorce años agravado 20 TERCERO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para o de su cargo. CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.
CÚMPLASE Los Magistrados, Rad_2012_00287 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 201200287 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE F. Suaza /J. Pardo.