TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) Aprobación Acta N.° 0939 I.- ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por la accionante Leidy Johanna Casagua Tovar, contra la sentencia proferida el pasado siete de junio, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, que tuteló los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela incoada contra la Nueva EPS.
II.-HECHOS RELEVANTES Señala la accionante que está afiliada al sistema de seguridad social en salud en Nueva EPS, en régimen contributivo y tiene un diagnóstico médico denominado Glándulas mamarias supernumerarias en axilas bilaterales. Explica que el nueve de diciembre de 2022, en valoración con la especialidad en cirugía plástica, el médico tratante le ordenó realizar los siguientes procedimientos quirúrgicos: Mastectomía simple bilateral por glándulas mamarias cantidad 2, Reducción de tejido adiposo en muslos, pelvis, glúteos o brazos por liposucción o lipectomía cantidad 2 y valoración con anestesiología, data que solicitó a la Nueva EPS la autorización de estos servicios ordenados bajo el radicado número 5708126.
Informa que el 30 de enero hogaño en cita con la valoración por anestesiología en la Clínica Belo Horizonte, el sanatorio informó que, para realizar el agendamiento de los procedimientos médicos, estos debían estar autorizados por la EPS. Afirma que el siete de febrero hogaño, solicitó a Nueva EPS la autorización de los servicios médicos bajo el radicado 248335386, sin que a la fecha hubiese emitido la autorización requerida.
RAD. 41-001-31-07-002-2023-00051-01 Accionante: Leidy Johanna Casagua Tovar Accionado: Nueva E.P.S y Clínica Belo Horizonte LTDA Pide amparo a sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida en condiciones dignas y debido proceso, por ende solicita: “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS (…) se sirva AUTORIZAR los siguientes servicios MASTECTOMIA SIMPLE BILATERAL POR GLANDULA MAMARIA (cantidad 2), REDUCCIÓN DE TEJIDO ADIPOSO EN MUSLOS PELVIS GLUTEOS O BRAZOS POR LIPOSUCCIÓN O LIPECTOMIA (cantidad 2) y NOTIFIQUE a la CLINICA (sic) BELO HORIZONTE.
TERCERO ORDENAR a la CLINICA (sic) BELO HORIZONTE, que una vez autorizado el servicio, proceda asignarme cita para el procedimiento quirúrgico”. III.- TRÁMITE IMPARTIDO El 29 de mayo hogaño dispuso la admisión y traslado a la demandada del escrito para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones del quejoso. Vinculó al ADRES- Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud –.
IV.- CONTESTACIÓN ACCIONADAS La Nueva EPS afirmó que la actora está afiliada al sistema general de seguridad social en salud, régimen contributivo y señaló que satisface todos los servicios médicos requeridos por la accionante a través de su red prestadora de servicios de salud de forma directa, pues son las IPS contratadas las que programan y solicitan autorización para la realización de citas, cirugías, procedimiento, entrega de medicamentos, entre otros, de acuerdo a la disponibilidad de sus agendas.
Precisó la entidad que el 31 de mayo hogaño fue autorizado bajo el radicado 193921513, direccionado a la Clínica Belo Horizonte, servicio de mastectomía simple bilateral por glándula supernumeraria, con respecto al servicio de reducción de tejido adiposo en muslos, pelvis, glúteos o brazos por liposucción o lipectomia, sin avizorar diagnóstico con compromiso funcional que justifique el servicio1. 1 Resolución 2273 de 2021 RAD. 41-001-31-07-002-2023-00051-01 Accionante: Leidy Johanna Casagua Tovar Accionado: Nueva E.P.S y Clínica Belo Horizonte LTDA Pide denegar la acción de tutela porque en absoluto fue acreditada que negara el servicio de salud y, además, los otros servicios referidos de ningún modo están financiados con recursos de la UPC.
La Clínica Belo Horizonte LTDA explica que el 31 de mayo hogaño comunicó a la actora que debía direccionarse a la EPS en la que está afiliada para que autorizar los servicios médicos requeridos. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- aduce que es función de la EPS donde éste afiliado el demandante la prestación de los servicios de salud, y en el evento de existir una vulneración a derechos fundamentales se producirá por una omisión no atribuible a esa entidad, por ello solicita su desvinculación. V.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Sostiene que corresponde establecer si las accionadas han vulnerados los derechos fundamentales invocados por la accionante, a su consideración, por omitir autorizar los procedimientos médicos denominados “Mastectomía Simple Bilateral por Glándulas Mamarias cantidad 2 y Reducción de Tejido Adiposo en Muslos, Pelvis, Glúteos o Brazos por Liposucción o Lipectomía cantidad 2”, prescrito por su médico tratante el nueve de diciembre de 2022.
Destaca que la Nueva EPS al descorrer el traslado de tutela indicó que había autorizado el procedimiento médico denominado “Mastectomía Simple Bilateral por Glándulas Mamarias cantidad 2” el 31 de mayo de este calendario, el cual había sido direccionado a la Clínica Belo Horizonte para que programara la fecha y hora de la cirugía. Afirma que la Historia Clínica de consulta externa del nueve de diciembre de 2022, el médico tratante estipula como plan de manejo para el diagnóstico de “glándulas supernumerarias en axilas bilaterales” la “resección por liposucción vs cx abierta” según hallazgos intraoperatorios.
Asimismo, orden médica para el procedimiento médico de “Reducción de Tejido Adiposo en Muslos, Pelvis, Glúteos o Brazos por Liposucción o Lipectomía cantidad 2” del mismo mes, día y año. RAD. 41-001-31-07-002-2023-00051-01 Accionante: Leidy Johanna Casagua Tovar Accionado: Nueva E.P.S y Clínica Belo Horizonte LTDA Refiere que la Nueva EPS en la contestación afirmó que el servicio médico requerido en absoluto fue autorizado porque de ningún modo evidencia diagnóstico con compromiso funcional que justifique el procedimiento, por estar excluido de la Resolución 2273 de 2021.
Indica que frente a la viabilidad de ordenar a la Nueva EPS, la autorización del procedimiento médico de “Reducción de Tejido Adiposo en Muslos, Pelvis, Glúteos o Brazos por Liposucción o Lipectomía cantidad 2”, en favor de la actora, ha sido entendido por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional como el que solo podría brindar una persona con conocimientos calificados de salud2.
Señala que el procedimiento referido está definido en el numeral 72 de la Resolución 2273 de 20213 con fines estéticos, por ende, excluido de la financiación con recursos públicos asignados a la salud. Indica que según la jurisprudencia constitucional4, evidencia que el procedimiento médico pedido por la accionante para que sea cubierto por parte de la EPS debe comprometer el desarrollo funcional, psicosocial de la usuaria, es así, que al momento de ser prescrito por el médico tratante, él mismo debe indicar la necesidad y la razones por las cuales le fue ordenada la cirugía plástica, y cuya finalidad no es otra que mejorar, restaurar o restablecer la función de los órganos o tejidos afectados.
Destaca que el médico tratante ninguna referencia hizo sobre la finalidad del procedimiento, pues solo indicó que “se considera candidata a resección por liposucción vs cx abierta según hallazgos intraoperatorios”. Por lo tanto, ninguna evidencia existe sobre si la falta de realización de la cirugía plástica afecte el desarrollo funcional de la accionante, máxime que en la misma historia clínica refiere que la paciente “asiste a consulta por glándulas supernumeraria desde hace 4 años de evolución de aparición de tejido redundante al nivel maxilar (…)”. 2 H. Corte Constitucional, sentencia T-449/2016. 3 Por el cual se actualizan los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) Resolución vigente. 4 Sentencia T-449 de 2019.
RAD. 41-001-31-07-002-2023-00051-01 Accionante: Leidy Johanna Casagua Tovar Accionado: Nueva E.P.S y Clínica Belo Horizonte LTDA Pese a lo anterior, estimó que sin desconocer la situación de salud que padece Leidy Johanna Casagua Tovar y la probable posibilidad de que para llevar una vida digna requiera el procedimiento médico de “Reducción de Tejido Adiposo en Muslos, Pelvis, Glúteos o Brazos por Liposucción o Lipectomía cantidad 2”; por tal razón ampara el derecho a la salud y vida digna de la accionante, en consecuencia, resuelve: “(…)
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de NUEVA EPS o quien haga sus veces que en un término de cuarenta (48) siguientes a la notificación de éste fallo, si no lo hubiere hecho, realice las gestiones administrativas y médicas para que convoque a junta médica interdisciplinaria con los médicos especialistas en la patología de LEIDY JOHANNA CASAGUA TOVAR para que valoren a la paciente, estudien su historia clínica, y emitan concepto médico por medio del cual determinen si se requiere la cirugía plástica de “Reducción de Tejido Adiposo en Muslos, Pelvis, Glúteos o Brazos por Liposucción o Lipectomía cantidad 2”, según lo expuesto anteriormente”.
VI.- LA IMPUGNACIÓN Alega la impugnante que el aquo desconoció lo establecido por el profesional conocedor de la patología, quien dictaminó como fundamental el proceso de reducción de Tejido Adiposo en Muslos, Pelvis, Glúteos o Brazos por Liposucción o Lipectomía cantidad 2, ya que debe eliminarse toda la grasa localizada en la parte delantera de la axila, por ende es indispensable que el procedimiento sea autorizado por la entidad accionada, por ello solicita: “se revoque de manera parcial el fallo y se proceda a autorizar procedimiento manifestado anteriormente”.
VII.- CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer la alzada de la presente acción Constitucional, toda vez que el fallo de primera instancia fue proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, de quien es su superior funcional. Entra esta Corporación a determinar si: ¿Debe ordenarse a la Nueva EPS autorizar el procedimiento quirúrgico requerido sin que previo a ello, convoque a una junta médica interdisciplinaria para que la accionante sea de nuevo valorada y emitan un concepto médico que destaque el compromiso funcional? RAD. 41-001-31-07-002-2023-00051-01 Accionante: Leidy Johanna Casagua Tovar Accionado: Nueva E.P.S y Clínica Belo Horizonte LTDA Cabe expresar que ciertas cirugías plásticas, aun cuando no son reparadoras, de forma tal que tengan un carácter estético, deben ser cubiertas por el sistema de salud, si la finalidad principal en absoluto es el embellecimiento superfluo sino la recuperación de la dignidad de las personas.
De esta manera, “el derecho a la salud y a la vida digna no se limita únicamente al carácter funcional y físico, sino que abarca el aspecto psíquico, emocional y social de la persona”. En los términos del artículo 17 de la Ley Estatuaria de Salud5, los profesionales de la salud son autónomos para adoptar las decisiones que estimen convenientes sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes a su cargo, dado que este es el agente más importante del sistema.
Por tanto, es imposible garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud sin el diagnóstico fundamentado del médico tratante. La cobertura de procedimientos quirúrgicos de carácter estético y/o funcional se realiza a la luz del principio de integralidad del servicio de salud, motivo por el cual, para la Corte6, un diagnóstico médico efectivo pasa por las siguientes etapas: (i) identificación, que consiste en la práctica de los exámenes médicos previos a partir de los síntomas del paciente;
(ii) valoración oportuna y completa, y (iii) prescripción, que consiste en la orden de los procedimientos médicos requeridos para atender el cuadro clínico del paciente. De acuerdo al artículo 8° de la Resolución No. 2808 de 2022 del Ministerio de Salud y Protección Social “por la cual se establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”7 existen dos tipos de cirugía plástica.
De un lado, la cirugía plástica estética, cosmética o de embellecimiento, la cual “se realiza con el fin de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del paciente, sin efectos funcionales u orgánicos”. De otro, la cirugía plástica reparadora o funcional que se practica “sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la función de estos, para evitar alteraciones orgánicas o funcionales”.
Esta diferenciación tiene efectos jurídicos importantes. De una parte, el literal a) del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 dispone que están excluidos del Sistema de Salud 5 Ley 1751 de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. 6 Cfr., las sentencias T-100 de 2016, T-725 de 2007, T-717 de 2009, T-047 de 2010, T-050 de 2010 y T-020 de 2013. 7 Este acto administrativo empezó a regir el 1° de enero de 2023 y derogó la Resolución 2291 de 2021 que, a su vez, dejó sin efectos la Resolución 2481 de 2020.
Esta última estaba vigente al momento en que fue presentada la acción de tutela. RAD. 41-001-31-07-002-2023-00051-01 Accionante: Leidy Johanna Casagua Tovar Accionado: Nueva E.P.S y Clínica Belo Horizonte LTDA los servicios en salud “que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas”.
De otro lado, el artículo 33 de la Resolución No. 2802 de 2022 dispone que los tratamientos reconstructivos, en tanto tengan una finalidad funcional, serán financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Un ejemplo de ello son los procedimientos quirúrgicos como la mamopexia no bilateral y la mamoplastia de reducción8.
Por su parte, la Resolución 2273 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social “por la cual se adopta el nuevo listado de servicios y tecnologías en salud que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”9 señala que están excluidos del PBS algunos procedimientos quirúrgicos que tengan finalidades estéticas, tales como: la “mamoplastia de aumento bilateral con dispositivo”, la “mamoplastia de aumento bilateral con tejido autólogo”, la “pexia mamaria (mamopexia) bilateral”, entre otros.
Destáquese que la jurisprudencia descarta que los procedimientos estéticos siempre tengan fines cosméticos o de embellecimiento. Por el contrario, tales intervenciones pueden estar orientadas a corregir alteraciones que afecten el funcionamiento de un órgano o a impedir afectaciones psicológicas10. En estos eventos, dichos procedimientos están ligados con el reconocimiento de la dignidad humana de las personas11.
Por tal razón, es necesario garantizar su realización12 y no pueden ser catalogados como superfluos. Por consiguiente, los procedimientos quirúrgicos con fines estéticos están excluidos del PBS; mientras que aquellos que tengan una finalidad reparadora o funcional son cubiertos por este y tienen cargo a la UPC13. Así las cosas, habida cuenta de que los recursos públicos asignados a la salud de ningún modo pueden destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que advierta que la finalidad principal tenga un propósito estético no relacionado con la 8 Anexo 2° de la Resolución No. 2802 de 2022 “por la cual se establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)". 9 Esta norma empezó a regir desde el 1° de enero de 2022 y derogó la Resolución 244 de 2019 que adoptaba el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.
Esta última estaba vigente al momento en que fue presentada la acción de tutela y excluía del PBS los mismos procedimientos quirúrgicos señalados. 10 Sentencia T-142 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 Sentencia T-1176 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Sentencia T-573 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. 13 Cfr. Sentencia T-397 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera.
RAD. 41-001-31-07-002-2023-00051-01 Accionante: Leidy Johanna Casagua Tovar Accionado: Nueva E.P.S y Clínica Belo Horizonte LTDA recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas, la Sala procederá a confirmar la sentencia impugnada, en el entendido de que es insuficiente una simple manifestación del galeno tratante, sino que, en razón a la normatividad, es pertinente, como lo consideró el a quo, convocar a junta médica interdisciplinaria con los médicos especialistas en la patología de Leidy Johanna Casagua Tovar para que valoren a la paciente, estudien su historia clínica, y emitan concepto médico por medio del cual determinen si requiere la cirugía plástica de “Reducción de Tejido Adiposo en Muslos, Pelvis, Glúteos o Brazos por Liposucción o Lipectomía cantidad 2, con el fin de determinar si la condición de la usuaria produce alteración funcional.
Por lo anterior, habrá de confirmarse la decisión de instancia porque el procedimiento reclamado en absoluto afecta los derechos alegados, ante la inexistencia de prescripción médica que indique el compromiso funcional. En merito a lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA HUILA, en Sala Tercera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
R E S U E L V E: Primero. - Confirmar el fallo de tutela de fecha y origen conocidos, por las razones aquí expresadas. Segundo. - Notificar por el medio más expedito a todas las partes. Tercero. - Cópiese, notifíquese y envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFIQUESE HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada RAD. 41-001-31-07-002-2023-00051-01 Accionante: Leidy Johanna Casagua Tovar Accionado: Nueva E.P.S y Clínica Belo Horizonte LTDA CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria