TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 04 005 2023 00059 01 Aprobado Acta No. 940. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionada Nueva E.P.S, contra el fallo de tutela proferido el 9 de junio de 2023, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva.
II. DEMANDA. Irma Viana Fernández refirió que se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, a través del régimen subsidiado en la NUEVA EPS, tiene 80 años de edad y padece de “secuelas de accidente vascular encefálico, no especificado como hemorrágico o isquémico, hipertensión esencial (primaria) e incontinencia urinaria no especificada” (sic).
Accionante: Irma Viana Fernández. Contra: Nueva EPS y Otros. Radicado: 41001 31 04 005 2023 00059 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Precisó que por lo anterior su médico tratante le ordenó los siguientes procedimientos, medicamentos y servicios: “ Cuidador domiciliario 12 horas día (de 7 A.M a 7 P.M de lunes a domingo por 6 meses). Ensure polvo 900 gr./lata (11 latas). Fórmula completa balanceada con Fos, Fibra, Grasas Cardioprotectoras libre de lactosa (Cantidad 3). Pañales desechables talla M 3 cambios al día por 6 meses - cantidad de 540.” (sic) Afirmó que su hermana Margarita Viana de Fajardo pertenece a la tercera edad y no tiene los recursos necesarios para su cuidado.
Agregó que la EPS solo le ha suministrado cinco entregas de pañales y una de tres entregas del Ensure. Con un escrito adicional a la queja de amparo, refirió que el 12 de mayo hogaño, el médico tratante también le prescribió: “ Óxido de zinc 25% Ungüento pote por 500G (Cantidad 6) Ácido Ascórbico – Ácido Fólico – Fumarato – Ferroso cápsula 100 – 1 – 330 mg en cantidad de 90. Losartán 50 mg tableta en cantidad de 180. Ácido Acetilsalicílico 100 mg tableta en cantidad de 90. Caja de guantes látex talla M por 100 unidades para tres meses. Toallitas húmedas por 100 unidades para tres meses.” (sic) Reseñó que la EPS se niega autorizar la entrega de los insumos porque están excluidos del Plan de Beneficio de Salud; empero, señaló no tener los recursos económicos para sufragar el costo de cada uno de los servicios y elementos ordenados por su médico tratante, por lo que consideró vulnerados los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, solicitó ordenar a la Nueva EPS i) entregar lo dispuesto por el profesional de la salud y ii) garantice tratamiento integral.
Accionante: Irma Viana Fernández. Contra: Nueva EPS y Otros. Radicado: 41001 31 04 005 2023 00059 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La acción fue admitida el 26 de mayo de 2023, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, contra la Nueva EPS, además, vinculó a la IPS Salud Vital, habiéndoles corrido traslado por el término de dos (2) días para que se pronunciaran y allegaran las pruebas que consideraran pertinentes.
Por otra parte, concedió la medida provisional solicitada que consistió en entregar a Viana Fernández i) el Ensure; ii) los pañales desechables y iii) autorizar el cuidador domiciliario y las visitas médicas general domiciliaria de terapias físicas y de fonoaudiología. IV. FALLO IMPUGNADO. La A quo amparó los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora Irma Viana Fernández y ordenó a la Nueva EPS, en un término de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, si aún no lo ha hecho suministre i) la fórmula completa balanceada con fos, fibra, grasas Ensure en polvo en presentación de 900 Gr.; ii) los pañales desechables pendientes de 360 unidades marca Tena talla M, las 6 unidades de Óxido de Zing 25% Úngüento pote por 500 Mg, las 90 unidades de ácido ascórbico – ácido fólico – fumarato ferroso – cápsula 11-1-330 Mg, las 180 unidades de Losartán 50 Mg tableta, las 5 cajas de guantes látex talle M por 100 unidades, 3 cajas de toallitas húmedas por 100 unidades; iii) autorice y designe el cuidador domiciliario por 12 horas al día de 7:00 am a 7:00 pm por el término de 6 meses o hasta cuando el médico tratante lo prescriba; iv) autorice y programe visita médica general domiciliaria mensual de terapias físicas – 15 sesiones por 30 días - y la atención médica por la especialidad de fonoaudiología – 15 sesiones por 30 días y v) garantice el tratamiento integral.
Accionante: Irma Viana Fernández. Contra: Nueva EPS y Otros. Radicado: 41001 31 04 005 2023 00059 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Explicó la primera instancia que teniendo en cuenta las disposiciones normativas, jurisprudenciales y las circunstancias fácticas del caso en concreto (diagnósticos – órdenes médicas y constancias adjuntas a la solicitud de amparo), Irma Viana Fernández demostró la necesidad indispensable de entregársele los elementos e insumos médicos requeridos y la autorización del cuidador domiciliario, junto a la visita médica general domiciliaria mensual - terapias físicas - y la asistencia médica por la especialidad de fonoaudiología ordenado por el galeno tratante; por ende, impartió la reseñada disposición constitucional.
Durante el trámite comprobó la A Quo que no se advierte caprichosa la orden encaminada a proteger las garantías fundamentales invocadas y la prestación del tratamiento integral en favor de la afiliada para contrarrestar la patología de base que padece, esto es, “secuelas de accidente vascular encefálico, no especificado como hemorrágico o isquémico, hipertensión esencial (primaria) e incontinencia urinaria no especificada”.
V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. El apoderado judicial de la Nueva EPS cuestionó lo relativo al tratamiento integral concedido, pues replicó que el Juez tuteló hechos futuros e inciertos, es decir, en su criterio, impartió una orden futura que no tiene fundamento fáctico en una conducta positiva o negativa de esa EPS. En consecuencia, demandó: i) revocar el tratamiento integral y ii) ordenar el rembolso de los gastos en que incurra esa EPS.
VI. CONSIDERACIONES. Accionante: Irma Viana Fernández. Contra: Nueva EPS y Otros. Radicado: 41001 31 04 005 2023 00059 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la accionada Nueva EPS, contra el fallo de tutela proferido el 9 de junio de 2023, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva.
La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley. Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria.
Fundamentalmente, el inconformismo de NUEVA EPS-S se centró en que se revoque la orden que impartió la primera instancia con relación al otorgamiento del tratamiento integral para Irma Viana Fernández. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha sido clara en sostener que esa clase de ordenamientos son viables en sede de tutela, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de nuevas acciones constitucionales por cada servicio que se ordene a favor de la paciente para tratar la patología que fue diagnosticada.
“De igual forma, la jurisprudencia constitucional ha entendido que brindar un tratamiento integral a las personas, y en especial a las que son sujetos de especial protección constitucional, no significa -como lo entienden las entidades prestadoras de salud- Accionante: Irma Viana Fernández. Contra: Nueva EPS y Otros. Radicado: 41001 31 04 005 2023 00059 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal una protección en abstracto del derecho a la salud, ni tampoco salvaguardar hechos futuros e inciertos, sino que implica básicamente dos cosas: (i) garantizar continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones por cada servicio que sea prescrito, con ocasión de la misma patología. Así pues, es responsabilidad de las EPS facilitar y garantizar el acceso a todos los exámenes que sean necesarios para evaluar y hacerle seguimiento a la situación en que se encuentre cada paciente, con el fin de determinar los servicios de salud que vayan requiriendo para tratar sus enfermedades”1.
Siguiendo con el inconformismo de la parte recurrente, debe resaltar esta Corporación que el tratamiento integral en salud encuentra apoyo en la Ley 1751 de 2015, normatividad que en su artículo 10 establece: “Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: a) A acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad”.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). Frente al tópico, la jurisprudencia constitucional ha establecido lo siguiente2: “…brindar un tratamiento integral a las personas, y en especial a las que son sujetos de especial protección constitucional, no significa –como lo entienden las entidades prestadoras de salud- una protección en abstracto del derecho a la salud, ni tampoco salvaguardar hechos futuros e inciertos, sino que implica básicamente dos cosas: (i) garantizar continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones por cada servicio que sea prescrito, con ocasión de la misma patología.” (Negrillas fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que se deberá establecer si la prestación del servicio de salud dado por la NUEVA EPS fue eficaz, 1 Sentencia T-110 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. 2 Sentencia T-110 del 20 de febrero de 2012. M. P. María Victoria Calle Correa. Accionante: Irma Viana Fernández. Contra: Nueva EPS y Otros.
Radicado: 41001 31 04 005 2023 00059 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal ágil, oportuna, ininterrumpida, completa y de calidad, conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional. Así entonces, observa la Colegiatura que Viana Fernández, luego de ser diagnosticada con “secuelas de accidente vascular encefálico, no especificado como hemorrágico o isquémico, hipertensión esencial (primaria) e incontinencia urinaria no especificada”, encontró un traspiés para conseguir que de manera ágil e ininterrumpida le fuera autorizada la entrega del componente alimenticio “Ensure” y los pañales desechables, sin que sea de menor importancia que a la fecha nada en la foliatura demuestra que entidad demandada dio cumplimiento a la medida provisional decretada por la A Quo en razón a la situación de vulnerabilidad manifiesta en que se encuentra la accionante por los reseñados diagnósticos.
Comprueba con lo expuesto la Corporación que, incluso, en este instante se presentan obstáculos en la prestación del servicio de salud y como consecuencia de ello, se transgredieron los derechos fundamentales invocados, violación que, a la luz de expuesto por la propia accionada en esta segunda instancia, persiste. Obsérvese que ni siquiera hay prueba alguna de que a Viana Fernández le fue asignado el cuidador domiciliario y menos le han sido suministradas las atenciones domiciliarias – terapias físicas y citas por la especialidad de fonoaudiología - que demandó con la acción de amparo, lo que conlleva necesariamente a confirmar el fallo de tutela de primera instancia. Basten entonces los argumentos traídos a colación para concluir que se debe ordenar la provisión del tratamiento integral para contrarrestar el fuerte diagnostico que padece la sujeto de especial protección – tercera edad -, pues resulta apropiado otorgarlo a la luz de lo sostenido por la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional que ha indicado que, los servicios médicos no pueden Accionante: Irma Viana Fernández.
Contra: Nueva EPS y Otros. Radicado: 41001 31 04 005 2023 00059 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal tener ningún tipo de obstáculo, por el contrario, el paciente debe recibir el tratamiento médico de manera oportuna y con calidad, sobre todo cuando se trate de un tratamiento de rehabilitación. Así las cosas, acertó el A Quo al ordenar la prestación de tratamiento integral en favor de la demandante, como quiera que resulta procedente en aras de evitar que Irma Viana Fernández deba recurrir constantemente a la acción constitucional para lograr la prestación de los servicios que ordenen sus médicos tratantes, más aún cuando se ha probado que lo dispuesto por los galenos no se ha autorizado y la gestión para su entrega no ha sido diligente.
Por tanto, para la Sala la decisión impartida por el A quo fue acertada. Con todo, es dable precisar que el Sistema de Salud es quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud; en tal sentido, en primera medida, es el médico tratante quien debe prescribirlo, por estar capacitado para decidir con base en criterios médico científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud de la paciente, tal como ocurrió en este caso, de modo que las aludidas prescripciones y valoraciones médicas no pueden ser desconocidas.
Por último, con relación a la solicitud de recobro incoada por la Nueva EPS, debe advertirse que ello opera por mandato de la ley y conforme a los requisitos allí establecidos, mas no por las decisiones que emita el Juez de Tutela. En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado3: “…Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente.
Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las 3 Sentencia T-224 del 03 de julio de 2020. M. P. Diana Fajardo Rivera. Accionante: Irma Viana Fernández. Contra: Nueva EPS y Otros. Radicado: 41001 31 04 005 2023 00059 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.” (Negrillas y subrayado de la Sala).
En consecuencia, deviene desacertada la solicitud de recobro incoada por la EPS; por tanto, no se accederá a la misma. Corolario, esta Colegiatura confirmará el fallo de tutela impugnado, proferido el 9 de junio de 2023, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva (Huila). Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 9 de junio de 2023, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, de conformidad con los argumentos expuestos por esta Sala.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito.
TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)4 4 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su Accionante: Irma Viana Fernández.
Contra: Nueva EPS y Otros. Radicado: 41001 31 04 005 2023 00059 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo”