REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 61 08 105 2016 80030 01. Procedencia: Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento. Acusados: ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años. Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Confirma. Acta No.098 Bogotá D.C. Junio veintisiete (27) de dos mil veintitrés (2023) 1- ASUNTO A DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 2.- HECHOS Fueron narrados por el a quo, así: “Según la Fiscalía, en el año 2010, Andrés Mauricio Rosales Gamba le quitaba los pantalones, le tocaba la vagina con la mano y le lamía la vagina con la lengua a su prima la menor de iniciales L.J.L.L. (de entonces 6 años de edad), lo cual sucedió en múltiples oportunidades en la casa del procesado.
La revelación de los hechos por parte de la menor se hizo el 15 de enero de 2016, cuando estaba viendo el programa de televisión Séptimo Día, en compañía de sus padres, sobre abuso sexual a menores”1. 1 Archivo digital 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia “C04Documentos 12Sentencia22Noviembre2022- NI285325.pdf”. Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 20 de junio de 2017, ante el Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Control de Garantías se formuló imputación al señor ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, conforme a los artículos 209 y 211 numeral 5° del C.P.; cargos que no fueron aceptados2. 3.2.- La fiscalía radicó escrito de acusación, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que formalizó el acto procesal en fecha 30 de octubre de 20183.La preparatoria se llevó a cabo el 24 de febrero de 20214. 3.3.- La audiencia de juicio oral se efectuó el 26 de abril y 9 de agosto de 2021; y 17 de enero y 1º de abril de 20225.
Última fecha en la que se agotó el debate probatorio y las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 3.4.- El sentido del fallo condenatorio se emitió el 7 de octubre de 20226, y en esa data se fijó fecha para el 22 de noviembre del mismo año para celebrar la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P.; y dar lectura al fallo. 3.5.- El fallo fue leído en audiencia del 22 de noviembre de 20227, contra este, la defensa interpuso recurso de apelación. 2 Archivo digital 01ActuacionesGarantias “C02Multimedia 01AudienciaImputación20-06-2017 -NI 285325 – ANDRES MAURICIO ROSALES récords 0:31:53 a 0:33:08. 3 Archivo digital 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia “C05Multimedia 01AudienciaAcusación30-10-2018 CUI 110016108105201680030 -ni 285325. 4 Archivo digital 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia “C04Documentos 02ActaAudienciaPreparatoria24Febrero021-NI.285325.pdf”. 5 Archivo digital 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia “C04Documentos 03, 04, 05 y 06Actadejuiciooral - NI.285325.pdf”. 6 Archivo digital 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia “C04Documentos 10ActaAudienciaSentidoFallo07Octubre2022-NI_285325.pdf” 7 Archivo digital 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia “C04Documentos 11ActaTraslado447CPPy LecturaFallo22-11-2022-NI_285325.pdf” Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 3 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA a la pena principal de ciento sesenta y seis (166) meses de prisión, además de la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de acuerdo con lo establecido en el art. 209 y 211, numeral 5 del C.P.; y se negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Como consideración preliminar se aclaró que, aunque el delegado de la fiscalía en sus alegatos de cierre solicitó condena por los delitos de los artículos 208 y 209 del C.P. con circunstancias de agravación punitiva, el delito contentivo en el artículo 208, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años, no fue imputado, ni acusado.
La valoración conjunta de los testimonios de MARISOL LOAIZA BARRETO y RONALD EDUARDO LÓPEZ, padres de la menor L.J.L.L. víctima del punible denunciado, guardan relación con lo manifestado por aquella, tanto en la entrevista, como en la valoración psicológica y en el juicio, pues se advierte congruencia en el modo como ésta les reveló lo sucedido y que conservó como secreto desde la época en que los hechos tuvieron ocurrencia y hasta la fecha en que se los develó, lo cual se dio gracias a que se encontraban viendo el programa de televisión Séptimo Día, en el cual estaban documentando casos sobre delitos sexuales en menores de edad.
Relatos que, igualmente, guardan relación con lo señalado por la víctima en torno a que los hechos ocurrieron cuando aquella tenía entre 5 y 6 años de edad en el apartamento donde antes vivían (el 502 del interior 5 del Conjunto Altamira 1); y que ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA únicamente iba de visita en compañía de su familia Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 4 ocasionalmente los fines de semana, pero para 24 y 31 de diciembre si se quedaban a dormir.
El testimonio incorporado del psicólogo DORIAN RENÉ DÍAZ ÁLVAREZ adscrito a la Fiscalía General de la Nación, quien entrevistó el 16 de enero de 2016 a la menor víctima, no fue objeto de cuestionamiento por confiabilidad o falta de imparcialidad, tampoco respecto de la autenticidad del informe de investigador de campo presentado por él, en donde indicó bajo la gravedad del juramento, que la menor L.J.L.L. hizo las aseveraciones que quedaron consignadas en el documento y se pueden observar en la entrevista proyectada en sede de juicio oral, tales como: que el hijo mayor de MARLENY LOAIZA BARRETO, quien responde al nombre de ANDRÉS, cuando la llamaba y ella acudía al llamado, le quitaba los pantalones o le decía que se los quitara, y éste le tocaba la vagina con la mano y con la lengua, haciéndolo por debajo de la ropa interior, cuando ella tenía entre 4 a 6 años de edad; que eso pasó cuando ella estaba en el jardín; que hizo la revelación del secreto a sus papás en la habitación de estos mientras veían el programa de televisión Séptimo Día, ella se acordó de los hechos y se puso a llorar.
Se destaca que al momento en que el entrevistador le pregunta sobre los hechos a L.J.L.L., ésta presentó llanto, tanto al inicio de la entrevista como al final de la misma8. El testimonio de JACKELIN CANGREJO ARIAS, da cuenta que el 19 de enero de 2016 valoró a la menor L.J.L.L. y concluyó que el relato correspondía a un delito sexual, por lo cual requirió seguimiento a psicología o psiquiatra.
La menor, en esa oportunidad, relató a la profesional en ciencias de la salud las circunstancias de abuso sexual de las cuales fue víctima por parte de ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA, narración que una vez más guardó relación con el relató de la niña en sede de juicio oral, destacándose el hecho que nuevamente 8 Archivo digital 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia “C04Documentos 12Sentencia22Noviembre2022- NI285325.pdf”, a folio 23 Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 5 sale a relucir que ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA tocó la vagina de L.J.L.L. por debajo de la ropa cuando ella tenía entre 5 y 6 años de edad9.
Realizada la valoración en conjunto de todos los testimonios, se encuentra que, ciertamente, las alusiones de la menor L.J.L.L. al abuso sexual fueron consistentes en todas las declaraciones diferentes que rindió, tanto en sede de juicio oral como antes de ello ante especialistas: ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA, cuando ella tenía entre 5 y 6 años de edad, le tocó y lamió su vagina, en múltiples oportunidades, tanto en la habitación de ella cuando éste iba de visita a la casa, como en el apartamento del procesado.
Precisó considerar, en punto a la credibilidad que la menor merece, el hecho que ninguna razón tendría para faltar a la verdad. Hay tres situaciones que operan a favor: la primera, es que las respuestas emocionales de la menor –esto es, su actitud, gestos y la manera en la cual hablaba- son coherentes con los hechos que estaba narrando, además, véase que la menor reflejó un desajuste emocional (entró en llanto) tanto en la declaración que rindió en sede de juicio oral, el 17 enero de 2022, como en la entrevista que realizó ante el funcionario del CTI el 19 de enero de 2016, situación que puede ser apreciada como consecuencia directa de una afectación en la niña al recordar los hechos traumáticos.
La segunda, es que el relato de la menor L.J.L.L. no fue en ningún momento fantasioso o ajeno a los parámetros de lo creíble, sino por el contrario siempre guardó una consistencia; se trata de una narración de sucesos acontecidos cuando ella tenía entre 5 y 6 años de edad. 9 Ibidem. Fallo, a folio 24 Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 6 La tercera, la menor L.J.L.L. aunque hizo alusión a múltiples eventos de tocamientos libidinosos por parte de ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA, su relato, en cada oportunidad fue el mismo; no se advirtió alguna otra situación particular con ánimos de perjudicar al procesado, simplemente realizó la narración de los hechos enrostrados al acusado y, aunque en sede de juicio oral relató un hecho nuevo que en pretéritas oportunidades no había manifestado, tampoco le resta credibilidad a su dicho, pues justamente hace parte también de actos sexuales10.
Además, se resalta, la menor L.J.L.L., ni en su declaración en juicio ni en las que hizo en oportunidades anteriores mostró algún tipo de animadversión por ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA, inclusive, contestó que en esa época su relación con el acusado era normal; con lo cual se hace evidente que el relato de la menor no estuvo encaminado a perjudicar al procesado y, si ese fuera el caso, recaía en la defensa justificar por qué éste concretamente podría llegar hacerlo, situación que, finalmente no ocurrió. En cuanto a los testimonios de descargo, MARLENY GAMBA BARRETO y ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA, estos no son totalmente creíbles, el primero por cuanto manifestó que desde el año 2000 tenía problemas en la relación entre su familia y la familia de su hermana MARISOL LOAIZA BARRETO, sin que mostrara ninguna mejoría en el tiempo, lo cual, hace incomprensible el hecho de que si desde esa época la relación entre familias era mala, se reunieran en las fechas decembrinas para departir en familia pues, precisamente, dichas ocasiones tienen una connotación especial familiar en la idiosincrasia colombiana11. 10 Ibídem. 11 Ibidem.
Fallo, a folio 24 Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 7 El segundo, porque se contradice con los testigos de cargo, particularmente con el testimonio de RONALD EDUARDO LÓPEZ el cual afirmó que el procesado sí jugaba con la menor, específicamente juegos de video “jugaban Play”; en segundo lugar, porque según el dicho del procesado, la niña L.J.L.L. mantenía en la habitación principal de sus padres cuando ellos iban de visita –casi como una prisionera-, lo cual, para un menor que está en la etapa de primera infancia no es totalmente convincente, en razón a que, justamente, esa es la etapa donde los niños empiezan a conocer y explorar el mundo y las cosas que los rodean, caracterizándose por su constante curiosidad, de ahí que, la versión de que L.J.L.L. se quedara encerrada en la habitación principal mientras en su apartamento había visita, que inclusive podía durar toda la semana, no resulta creíble.
También se resalta una contradicción de los dos testigos de descargo, pues MARLENY GAMBA BARRETO aseguró que la niña L.J.L.L. en ningún momento se quedaba sola, pues siempre estaba en compañía de sus padres; mientras que en la declaración del procesado éste dijo que la niña L.J.L.L. se la pasaba encerrada en la habitación principal, lo cual le hace restar credibilidad a estos testimonios.
No deja de ser extraño la manifestación que hizo la menor y el conocimiento que ella tenía sobre la terraza que había en el inmueble donde vivía ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA, pues los dos testimonios de descargo fueron enfáticos en asegurar que la niña L.J.L.L. nunca fue a su vivienda, aunque ratificaron la existencia de dicha terraza.
Empero, la victima L.J.L.L. tanto en sede de juicio oral como en la entrevista rendida antes de juicio, aseguró que había visitado dicho inmueble y trajo a colación un episodio de violencia sexual que tuvo en la terraza. Hecho que también deja en tela de juicio la afirmación de que el 31 de diciembre de 2008 fue el último día en que el procesado estuvo y observó a la menor victima L.J.L.L. Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 8 Frente a la alegación final propuesta por la defensa referida a que no hubo un reconocimiento en fila de personas o reconocimiento en fotografía o vídeo de la menor para con su prohijado, se debe advertir que dicha argumentación desconoce el sistema de libre valoración de la prueba que impera en nuestro sistema procesal, en donde, además, no existe tarifa legal para probar determinado hecho12.
En esos términos, se tiene absoluta convicción sobre lo siguiente: ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA realizó tocamientos sexuales en las partes íntimas de la menor de iniciales L.J.L.L., en múltiples oportunidades cuando aquella tenía de 5 a 6 años de edad, consistentes en que le tocó la vagina a la niña con su mano y lamerla con su lengua, además, en una ocasión la niña L.J.L.L. en la terraza del inmueble donde vivía el procesado le practicó sexo oral.
Así las cosas, están plenamente demostrados los presupuestos para proferir sentencia condenatoria en contra de ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA; puesto que de las pruebas presentadas y debatidas en juicio y de su respectiva ponderación, esto es, los hechos estipulados por las partes y los testimonios de cargo de la fiscalía, resultaron suficientes para de ellos inferir, más allá de toda duda razonable, la comisión del delito por el cual el delegado fiscal solicitó condena. 5.- DE LA APELACIÓN Solicita la defensa mantener la consideración de la primera instancia en cuanto a no abordar el estudio del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en contra del procesado; y la revocatoria de la sentencia aduciendo frente a la misma i) pobreza probatoria; ii) inexistencia de prueba científica pericial; iii) errada valoración a los testigos de descargo; iv) valoración parcializada e incompleta del 12 Ibidem.
Fallo, a folio 26 Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 9 examen médico legal realizado a la menor L.J.L.L.; y v) inexistencia de corroboración periférica. En relación al primero señala que las imprecisiones en el testimonio de la menor L.J.L.L. respecto de las circunstancias de tiempo, modo, lugar, y cantidad de veces en que ocurrieron los tocamientos sexuales, tiempo de duración, datos del presunto agresor, oportunidades para actuar, y facilidades para no ser descubierto, así como los olvidos al declarar impiden concluir la certeza a la que se llegó en la sentencia. Frente al segundo refiere que no existió una valoración psiquiátrica o psicológica forense que pudiera determinar el estado mental de la menor, su capacidad de memoria, coherencia de los hechos, atención, percepción, el procesamiento de la información en sus diferentes etapas evolutivas, y las secuelas desarrolladas, traumas, anomalías familiares cognitivas y parentales.
En cuanto al tercero, señaló que la primera instancia restó crédito a la testigo de descargo –madre del acusado- dada la proximidad sentimental existente para con el encartado, pero en cambio sí le dio credibilidad a los padres de la menor víctima; además, no explicó las razones por las que no otorgó credibilidad a las afirmaciones expuestas tanto por el procesado ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA como por su progenitora respecto a que la última vez que estuvieron en la casa de la niña L.J.L.L. que fue en el año 2008.
Respecto a la valoración médico legal practicada a la menor L.J.L.L. adujo que las sugerencias y recomendaciones plasmadas en el examen practicado muestran la necesidad de que a la menor se le envíe a valoración por psiquiatría forense; y que con el informe rendido no puede considerarse que haya existido la conducta ilícita ni la existencia de responsabilidad del acusado.
Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 10 Por último, respecto de la inexistencia de corroboración periférica, señaló que no existe evaluación psicológica o psiquiátrica que demuestre alguna afectación psíquica de la menor y que, si bien, los padres de la menor refirieron algún cambio de comportamiento en la víctima, no lo acreditaron. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Conforme a los planteamientos del recurrente, la sala deberá establecer si las pruebas practicadas e incorporadas en el juicio oral y público permiten demostrar, más allá de toda duda, la ocurrencia del delito y la responsabilidad de ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA en su comisión. Esta la sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial en relación con la valoración de las pruebas en los casos de agresiones sexuales y sobre el valor probatorio de las declaraciones vertidas por fuera del juicio oral, para luego, ii) analizar la decisión objeto de alzada, de acuerdo con los argumentos de la apelación. 6.1- Se entrará a enunciar el desarrollo jurisprudencial de las precitadas figuras: 6.1.1.- Respecto de la apreciación del testimonio de los menores de edad víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, se ha reiterado que: Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 11 “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.”13.
No obstante lo anterior, también se ha establecido que los testimonios de los menores pueden presentar algunas inconsistencias, frente a las cuales, el juzgador está llamado a verificar que sea posible la reproducción del escenario de abuso, de lo testado por aquellos: “(…) Huelga precisar que conforme a las reglas de la experiencia, el relato de una niña sobre unos hechos que le han causado tan hondo impacto, no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como lo reclama el ad quem como condición para otorgarle valía, pues por el contrario, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto.
No, la narración de una víctima sobre hechos arrasadores (…), por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado.”14.
Con relación a la credibilidad que merecen cuando son únicos testigos de lo sucedido, se tienen sentados los siguientes criterios: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006. Rad. 23.706. También puede consultarse la Sentencia del 13 de marzo de 2008. Rad. 27.413. Sentencia de 5 de noviembre de 2008. Rad. 30305. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de abril de 2014. Radicado 43262. Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 12 De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor.
Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”.15 Igualmente, se ha señalado de forma reiterada que una vez verificada la credibilidad del testigo único, puede ser suficiente para demostrar la responsabilidad penal del implicado, dejando atrás la teoría que negaba esta posibilidad16.
En relación con el valor probatorio de las declaraciones vertidas por fuera de juicio, se ha sostenido que: “Por regla general, solo pueden ser valorados los testimonios practicados en el juicio oral. Las declaraciones rendidas por fuera de este escenario son inadmisibles como prueba, salvo que se demuestre una causal de admisión excepcional de prueba de referencia o se establezca que el testigo disponible en juicio se retractó o cambió su versión, de tal manera que su versión anterior deba ser incorporada como “testimonio adjunto”.
En ambos eventos, deben agotarse los trámites previstos para la incorporación de declaraciones anteriores en juicio (CSJAP. 30 sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 25 ene 2017, Rad. 44950, entre otras).”17 Regla que se extiende y debe aplicarse para los testimonios de menores de edad, en relación con quienes, así como no es posible refrendar su dicho con las deposiciones realizadas por fuera del juicio oral, tampoco éstas pueden valorarse como pruebas autónomas, salvo en los casos excepcionales ya citados.
Al respecto, se ha precisado: “El Tribunal utilizó, con el fin de mostrar la credibilidad de la menor, otras declaraciones por fuera del juicio, como la anamnesis de la menor o relato que entregó la niña al médico legista y la versión a la psicóloga que la valoró 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 23 de septiembre de 2009.
Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26128 y 20413. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de agosto de 2008. Rad. 30008. 17 Corte suprema de justicia, Sentencia 4 de diciembre de 2019, radicado 55.651, M. P. Patricia Salazar Cuellar. Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 13 para establecer las secuelas del comportamiento juzgado.
Con ese fin y con el propósito de encumbrar la credibilidad de la testigo, apreció los conceptos periciales -el del legista y el de la psicóloga—, y separó sus conclusiones para tomar de ellos el relato de la menor con el fin de mostrar la homogeneidad de su versión en las distintas ocasiones que la menor se refirió por fuera del juicio al tema del abuso sexual.
No podía hacerlo. La Corte ha indicado que el concepto pericial no se puede emplear para introducir al juicio el relato de menores –ni por supuesto los de ningún otro testigo—, salvo que se cumpla con el debido proceso probatorio (CSJ SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, que sintetizó lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637) cuando el testigo no concurre, o incluso en caso de concurrir, tratándose por supuesto de menores de edad, excepción que se justifica en la necesidad de concretar la especial protección que desde el orden constitucional se dispensa a personas menores de edad por su particular estado de vulnerabilidad.”18 6.2.- De acuerdo con lo expuesto, entra la sala a resolver los argumentos de la apelación, de la siguiente manera: i) consideraciones previas; ii) coherencia interna del testimonio de la menor; iii) coherencia externa –con el demás material probatorio-; iv) demostración de la conducta y la responsabilidad penal. 6.2.1.- Consideraciones previas.
Antes de dar inicio al estudio propuesto, y con el objeto de depurar el debate, se debe advertir que esta sala, con ponencia de quien ahora cumple el mismo rol, ha considerado que cuando un menor comparece al juicio oral no es posible valorar la entrevista forense descrita en el art. 206 A del C.P.P, pues, si bien, de acuerdo con el parágrafo del art. 275 del C.P.P. es un elemento material probatorio, y, de acuerdo con el art. 438 ejusdem puede ser usado como prueba de referencia, para ello debe cumplir con las condiciones generales de esta figura, esto es, que él o la menor no se encuentre disponible para rendir su declaración o, conforme con la jurisprudencia de la corte, que pese a estar disponible, por estar en un proceso sicológico o mental especial o por su corta edad, no pueda dar cuenta de los hechos en el curso del juicio oral. 18 Corte suprema de justicia, Sentencia 13 de noviembre de 2019, radicado 51.295, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa.
Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 14 De no darse ninguna de estas situaciones, es prueba de referencia inadmisible, y no puede ser objeto de valoración, aun cuando se haya incorporado al juicio oral; salvo, cuando se haya hecho bajo la figura del testimonio adjunto o utilizado para refrescar memoria o impugnar credibilidad; evento en el cual solo se tendrá en cuenta el aparte que sirvió para alguno de tales fines.
En ese orden de ideas, no realizará ninguna valoración sobre la entrevista forense practicada a la menor por el psicólogo DORIAN RENÉ DÍAZ ÁLVAREZ contenida en el CD anexo al informe del investigador de campo SJ12 del 22 de enero de 2019, ni sobre el informe pericial de clínica forense, los cuales fueron incorporados en la audiencia pública; tampoco se realizará pronunciamiento en relación con la censura referida a la valoración parcializada e incompleta del examen médico legal realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a la menor L.J.L.L., pues tal actuación debió agotarla la defensa a través de la impugnación de credibilidad, lo cual fue omitido. 6.2.2.- Del testimonio de la menor – coherencia interna.
Una vez precisado ello, se indica que la sentencia condenatoria objeto de alzada tiene como sustento probatorio el testimonio de la niña L.J.L.L., víctima y único testigo directo en el juicio, quien tenía 16 años al momento de rendir el testimonio y 6 al ocurrir los hechos, y bajo la gravedad del juramento, depuso sobre el objeto de este proceso.
Afirmó conocer la razón por la que rendía el testimonio y conocer al señor ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA y a la familia: “FISCALIA: ¿Conoce el motivo por el cual está rindiendo esta declaración? L.J.L.L.: Pues yo cuando era pequeña, pues él tocaba mis partes íntimas, y yo como era pequeña, pues, obviamente no sabía que estaba mal. FISCALÍA: Cuándo se refiere a él, ¿a quién se refiere? LJLL: Andrés. FISCALÍA: ¿Nos puede dar el nombre completo y los apellidos? LJLL: Pues no me los sabia completos hasta ahorita, la verdad, no me los memorizo, solamente sé que se llama Andrés. FISCALÍA: ¿sabe quién es el papá de Andrés? LJLL: Ahorita en este momento no me acuerdo.
FISCALÍA: ¿Y la mamá? LJLL: MARLENY”. Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 15 Frente a lo manifestado, se le indagó acerca del tiempo, espacios y modos en que habrían ocurrido los hechos señalados por ella, así: “FISCALÍA: ¿Cuándo pasaba eso? ¿En qué época? LJLL: Aproximadamente, pues no recuerdo el año, pero aproximadamente tenía como cinco años, o menos. FISCALÍA: Y cuándo dice que le tocaba sus partes íntimas, ¿exactamente a que se refiere? LJLL: La vagina, y muchas veces también pasaba la mano por todo mi cuerpo, por ejemplo, por los senos y no recuerdo más, pero sí. FISCALÍA: ¿En dónde pasaba eso, en qué, lugar? LJLL: Recuerdo que fue en la habitación de mí otro apartamento, en el que vivía antes, también en la casa de ellos cuando a veces los íbamos a visitar.
FISCALÍA: ¿Recuerda en donde vivía él para la época de los hechos? LJLL: No estoy segura, no señora. FISCALÍA: ¿por qué llegaba a ese apartamento? LJLL: Pues recuerdo que era como para las épocas de navidad y como para pasar en familia y las otras veces de pronto era para que mi mamá, pues para visitarnos, normal, la visita.”. Más adelante, al retomar la pregunta sobre la época en que ocurrieron los hechos, manifestó: “DEFENSA: ¿Recuerda si para esa época ya estaba asistiendo a un jardín o a un colegio? LJLL: Creo que iba a jardín”.
Revelando así, en parte, el escenario del abuso. Se le indagó a la menor sobre personas presentes en el lugar de los hechos, así como la ubicación y descripción del sitio donde ocurrían dando cuenta que: “FISCALÍA: ¿Quiénes estaban ahí cuando pasaban esos hechos? LJLL: Pues estaba mi papá, mi mamá, mi abuelita, la hermana de ANDRÉS, la mamá, y el papá de él. FISCALÍA: ¿Y exactamente en qué lugar pasaban esos hechos? LJLL: En la habitación que era mía. FISCALÍA: ¿Y su mamá, su papá, la mamá de ANDRÉS y los demás miembros de la familia donde estaban? LJLL: En la sala FISCALÍA: ¿Recuerda cómo era la distribución de ese apartamento? LJLL: Si señora, pues había una sala, la cocina y tres habitaciones y dos baños FISCALÍA: ¿Y de la sala a la habitación suya había visibilidad? LJLL: No señora.
Ante lo expuesto, se le preguntó acerca de las veces en que ocurrieron los hechos y como se habrían desarrollado, así: “FISCALÍA: ¿Qué pasaba con la ropa cuando dice que ANDRÉS la tocaba? LJLL: él me la quitaba, me la bajaba. FISCALÍA: ¿Y con qué la tocaba? LJLL: Con su mano y otras veces con su lengua. FISCALÍA: Cuándo esto pasaba ¿Qué le decía? LJLL: Solamente recuerdo que decía que no le dijera a nadie.
FISCALÍA: ¿Cuántas ocasiones pasaron estos hechos? LJLL: No señora, no se la cifra Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 16 exacta. FISCALÍA: Pero ¿fue más de una vez o varias? LJLL: Sé que fue más de una vez. FISCALÍA: ¿Cuándo ibas de visita allá donde ANDRÉS, exactamente dónde pasaban esos hechos? LJLL: Recuerdo que una vez fue en la terraza, y la otra en la habitación en la que estaba él. FISCALÍA: ¿Y recuerda como era ese inmueble? LJLL: Pues más o menos, pero no.”.
En relación con la develación de los hechos se le indagó, y señaló: “FISCALÍA: ¿A qué persona fue la primera a la que usted le comento sobre estos hechos? LJLL: A mi mamá y a mi papá. FISCALÍA: ¿Y cuál fue la razón para contarle a ellos? LJLL: Me acuerdo que ese día estábamos viendo Séptimo día y estábamos en la habitación de ellos, y era un caso de que habían violado unos niños, no me acuerdo la razón, pero sí me acuerdo que habían violado unos niños y mi mamá dijo como que ellos le habían arruinado la vida, entonces solamente se me pasó a la cabeza que a mí me habían arruinado la vida y empecé a llorar y les conté”.
Frente a esas respuestas se le preguntó por la relación con el procesado luego de la ocurrencia de los hechos, y dijo: “FISCALÍA: ¿Después que le cuenta sus papás estos hechos, volvió a tener trato con ANDRÉS? LJLL: No señora. FISCALÍA: ¿Cómo eran las relaciones de la menor con ANDRÉS para esa apoca? LJLL: Pues normal, cuando ellos venían acá, no sé, pues yo como era niña, supongo que me llevaba con todos ellos.
En cuanto al tiempo transcurrido desde los hechos hasta la develación a sus padres, se le indagó así: “FISCALÍA: ¿Recuerda de pronto que tiempo pasó, de cuando suceden estos hechos a cuando le cuenta los mismos a los padres? LJLL: No señora, no recuerdo el tiempo”.19 En el contrainterrogatorio aclaró lo relacionado con los espacios y circunstancias temporales en que ocurrieron los hechos denunciados así: “DEFENSA: ¿Qué recuerda sobre la casa de ANDRÉS? ¿Para qué fechas ellos visitaban esa casa? En su interior.
LJLL: Pues no recuerdo las fechas, pues, pero no recuerdo muy bien como era, o sea, sé que había dos habitaciones, había un baño, la sala, y vivían, sino estoy mal de esos, no sé cómo se llama, pero, vivía más gente, había más viviendas, más apartamentos. DEFENSA: ¿En qué horario del día, se daba esa situación, si era de día o era de noche?, específicamente en la casa de ella.
LJLL: Recuerdo que era en la noche. DEFENSA: ¿Qué tiempo transcurría en estos actos? y ¿Cuánto tiempo se demoraba en llegar alguno de sus padres? LJLL: La verdad no recuerdo. 19 Record a 2:36:30 a 2:52:10. Juicio oral 17 de enero de 2022 Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 17 DEFENSA: ¿Cómo dormía o en que parte dormía ella para estas fechas de navidad en que llegaba su familia? LJLL: Me acuerdo que nosotros nos acomodábamos en la habitación de mis papás, poníamos como una colchoneta al lado de la cama de ellos y pues ahí dormíamos los cuatro, lo que era mi hermano, mi papá, mi mamá y yo.
DEFENSA: ¿En qué momento de la noche, entonces se separaba de sus papás? LJLL: Era porque cuando ellos estaban en la sala, ellos los adultos, pues él me llamaba, ANDRÉS me llamaba. DEFENSA: En las reuniones familiares ¿asistían otras personas de la familia, aparte del núcleo familiar de la tía MARLENY y del núcleo familiar de ella? ¿Asistían otras personas también? LJLL: Pues la hermana de él, y creo que una vez había venido mi otro tío de parte de mamá DEFENSA: Para los fines de semana y para estas celebraciones en especial, ¿se separaba en algún momento de sus padres?, ya que para estas fechas como ya lo habían anotado anteriormente ellos no estaban laborando, ¿en qué momento se separaba de sus papás? LJLL: ¿Cuándo estábamos en la casa? DEFENSA: Sí, cuando estaban en la casa, ya que como se reunían era para temas navideños, entonces ¿en qué momento se separaba la menor de sus papas? LJLL: OK, pues a veces yo iba a la habitación a ver televisión o cosas así, y pues en ese momento, ANDRÉS creo que también se separaba y me llamaba.
DEFENSA: Para estas ocasiones recuerda ¿a qué hora era acostumbrado dormir? LJLL: La verdad no recuerdo, me parece que era muy de noche, pero yo me dormía temprano”.20. De acuerdo con lo expuesto, la afirmación de la menor respecto a que los actos libidinosos ocurrían en su cuarto y en horas de la noche es igual tanto en el interrogatorio, como en el contrainterrogatorio; deposición que deviene espontánea, pues, lo hizo con tranquilidad, y detallando lo que alcanzaba a recordar de los eventos en los que el procesado le practicó dichos tocamientos.
No se avizora en su dicho, tampoco, alguna clase de inducción o implantación de información falsa por parte de terceros, pues al ser indagada por la defensa sobre la relación de su núcleo familiar con la del procesado respondió “Pues recuerdo que normal, ósea se llevaban bien” de donde se descarta animadversión hacia el procesado, evidenciándose por el contrario que para la fecha de hechos le tenía confianza pues no de otra forma se entiende que atendiera los llamados que aquel le realizaba para ingresar a la habitación de ella donde ocurrían los tocamientos. 20 Record a 2:52:10 a 3:02:28 Ibídem Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 18 Adicionalmente, del propio relato de la víctima se puede extraer que su agresor tenía disponibilidad de espacio y tiempo para ejecutar el abuso sexual, dado que esto ocurría en horas de la noche mientras los demás integrantes de la familia se encontraban departiendo en la sala con ocasión a las festividades decembrinas, que eran cuando él asistía de visita al apartamento donde vivía la menor con sus padres y abuela, espacio y tiempo que era aprovechado para realizar los actos sexuales mientras estaba a solas con la menor.
Si bien, en cuanto a la época en que se suscitaron los hechos, la menor expuso que no recordaba la edad que tenía cuando acontecieron, recordó que la revelación sucedió cuando tenía diez años; además, en todo caso, fue enfática en que el procesado le tocó sus partes íntimas por debajo de la ropa y le lamió su vagina mientras estaban solos en su cuarto en varias oportunidades.
De esa manera, para la sala, el testimonio de la menor es coherente en cuanto a lo narrado respecto de los abusos de los que era víctima por parte del procesado. 6.2.3.- Restantes pruebas de juicio – coherencia externa. 6.2.3.1.- MARISOL LOAIZA BARRETO. Progenitora. Se contó con lo expuesto por la testigo, señora MARISOL LOAIZA BARRETO, progenitora de la víctima, cuya atestación resulta coincidente con aquella en cuanto a sus respuestas sobre el parentesco con el agresor, espacio y tiempo de la develación de los actos libidinosos de los que aquella fue objeto por parte del procesado, época de los acontecimientos y ubicación del sitio donde ocurrieron.
Así, confirmó que la menor compartía con el agresor, por ser su primo y en ocasión, entre otras, a las festividades decembrinas; igualmente, refirió que para la época en que presuntamente ocurrieron los hechos Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 19 residía con la menor L.J.L.L. en un apartamento de tres alcobas, sala, comedor, cocina y dos baños e, igualmente, confirmó la ubicación que dio la niña dentro del hogar cuando sus familiares estaban de visita, así como la imposibilidad de poder ver –control visual- desde la sala lo que pudiera ocurrir al interior de la habitación de la menor, dada la distancia entre ambos ambientes Sobre la relación de la menor con el procesado antes de la ocurrencia de los hechos, indicó que era buena “normal, sin ningún inconveniente”21.
En cuanto al específico relato que de los hechos delictivos la niña efectuara ante su madre, debe advertirse que constituye prueba de referencia inadmisible, por lo que, desde esa perspectiva de su dicho, ninguna valoración puede hacerse. No obstante, a aquella le consta la develación que de éstos les realizó su hija y la reacción de la menor al observar el programa de televisión donde trataban situaciones como las que su hija les señaló, habían pasado.
En ese sentido, este relato guarda coherencia con el de la menor, tanto en la forma en que se develó la situación, como en las posibilidades que tuvo el agresor de realizar lo descrito por la menor, pues sí era dable su ocurrencia como aquella lo relata. 6.2.3.2.- ROLAND EDUARDO LÓPEZ LÓPEZ. Padre de la víctima. En ese mismo sentido, se recibió testimonio al señor ROLAND EDUARDO LÓPEZ LÓPEZ, padre de la afectada.
Aquel confirmó la composición familiar de la menor, señaló que conoce a ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA porque es sobrino de MARISOL; que para la época de los hechos el acusado residía en Bogotá como por la primero de mayo, que MARISOL inició una denuncia penal por actos sexuales en contra de su hija, que ellos se enteraron tiempo después en su casa, porque hubo un programa de pederastas y un niño salió llorando y 21 Testimonio de Marisol Loaiza Barreto a Record a 00:29:00 a 1:15:03.
Juicio oral 26 de abril de 2021 Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 20 contando el testimonio, su hija se puso a llorar, se puso muy nerviosa y no sabía qué hacer y les dijo que la perdonaran, recordó que su hija tenía como 10-11 años cuando les contó y calculando el tiempo, refiere que los hechos ocurrieron cuando aquella tenía como seis años, en el apartamento donde vivían, afirmó que ningún miembro de la familia tuvo inconvenientes con el acusado, el cual iba de visita a donde vivía con sus hijos menores y su esposa, las cuales, generalmente, eran en diciembre.
Destaca la sala la coincidencia de su declaración con lo expuesto por la menor en juicio respecto de su composición, familiar, la forma en que develó a sus padres los vejámenes a los que había sido sometida por el procesado, el sector donde aquel vivía para la fecha de los hechos, las circunstancias de espacio, horarios y oportunidad aprovechada por el procesado para cometer los vejámenes.
Además, de la confirmación acerca del espacio y oportunidad que tenía el procesado, se advierte que se ratifica lo expuesto por la agraviada en relación a cómo era la relación de ella con el agresor para la época de los hechos: “FISCALÍA: ¿Cómo eran las relaciones de la menor con Andrés para esa apoca? LJLL: Pues normal, cuando ellos venían acá, no sé, pues yo como era niña, supongo que me llevaba con todos ellos” 6.2.3.3.- MARLENY GAMBA BARRETO.
Madre del procesado. Del testimonio de MARLENY GAMBA BARRETO madre del procesado, se destaca que resulta coincidente con lo expuesto por la menor L.J.L.L. respecto de las ocasiones en que el encartado asistía al apartamento donde ella vivía, y la distribución de los espacios para pernoctar en el mismo durante las visitas que la deponente realizaba junto con su familia incluido ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA, lo cual fue expuesto en juicio así: “DEFENSA: ¿puede indicarnos si a las reuniones familiares que ustedes asistían donde su hermana asistían otras personas? MGB: Si señora, iba mi esposo, mi hija, Andrés Mauricio, un hermano mío, Gerardo, también, Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 21 Alexander, también, el menor, y a veces iba también el hermano de Ronald, ehh Carlos.
DEFENSA: ¿Y cómo se distribuían para dormir en la casa de su hermana Marisol? Cómo eran tantas personas. MGB: Si, nosotros, ellos nos cedían la habitación de los niños, dormía yo, mi esposo, Andrés, Katherine que es mi hija, y yo, los cuatro, de vez en cuando el niño se quedaba con nosotros, Juan David. En la otra habitación dormía, en la principal, Marisol, Ronald y la niña; y en la otra habitación mi mami”22.
También denota el referido testimonio coherencia con lo manifestado por la víctima, en cuanto a las épocas en que el agresor acudía a donde ella vivía, que correspondía a las temporadas decembrinas, según se desprende de sus respuestas así: “DEFENSA: ¿Asistían también en otras ocasiones para reunirse en su casa? MGB: No señora, nunca, solo para diciembre, navidad, o 31, más que todo para 31.
DEFENSA: ¿Pero lo hacían en su casa o en la casa de su hermana? MGB: No, en la casa de Marisol”23. Igualmente la testigo confirmó lo atestado por la menor en relación a cómo estaba distribuido el aludido apartamento donde se habrían suscitado los hechos, conforme se cita: “DEFENSA: ¿Me puede describir ¿Cómo era el apartamento de su hermana Marisol, y que distancia había entre las habitaciones y entre la sala? MGB: Sí señora, no era, no pasaba por ahí de 60 metros cuadrados, tenía la salita, tenía un hollcito pequeñito ahí, las dos habitaciones, la habitación de mi mami, la habitación de ellos, y al frente quedaba la habitación de los niños, y un baño en la habitación principal de ellos y otro afuera”24.
Corroborando además que no era posible ejercer un control visual desde la sala respecto de la habitación de la menor, conforme quedó registrado en respuesta a pregunta formulada por la fiscalía en ejercicio del contrainterrogatorio así: FISCALIA: Igualmente usted nos describió el apartamento de su hermana Marisol, que era bastante pequeño, de aproximadamente 60 metros cuadrados tenía y lo describe, igualmente le hago la pregunta.
¿Usted desde la sala podía ver el interior de las habitaciones? MGB: No, el interior no”25. Conforme lo citado refulge evidente la coherencia con lo señalado en juicio por la menor víctima en relación a las épocas, el espacio y las 22 Testimonio de Marleny Gamba Barreto a Record 03:18:20 a 3:19:20. 23 Ibídem a Record 03:19:33 a 03:19:54 24 Ibídem a Record 03:23:13 a 03:23:49 25 Ibídem a Record 03:35:06 a 03:35:57 Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 22 oportunidades en que se pudieron presentar los hechos conforme se lo develó a sus progenitores.
Por otra parte, el testimonio rendido por la señora MARLENY GAMBA BARRETO se advierte inequívocamente orientado a reforzar la coartada de su congénere frente a las afirmaciones de aquel en cuanto a sus actividades, académicas y laborales, así como su horario de trabajo que se extendía hasta las doce de la noche, igualmente, respecto de su versión sobre la inexistencia de los hechos, según quedó registrado en el interrogatorio practicado por la fiscalía a la deponente así: “FISCALIA: ¿Usted recuerda en donde laboraba su hijo para esa ápoca? MGB: Si señor, en Plaza España, el madrugaba, le tocaba prácticamente 12 horas, o las 12-24 por esa temporadita, era cuando más se trabajaba, en la plaza España el ayudaba a vender ropa.
FISCALIA: Usted nos indica que estaba él estudiando. ¿Eso es cierto? MGB: Si señor, estudiando y trabajando. FISCALIA: ¿En donde estudiaba? MGB: En el Colegio Distrital de Kennedy, y fuera de eso como tenían convenio con el SENA, él también estaba haciendo un curso con el SENA, técnico como que era en Ingeniería Ambiental, y ahí le hacía, trataba de que todo le coincidiera, el trabajo o los fines de semana su trabajo y así, porque él era que prácticamente se pagaba y nos ayudaba a nosotros lógicamente”26.
Manifestaciones corroboradas en respuesta a pregunta formulada por la defensa en ejercicio del redirecto así: “DEFENSA: Para esta época de navidad 24, 25 30 y 31 ¿en estas fechas el laboraba y en que horarios? MGM: Si señora prácticamente, él llegaba, el 31 como nos habíamos quedado de encontrar allá donde Marisol, él llegó prácticamente a la media noche, y ahí me dijo, mami tengo que madrugar, entonces el madrugaba a las seis de la mañana para empezar sus labores otra vez.
DEFENSA: Es decir que ¿Cuánto era el tiempo que el duraba en la casa de su hermana Marisol? MGM: Solamente llegaba a la media noche y a las seis ya tenía que salir”27. 6.2.3.4.- ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA - Procesado Se cuenta con el testimonio rendido por el acusado durante el juicio, y con el cual la defensa pretendía contrarrestar lo señalado por los 26 Record a 3:30:20 a 3:31:32 Ibídem 27 Record a 3:39:11 a 3:40:20 Ibídem Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 23 testigos aducidos durante la vista pública por parte de la fiscalía, deposición en la cual, al ser interrogado por la defensa, manifestó lo siguiente: “DEFENSA: ¿Para qué actividades iba a la casa de su tía Marisol? AMRG: Solamente cuando eran los 31 de diciembre por parte de mi mamá.28 DEFENSA: Luego de las 12 de la noche, ya sea para el 24 o 31 de diciembre, ¿a qué hora entonces asistía a la casa de su tía Marisol? AMRG: Yo estaba llegando a media noche, siempre, estaba llegando más o menos a las doce de la noche, a veces cuando todo el mundo estaba durmiendo o cuando estaban ahí hablando entre ellos.
DEFENSA: A esa hora ¿Se encontraban algunas despiertas todavía?, ¿Cómo se encontraban las personas de la casa? AMRG: Cuando yo llegaba, estaba Ronald, estaba mi tía, estaba Alex, estaba mi abuelita, estaba mi mamá, mi papá, y mi hermana también despierta”29. Conforme a la respuesta no se advierte que se haga mención de la menor como otra de las personas que se encontraban en ese momento departiendo en la sala del apartamento donde aquella residía, advirtiéndose en respuesta posterior que ella en esos momentos no salía de su cuarto, situación determinante de la oportunidad para el agotamiento de los actos libidinosos denunciados, así se desprende de sus respuestas: “DEFENSA: ¿En qué momento la menor se desprendía de sus padres? Y ¿si usted llegó a tener alguna conversación o algún juego con la menor? AMRG: No, la verdad no, porque ella permanecía más en el apartamento siempre metida en el cuarto de Ronald, y de allá no la dejaban salir de ahí, cuando ella llegaba a salir siempre la regañaban, y por eso es que también se armaban las peleas, porque comenzaba a pelear mi tío con mi tía”30.
Posteriormente frente al interrogatorio practicado por la fiscalía en relación a similares aspectos contestó frente a las preguntas como sigue: “FISCALIA: Igualmente usted nos ha manifestado que llegaba a la casa de su tía Marisol a las doce de la noche. ¿Eso es cierto? AMRG: Sí señor. FISCALIA: Y que igualmente el horario de trabajo era de seis de la mañana a doce de la noche.
¿Eso es cierto? AMRG: Sí señor. FISCALIA: Y que igualmente laboraba en esta empresa ubicada en el centro vendiendo ropa. ¿Eso es cierto? AMRG: Síi señor, yo era como se dice manero, yo entraba gente para que compraran 28 Record a 3:52:38 a 3:53:00 Juicio oral 17 de enero de 2022 29 Record a 3:56:04 a 3:56:56 Ibídem 30 Record a 3:59:35 a 4:00:03 Ibídem Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 24 todos los productos.
FISCALIA: ¿Usted recuerda la dirección de la empresa? AMRG: Si, es en plaza España, al frente del hospital de plaza España donde queda la iglesia, que se llama Acuarium es de tres pisos. FISCALIA: ¿Usted recuerda cual era la dirección de la casa de su tía Marisol? AMRG: No, solamente me acuerdo que es en Suba, en el conjunto al lado del portal, pero la dirección no me acuerdo no señor.
FISCALIA: Usted nos podría explicar, usted saliendo a las doce de la noche, ¿Cómo llegaba a las doce de la noche a ese apartamento? AMRG: Me tocaba irme en taxi, siempre, o mi papá me recogía, más o menos me dejaban ehhh por la avenida de la Suba y nos veníamos caminando hasta donde estaba el conjunto de mi tía”31. Así, es el mismo procesado quien da cuenta del espacio y las oportunidades que se presentaron para que pudieran darse los hechos denunciados, deducción que deviene lógica luego del escrutinio de su testimonio en juicio, conforme se acaba de relacionar, evidenciándose, además, que tal y como lo destacó la fiscalía, resulta incomprensible la afirmación sobre la llegada del procesado al inmueble donde habitaba la menor a la misma hora en que salía de trabajar, de manera que contrario a lo pretendido por la defensa, la atestación del encartado concurre es a reforzar el relato de la menor relacionado con los hechos.
De manera que ninguna credibilidad se puede dar a las afirmaciones que en ese sentido realizaron en sus testimonios en orden a demostrar que: 1.-El procesado no disponía de tiempo y espacio para agotar los actos sexuales que le imputó la fiscalía, y 2.- que la menor falseara su versión en cuanto a los espacios y circunstancias que rodearon los hechos denunciados. 6.2.4.- Conclusiones sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal del acusado.
Uno de los aspectos a destacar es el aprovechamiento de la confianza fundada en la familiaridad y el ambiente de confianza que se presentaba en el apartamento donde vivía la menor con ocasión de las festividades decembrinas, lo cual le permitía en esas oportunidades estar a solas con la menor. 31 Record a 4:01:52 a 4:03:22 Ibídem Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 25 Aunado a ello, la ingenuidad e inocencia de esta, propia de su edad -6 años-, fue un factor determinante para la ejecución de esas conductas, pues como lo dice, no sabía que estaba mal lo que hacía su primo.
Así, para la sala es creíble el relato de la víctima en relación a que el procesado le realizaba tocamientos en su vagina, cuando aquel llegaba de visita al apartamento donde vivía aquella con sus padres, lo cual ocurría mientras el resto de la familia departía con ocasión de las fechas decembrinas en la sala del mismo inmueble, y que esto ocurrió muchas veces.
Destaca la sala el crédito que debe otorgarse al testimonio de los padres de la menor pues sus afirmaciones corresponden, no a la ocurrencia de los hechos, sino a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aquella su menor hija L.J.L.L., les develó la traumática experiencia que vivió y de la cual no era consciente sino hasta que descubre por vía del reporte de carácter periodístico que daba cuenta de similares situaciones vividas por menores en entornos semejantes a aquellos en que vivía la menor para la época en que sufrió los vejámenes denunciados.
Contrario sensu poco probable resulta que ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA cuando salía de su trabajo a las 12 de la noche, llegara a la misma hora al apartamento donde vivía la menor, pues dicho inmueble queda en Suba en tanto que el lugar de trabajo de aquel estaba ubicado en la plaza España, pleno centro de la ciudad. Ahora bien, sobre las censuras del recurrente en cuanto a que el fallador de primer grado acudió a las reglas de la experiencia y enseguida a la lógica para afirmar que los testigos con alguna proximidad sentimental no se les debe dar crédito, premisa a partir de la cual, según el particular criterio del censor, tampoco se debería dar credibilidad a los padres de la menor víctima.
Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 26 Y es que las atestaciones de los progenitores de la menor víctima –se itera- no están orientados a corroborar los hechos configurativos del punible sancionado por la primera instancia, -pues ninguno de ellos afirmó constarle los mismos- no así ocurre con la señora MARLENY GAMBA BARRETO –madre del procesado- cuyo testimonio tal y como se relacionó en precedencia, si bien es en favor del procesado, está orientado exclusivamente a reforzar su coartada respecto de las actividades laborales, académicas, así como horarios de las mismas.
Por último, el reproche que se postula contra la sentencia apelada en cuanto a que sin fundamento alguno se desconoce el crédito que tienen las atestaciones de descargo, advierte la Sala que contrario a ello el A quo, destacó la ostensible contradicción frente a la situación de la menor víctima al interior del apartamento donde ocurrían los hechos denunciados, pues de una parte MARLENY GAMBA BARRETO, madre del procesado, aseguró que la niña L.J.L.L. en ningún momento se quedaba sola pues siempre estaba en compañía de sus padres; mientras que en la declaración del procesado éste dijo que la menor se la pasaba encerrada en la habitación principal.
En síntesis, la Sala encuentra que, contrario a lo expuesto por la defensa, el análisis en conjunto de las pruebas practicadas e incorporadas en juicio oral, acreditan suficientemente la oportunidad y espacio para la ejecución de la conducta punible, por lo que, más allá de toda duda, está demostrado tal abuso, y que el autor es quien fue acá juzgado.
Por consiguiente, se confirmará en su integridad la sentencia objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 27
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar integralmente la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, contra el señor ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA del delito de actos sexuales con menor de ciento sesenta y seis (166) meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo; por el mismo tiempo la inhabilitación de derechos y funciones públicas; y le negó la concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria.
SEGUNDO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. TERCERO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para o de su cargo. CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE Los Magistrados, Rad_2016_80030 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicado Nº 110016108105 2016 80030 01 P/ ANDRÉS MAURICIO ROSALES GAMBA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 28 201680030 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE S. Rodríguez /.