Proyecto Fallo de Tutela 2ª inst. Vence 17 julio AVISO 893 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Aprobado Según Acta No. 9061 Neiva, diecisiete (17) de julio de dos mi veintitrés (2023)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por apoderada especial de la NUEVA E.P.S S.A. contra el fallo del dos de junio de 2023, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, mediante el cual concedió el amparo constitucional a la salud, integridad física y vida digna solicitado a favor de INÉS DAZA, por intermedio de la Personería de Neiva. 2.
LOS HECHOS2 Expone la parte demandante que INÉS DAZA, de 82 años de edad y afiliada a Nueva EPS S.A. en el régimen contributivo, presenta como diagnóstico “demencia en la enfermedad de alzhéimer, no especificada/ diabetes mellitus no insulinodependiente, sin mención de complicación/ problemas relacionados con la necesidad de ayuda para el cuidado personal”, por lo que el médico tratante le prescribió el 20 de abril de 2023 el servicio de cuidador primario domiciliario por ocho horas diarias, 1 Proyecto discutido vía correo electrónico en virtud del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020. 2 Archivo 0002 del expediente electrónico.
Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: INÉS DAZA, a través de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 07 002 2023 00050 01 4841 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 2 de lunes a sábado por seis meses, además de una silla de ruedas, los cuales no han sido autorizados, por lo que acude al presente mecanismo de protección constitucional, en aras de que se ordene a su EPS proporcionar los servicios antes referidos, así como de garantizarle el tratamiento integral.
3. DEL FALLO DE INSTANCIA3 Con sustento en la historia clínica de la paciente, el a quo determina que la señora INÉS DAZA no requiere un servicio de enfermería; que no obstante su avanzada edad y diagnóstico que compromete sus funciones básicas, aunado a la dependencia total para satisfacer sus necesidades mínimas, justifica la necesidad de un cuidador que le proporcione ayuda y colaboración en todas sus actividades, no siendo razonable imponerle esas labores a su hija, destacando que la acreditación de la capacidad económica de la usuaria corresponde al prestador del servicio de salud, lo cual no ocurrió. Estimó que la actuación desplegada por Nueva EPS es una clara manifestación de la vulneración de los derechos fundamentales de INÉS DAZA, por lo que procedió a conceder el amparo reclamado y disponer que la referida EPS autorice y suministre el servicio de cuidador domiciliario a favor de la actora, conforme a los términos de la prescripción fechada el 20 de abril de 2023 del médico tratante, así como la entrega de la silla de ruedas convencional para adulto, también ordenada a la paciente.
De otro lado, denegó el tratamiento integral, y el recobro solicitado por Nueva EPS. 3 Archivo 0009 del expediente electrónico. Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: INÉS DAZA, a través de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 07 002 2023 00050 01 4841 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 3 4.
FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN4 La apoderada de NUEVA E.P.S. manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, concretamente con “asumir la cobertura del servicio de cuidador”. Señala que cuidador y enfermero tratan aspectos distintos, resaltando que la accionante debe recibir el servicio de cuidador en principio garantizado por su núcleo familiar, derivado de la responsabilidad y obligación como parientes del paciente por tratarse de temas sobre cuidados básicos de la persona, e insistiendo en que no es una prestación en materia de salud y por ello, en principio, no se encuentra financiado por el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Finalmente, peticiona revocar la sentencia impugnada para negar el servicio de cuidador respecto de aquellas funciones que sean para el cuidado básico, por ser responsabilidad de la familia; subsidiariamente solicita que, de no revocarse la orden que le fue impartida “se conceda la facultad de recobro ante el ente correspondiente”. 5.
CONSIDERACIONES Por ser el superior funcional de la autoridad que profirió el fallo de primera instancia, este Tribunal resulta competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la disposición constitucional que contiene la figura de la tutela –Art. 86–, y establece lineamientos generales al juez que conozca la impugnación, indicando que estudiará 4 Archivo 0011 del expediente electrónico.
Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: INÉS DAZA, a través de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 07 002 2023 00050 01 4841 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 4 el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, para de esa manera determinar si se hace o no viable proteger los derechos fundamentales invocados a favor de la accionante.
El asunto que suscita ahora el análisis de esta Sala se concretará al servicio de cuidador domiciliario ordenado en el fallo de primera instancia, por ser el tema de inconformidad planteado en la impugnación por Nueva E.P.S., y del cual solicita su denegación, advirtiéndose que no se suscitó discusión sobre las afectaciones en salud que padece la accionante INÉS DAZA, su total dependencia para la realización de actividades básicas las veinticuatro horas al día, la administración de medicamentos, el acompañamiento a terapias, aseo, entre otros, conforme lo refieren los soportes médicos aportados con la demanda, y tampoco sobre la orden médica de la fisiatra que prescribiera el servicio de cuidador primario domiciliario por ocho (8) horas diarias de lunes a sábados por seis (6) meses.
Respecto al suministro domiciliario del servicio de cuidador, se ha referido la Corte Constitucional en reciente sentencia T-423 de 2019, en los siguientes términos: Las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.
En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: INÉS DAZA, a través de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 07 002 2023 00050 01 4841 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 5 orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida.” (Resaltado por la Sala) Reitérese que, en esta impugnación, la Nueva E.P.S. no cuestionó el estado de necesidad de atención y cuidado que demanda la accionante dados sus quebrantos de salud de “demencia en la enfermedad de alzhéimer, no especificada/ diabetes mellitus no insulinodependiente, sin mención de complicación/ problemas relacionados con la necesidad de ayuda para el cuidado personal”, aunado a la dependencia “total” calificada según el índice de Barthel que arrojó calificación de 10/100 para la actora, siendo su hija la única encargada de su atención y quien solicitó por ello el servicio de cuidador domiciliario, siendo ordenado por su médica fisiatra tratante como apoyo por ocho horas diarias, limitándose la E.P.S. accionada en su recurso a manifestar que compete a la familia de la paciente asumir su cuidado, sin cuestionar ni allegar prueba de la disponibilidad del grupo familiar para ejercer las actividades diarias básicas, frente a lo cual, se reitera, mediante historia clínica se expone la necesidad de la atención adecuada para INÉS DAZA debiendo contar con el servicio de cuidador durante ocho horas al día en el domicilio.
De igual forma, fueron ausentes los argumentos o soportes probatorios que lleven a la certeza de la capacidad económica de la familia de la paciente para asumir su atención, siendo que la E.P.S. no debatió lo referente de la carga económica de la paciente o su grupo familiar, que en este caso resulta ser solo de su hija quien demanda ayuda, lo que hace apreciar acertada la decisión del a quo, toda vez que se da el cumplimiento, en el presente evento, de las condiciones reseñadas por la jurisprudencia por vía de excepción para la prestación domiciliaria que requiere la señora INÉS DAZA, y por ello fue ordenado a la E.P.S. demandada la asunción del servicio de cuidador prescrito por ala médica fisiatra tratante, como quiera que con la demanda se Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: INÉS DAZA, a través de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 07 002 2023 00050 01 4841 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 6 incluyeron los soportes de los profesionales de la salud que atienden a la paciente, lo que justifica entonces que sea el Estado quien supla la deficiencia de la atención y apoyo familiar de la accionante.
De otro lado, en cuanto a la petición subsidiaria de Nueva EPS de ordenarse el recobro, esta resulta improcedente como quiera que el derecho al mismo surge no por el pronunciamiento del juez constitucional, sino por el propio legislador que lo ha previsto, sumado a que tal pretensión no corresponde a la finalidad de la acción tutelar, y cuenta con un procedimiento especial al cual debe acudir en primera medida la EPS, y por ello, al igual que dispuso el a quo, no es posible acceder a ese interés de la demandada.
En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado5: “…Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.” (Negrillas y subrayado de la Sala).
En conclusión, esta Sala al no encontrar éxito en los argumentos presentados por el recurrente, comparte el amparo de los derechos fundamentales concedido por el juez constitucional de primera instancia, así como la orden a Nueva E.P.S S. A de suministrar el cuidador primario a la demandante INÉS DAZA, ocho horas al día en domicilio, de lunes a sábado, al encontrarse así ajustada a derecho, por lo cual habrá de confirmarse el fallo impugnado. 5 Sentencia T-224 del 03 de julio de 2020.
M. P. Diana Fajardo Rivera. Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: INÉS DAZA, a través de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 07 002 2023 00050 01 4841 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 7 En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6.
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia proferida el dos de junio de 2023 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, dentro de la acción de tutela impetrada a favor de INÉS DAZA, conforme se motivó en precedencia. Tan pronto surta ejecutoria la presente decisión, por secretaría remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión –art. 32 Dto. 2591 de 1991-.
Cópiese y Notifíquese JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado Acción de Tutela de 2ª Instancia Accionante: INÉS DAZA, a través de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 07 002 2023 00050 01 4841 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 8 (en permiso) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria