Proyecto de CONSULTA Vence 17 julio Aviso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Aprobado Según Acta No. 0905 1 Neiva (H), diecisiete (17) de julio de dos mil veintitrés (2023)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Por razón del grado jurisdiccional de consulta, conoce la Sala del auto dictado el 11 de julio del presente año, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón Huila, mediante el cual declaró probado el desacato en que incurrió la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz, representante legal – Gerente Zonal Huila de Nueva EPS, al fallo de tutela que el 14 de septiembre de 2020 amparó los derechos fundamentales de ADRIÁN FELIPE GONZÁLEZ GARCÍA.
2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Con ocasión de la demanda tutelar impetrada por la progenitora del menor ADRIÁN FELIPE GONZÁLEZ GARCÍA, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón Huila profirió fallo el 14 de septiembre de 1 Proyecto discutido vía correo electrónico en virtud del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020. 2 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: ADRIÁN FELIPE GONZÁLEZ GARCÍA INCIDENTADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 41 298 31 09 001 2020 00018 03 4858 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 2020, resolviendo amparar sus derechos fundamentales y disponiendo, entre otros: “SEGUNDO: ORDENAR LA NUEVA EPS S.A, a través de su representante legal (Gerente Zonal Huila), señora ELSA ROCIO MORA DÍAZ, o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, procedan a autorizar y realizar las terapias física integral, ocupacional integral y de lenguaje integral, conforme a las especificaciones prescritas por el médico tratante.
TERCERO: ORDENAR LA NUEVA EPS S.A, a través de su representante legal (Gerente Zonal Huila), señora ELSA ROCIO MORA DÍAZ, o quien haga sus veces, garantizar la atención integral y necesaria en salud del accionante en el caso de “SÍNDROME DE MARFAN” advirtiendo que ello incluye toda cita médica, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico, tratamientos o cualquier otro elemento o servicio que sea ordenado por los médicos tratantes, sin condicionarlos a una nueva orden del juez de tutela.
CUARTO: ORDENAR LA NUEVA EPS S.A, a través de su representante legal (Gerente Zonal Huila), señora ELSA ROCIO MORA DÍAZ, o quien haga sus veces, garantizar el cubrimiento de los gastos de transporte para ADRIÁN FELIPE GONZÁLEZ GARCÍA y su acompañante cuando deba desplazarse desde el municipio de Garzón a la ciudad de Neiva, ida o regreso, o donde sean ordenadas las citas, controles y exámenes que sean necesarios para el tratamiento de la enfermedad – síndrome de Marfan.
QUINTO: ORDENAR LA NUEVA EPS S.A, a través de su representante legal (Gerente Zonal Huila), señora ELSA ROCIO MORA DÍAZ, o quien haga sus veces, prestar los servicios de salud que en adelante requiera el menor para enfrentar la enfermedad que padece, sin que le sean exigidos copagos o cuotas moderadoras por la atención médica que le sea brindada.
(…)” (Sic) La anterior decisión fue confirmada por esta Sala Penal el cinco de noviembre de 2020, al resolver la impugnación que impetrara Nueva EPS. 3 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: ADRIÁN FELIPE GONZÁLEZ GARCÍA INCIDENTADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 41 298 31 09 001 2020 00018 03 4858 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal En reciente oportunidad, la parte accionante promovió incidente de desacato indicando que Nueva EPS no ha dado cumplimiento a la orden de tutela, manifestando que no se le ha entregado el insumo nutricional “Ensure polvo”, así como medicamentos de vital importancia, los cuales no concreta, lo que le genera convulsiones a ADRIÁN FELIPE, refiriendo igualmente que la accionada ha negado los gastos de transporte para citas programadas fuera de la municipalidad donde reside.
Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón Huila impartió inicialmente diligencias para verificar el cumplimiento de la orden y, luego de ello dispuso el asunto incidental de desacato y finalmente el 11 de julio de 2023, declarar probado el desacato por parte de la doctora Elsa Rocío Mora Díaz, en calidad de gerente zonal del Huila y Caquetá de Nueva EPS, al fallo de tutela que profirió. En consecuencia impuso como sanción un (01) día de arresto y multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente. 3.
CONSIDERACIONES: Indíquese inicialmente que la competencia de este Tribunal para conocer de la presente consulta, como superior del Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón Huila, se encuentra sustentada en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el cual refiere que la sanción impuesta por el mismo juez que profirió el fallo inicial será “consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. 4 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: ADRIÁN FELIPE GONZÁLEZ GARCÍA INCIDENTADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 41 298 31 09 001 2020 00018 03 4858 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Precisado lo anterior, se tiene que el legislador a través del Decreto 2591 de 1991 consagró las herramientas procesales para hacer efectivo el mecanismo de acción de tutela de que trata el artículo 86 de la Constitución Nacional y, de esa manera, concebir la protección inmediata de los derechos fundamentales.
Ahora, el artículo 52 del mencionado Decreto consagra: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.’’ Se entiende, entonces, el incidente de desacato, como un instrumento que garantiza el efectivo cumplimiento de una decisión judicial y que salvaguarda la efectividad de los derechos protegidos con las acciones de tutela, teniendo en cuenta que la responsabilidad del funcionario que incumple una decisión judicial protectora de un derecho fundamental, se cimienta en el principio de culpabilidad.
Por lo tanto, para hacer efectiva la imposición de la sanción referida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, no es suficiente verificar el simple desobedecimiento de la orden impartida por el juez constitucional, sino que es necesario establecer si éste fue producto de la actitud consciente de la persona que efectúa la acción u omisión. En punto al caso objeto de estudio, como ya se precisó, existe una decisión judicial emitida como producto del trámite constitucional adelantado a favor de ADRIÁN FELIPE GONZÁLEZ GARCÍA, 5 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: ADRIÁN FELIPE GONZÁLEZ GARCÍA INCIDENTADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 41 298 31 09 001 2020 00018 03 4858 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal concretamente el fallo del 14 de septiembre de 2020 que amparó sus derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana, seguridad social e integridad física invocados con ocasión de su padecimiento de “SINDROME DE MARFAN, enfermedad huérfana, rara o poco frecuente, enlistada y reconocida en la Resolución No. 5262 de 2018 – listado de enfermedades huérfanas -, identificada con el número 1799, además, que según lo establecido en la Ley 1392 de 2010 representa un problema de especial interés en salud y por ende de especial protección”, como lo concretara el a quo, y que fuera luego confirmado por esta Corporación en sede de impugnación, sentencia que impartió diversas órdenes a Nueva EPS, entre esas la contenida en el numeral Tercero, referida a garantizar la atención integral y necesaria en salud del accionante.
Sobre el trámite de desacato, el Tribunal Constitucional ha mencionado que el juez debe garantizar: “…los derechos fundamentales de la autoridad pública o del particular incumplido, comunicándole la iniciación del mismo y dándole la oportunidad de que manifieste por qué no ha acatado la orden proferida por dicho despacho. Así, ha establecido que el responsable puede, además de manifestar que cumplió o que el cumplimiento está en trámite, alegar que la orden es de imposible cumplimiento2: “Por otro lado, sin desconocer que el trámite incidental de desacato debe tramitarse, al igual que la tutela, de manera expedita, es obligación del juez garantizar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona contra quien se ejerce, en virtud de lo cual deberá: “(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa.
Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento3, lo cual debe demostrar por cualquier 2 Sentencia T-086 de 2003. 3 Sentencia T-511 de 2012. 6 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: ADRIÁN FELIPE GONZÁLEZ GARCÍA INCIDENTADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 41 298 31 09 001 2020 00018 03 4858 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”4. En el presente asunto, las garantías fundamentales se aprecian respetadas, toda vez que a la sancionada, Dra. Elsa Rocío Mora, en su calidad de Gerente Zonal del Huila, encargada de la prestación de los servicios de salud ofrecidos por Nueva EPS en esta región, señalada además por la misma entidad como la encargada de cumplir la orden de tutela, se le ha comunicado del trámite incidental a la dirección electrónica que ha señalado la EPS accionada y se le ha dado la oportunidad de soportar el cumplimiento del fallo o argumentar los motivos que le han imposibilitado hacerlo.
No obstante, durante el trámite incidental de desacato en última oportunidad la demandada indicó que de la pretensión de la parte accionante ha dado traslado “a la dirección de prestación efectiva” de la entidad para el estudio del asunto, en aras de realizar el análisis correspondiente a fin de rendir informe, sin que hasta el momento se haya reportado el otorgamiento del insumo nutricional solicitado o, en su defecto, se presentara argumentación que pusiera de presente un evento de fuerza mayor o circunstancia que impida acatar de forma efectiva la orden impartida.
Por el contrario, deja ver el desconocimiento del mandato de prestación de los servicios de salud a favor de ELOISA BUSTOS, concretamente para esta oportunidad en lo que atañe a la entrega de “Ensure en polvo”, pues ha de aclararse que aun cuando la parte 4 Corte Constitucional, Sentencia T-459 de 2003. 7 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: ADRIÁN FELIPE GONZÁLEZ GARCÍA INCIDENTADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 41 298 31 09 001 2020 00018 03 4858 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal demandante en su solicitud incidental afirma que la EPS accionada también ha sido negligente en la entrega de medicamentos y el suministro de los gastos de transporte cuando le ha programado a ADRIÁN FELIPE controles médicos en lugar distinto a la municipalidad de su residencia, cierto es que no concretó, y menos allegó soporte alguno, de los fármacos ni de las citas y negaciones de viáticos a los que aludió, y por ello este incidente se limitó al suplemento nutricional, del cual sí adjuntó la respectiva orden.
En ese orden, no se observa por parte de Nueva EPS, y específicamente la funcionaria incidentada, que haya efectuado manifestación alguna sobre las gestiones que de manera oportuna se estén adelantando para proveerle el polvo nutritivo a ADRÍAN FELIPE GONZÁLEZ, en aras de evitar obstáculos en la prestación médica del paciente, que permitiera vislumbrar voluntad de acatamiento de la sentencia tutelar.
Con todo, destáquese que un primer pronunciamiento al requerimiento de cumplimiento que hizo el juzgado, Nueva EPS argumentó que el suplemento nutricional requerido no hizo parte del debate en esta acción de tutela, y por ende no está cubierto en su orden ni hace parte del tratamiento integral en tanto “en nada afecta o contribuye en el estado de salud del paciente”, por lo cual no puede ser objeto de reclamo a través de este trámite.
Sin embargo, esta Sala al igual que el juez de primera instancia, no encuentra acertada tal postura, toda vez que olvida la EPS que el “Ensure en polvo” fue ordenado por el médico tratante de ADRIÁN GONZÁLEZ en atención a la desnutrición que le genera su 8 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: ADRIÁN FELIPE GONZÁLEZ GARCÍA INCIDENTADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 41 298 31 09 001 2020 00018 03 4858 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal padecimiento de “Síndrome de Marfan”, para el cual le fue otorgado el cubrimiento integral en salud, sumado a que la orden tutelar contempló que tal garantía incluye “toda cita médica, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico, tratamientos o cualquier otro elemento o servicio que sea ordenado por los médicos tratantes, sin condicionarlos a una nueva orden del juez de tutela”, por lo que entonces el argumento de la incidentada no constituye una circunstancia excepcional o una imposibilidad jurídica o fácticas para para acceder a la entrega de lo ordenado.
Así las cosas, concluye la Sala que, ante el incumplimiento de la obligada a la orden constitucional, se impone el respaldo de esta Corporación a la determinación tomada en primera instancia. Sea suficiente lo antes expresado, para que la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, RESUELVA CONFIRMAR la decisión objeto de consulta, por las razones expresadas en la motivación de esta decisión. Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen y cúmplase. 9 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: ADRIÁN FELIPE GONZÁLEZ GARCÍA INCIDENTADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 41 298 31 09 001 2020 00018 03 4858 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO5 Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado (en permiso) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria 5 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas de conformidad al artículo 22 del Acuerdo PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020, del Consejo Superior de la Judicatura.