Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, viernes catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 897 Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA 2023-00052-01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Yasmin Raquel Rodríguez Bautista mediante apoderado judicial contra el fallo proferido el pasado 5 de junio por el Juzgado Primero Penal Del Circuito de Neiva, mediante el cual negó el amparo constitucional pretendido respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre.
Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal II.
FUNDAMENTOS Y ANTECEDENTES DE LA ACCION De acuerdo con la demanda, los informes y las pruebas allegadas se tienen los siguientes: 1. Mediante Acuerdo No. 2175 DE 2021 la Alcaldía Municipal de Pitalito convocó a concurso de méritos para proveer los empleos en vacancia definitiva de Directivos Docentes y Docentes pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria de la entidad territorial certificada en educación. 2.
Yasmin Raquel Rodríguez Bautista, participó en la convocatoria y se inscribió para el cargo de docente de primaria ofertado en el proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316, 2406 de 2022, siendo aplicada la prueba de conocimientos específicos y pedagógicos, en la cual la aspirante obtuvo un puntaje de 59.00 y para su prueba psicotécnica 83.33 puntos, razón por la cual no continuo en el proceso de selección, siendo el mínimo aprobatorio 70.0 puntos. 3.
La participante presentó solicitud a la CNSC y a la Universidad libre sobre el método de calificación de la prueba escrita aplicada el 25 de septiembre, con fundamento en inconsistencias encontradas en la formulación de las Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal preguntas tipo juicio situacional, específicamente en los ítems número 11, 70, 72 y 76, argumentando para ello que, algunas de las preguntas están descontextualizadas, por lo que solicita se tengan en cuenta las respuesta que con el fundamento planteado para cada una de ellas encuentra correcta. 4.
En el pasado mes de enero, la Universidad Libre despachó desfavorablemente la reclamación de la tutelante, tras confirmar los resultados obtenidos en la prueba de conocimientos específicos y pedagógicos, brindar la información solicitada y negar la corrección de las respuestas objetadas. 5. La accionante acudió a la tutela en procura del amparo del derecho a la igualdad, acceso a cargos públicos y el principio constitucional del mérito, básicamente por considerar que la prueba escrita de carácter eliminatorio contenía ítems descontextualizados, específicamente la pregunta número 11, y, que, además, no corresponden con las misiones relacionados en las “Funciones Específicas de los Docentes de Básica Primaria”.
Con base en la situación fáctica descrita, solicitó el amparo constitucional de la prerrogativa invocada y se ordene a la Comisión Nacional Del Servicio Civil y la Universidad Libre, que tenga como respuesta correcta la opción A) Retos para Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal gigantes, de la pregunta número 11, por ser el modelo educativo flexible aplicable al nivel educativo básica primaria que atañe al cargo aspirado.
III. EL FALLO El a quo luego de relacionar la actuación procesal y sintetizar la respuesta de las demandadas, descartó la vulneración constitucional alegada y negó las pretensiones planteadas por la accionante, indicando que las entidades accionadas han seguido las reglas del concurso de méritos y no se probó ninguna de las causales establecidas para la procedencia del amparo de la tutela frente a estos particulares asuntos.
De otro lado, el Juez de instancia estableció que en el presente asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto la actora cuenta con un mecanismo judicial idóneo y eficaz para atacar los actos administrativos que contienen los resultados de las pruebas escritas y las respuestas a las reclamaciones, no está probado la probable configuración de un perjuicio irremediable.
Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal IV. LA IMPUGNACION La demandante reclamó la procedencia de la acción de tutela en su caso, toda vez que agotó la respectiva reclamación ante el proceso de selección, pues al obtener los resultados de las pruebas escritas, realizó la reclamación ante la CNSC y la Universidad Libre dentro del término permitido.
Destacó que sobre la posibilidad de instaurar un medio de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho, este carece de oportunidad y eficacia, teniendo en cuenta que se trata, de un proceso de selección para proveer ciertos cargos, cuyas etapas están siendo agotadas consecutivamente. Por ello, resultaría desproporcionado acudir a este mecanismo ordinaria, en virtud de las condiciones particulares del caso.
V. CONSIDERACIONES Previo al cotejo del acervo probatorio con los argumentos sobre los cuales se afianzó el fallo de primera instancia y la impugnación, la sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la acción de tutela para controvertir el acto administrativo de calificación de la prueba de conocimientos específicos y pedagógicos de la actora, proferido en el marco del concurso de méritos de Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal Directivos Docentes y Docentes pertenecientes a ese Sistema Especial de Carrera Administrativa? A fin de absolver el anterior interrogante, dígase de entrada que, el ejercicio de la acción de tutela está condicionada a la existencia de amenaza o vulneración a derechos fundamentales en situaciones específicas, concretas o particulares.
Sobre el tema la Corte Constitucional expresó: "Es necesario destacar que, tanto en la norma constitucional, como en su desarrollo legislativo, el ejercicio de la citada acción está condicionado, entre otras razones, por la presentación ante el Juez de una situación concreta y específica de violación o amenaza de violación de los derechos fundamentales, cuya autoría debe ser atribuida a cualquier autoridad pública o, en ciertos eventos definidos por la ley, a sujetos particulares.
Además el peticionario debe tener un interés jurídico y pedir su protección también específica, siempre en ausencia de otro medio judicial de protección o excepcionalmente, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”1. (Destaca la Sala) Bajo esa línea, respecto de la facultad otorgada al juez constitucional para inmiscuirse en el análisis y decisiones jurídicas que controviertan actos 1 Sentencia C – 134 de 1994, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal administrativos, la Sala de Casación Laboral en sentencia STL940-2023 del 12 de abril del presente año, consideró: “el juez de tutela no puede usurpar la competencia del fallador natural, quien es el encargado de analizar y resolver el caso, en el marco de las facultades establecidas en el ordenamiento jurídico; salvo que su intervención tenga como fin evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, entendido aquél como aquel daño que, en el ámbito material o moral, padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado, lo cual no se encuentra acreditado en el asunto de marras.
Es así que, la proponente quebrantó el principio de subsidiariedad, dado que acudió directamente a la tutela para lograr la corrección de los actos en controversia; no obstante, pasó por alto que la vía preferente para estos fines es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé; trámite en el cual puede solicitar, incluso, medidas cautelares como la suspensión de las actuaciones administrativas atacadas.
Así las cosas, es evidente que el juez constitucional no puede acceder a las pretensiones que la convocante formula en el escrito inaugural ni ejercer control sobre la naturaleza o legalidad de los actos administrativos que se expiden en el marco de los concursos de méritos, pues ello implicaría una intromisión en la órbita de competencia de la autoridad a la que corresponde definir este tipo de asuntos.
Conforme lo anterior, y dado que la subsidiariedad es un presupuesto de procedencia de la acción de tutela, se revocará el fallo impugnado Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal para, en su lugar, declarar improcedente el amparo pretendido, por los motivos descritos”.
No obstante a lo anterior, la Corte Constitucional permite que en casos de inequívoca acreditación de un perjuicio irremediable, la tutela se torne procedente y habilitado quede el juez constitucional para suspender la aplicación del respectivo acto administrativo u ordenar su no ejecución mientras se surte el proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa2.
Sobre el particular la referida Corporación precisó: “No obstante la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez constitucional ordene la inaplicación de disposiciones legales y de los actos administrativos de carácter general o particular que fueron expedidos con base en aquéllas, cuando se acredite plenamente en cada caso particular la existencia de un perjuicio que: (1) produzca de manera cierta y evidente la amenaza grave de un derecho fundamental;
(2) de concretarse el riesgo no sea posible reparar el daño que ello origine; (3) presente un inminente acaecer; (4) solo pueda conjurarse mediante la medida de protección; y, (5) dada la naturaleza e importancia de los hechos la urgencia de la tutela de los derechos fundamentales amenazados resulte imprescindible”3 (Destaca la Sala). 2 Sentencia T – 243 del 11 de abril de 2014, M.P., Mauricio González Cuervo. 3 Sentencia T-1231 del nueve de diciembre de 2008.
M.P. Mauricio González Cuervo. Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en los siguientes términos: “(…) En hipótesis similares donde la pretensión del accionante es la de modificar actos de la Administración, ha recalcado esta Corporación que en tanto la misma puede formularse ante la jurisdicción contencioso administrativa, dicho debate “es ajeno al juez constitucional, porque, como ya se anotó, la acción de tutela es de carácter residual o subsidiario y, por ende, no puede ser simultánea, complementaria ni alternativa en aras de resolver cuestiones propias de procedimientos ordinarios”.4”5 Entrando ya en el estudio del caso bajo análisis, adviértase que la tutelante presentó la prueba de conocimientos específicos y pedagógicos aplicada para el cargo de docente de primaria y obtuvo un puntaje de 59.00 puntos, siendo el mínimo aprobatorio 70.0 puntos, razón por la cual fue excluida parea continuar en el proceso de selección. Frente a ello, la participante presentó reclamación la cual fue decidida en el mes de enero de 2023, por la Coordinadora General de la convocatoria, adscrita a la Universidad Libre y la Comisión Nacional de Servicio Civil, en el sentido de confirmar el puntaje obtenido.6 4 Sentencia de 7 de marzo de 2012, exp. 2011-00594-01. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. exp.: 11001-22-03-000-2013-00641-01, 30 de agosto de 2013.
M.P. Ariel Salazar Ramírez. 6 Con los anteriores argumentos fácticos y legales, CONFIRMAMOS los resultados publicados el día 03 de noviembre de 2022. Los cuales, para su prueba de Conocimientos Específicos y Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal Por lo anterior, resulta evidente que el haber obtenido una calificación insatisfactoria en la prueba eliminatoria le impidió a Yasmin Raquel Rodríguez Bautista continuar en el proceso de selección para la convocatoria del cargo Directivo – Docente No Rural y, por tanto, se resolvió de fondo su situación jurídica al impedírsele, por ese motivo, permanecer en el concurso de méritos, constituyéndose dicha decisión un verdadero acto administrativo definitivo.
En relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes o los que conforman las listas de elegibles el Consejo de Estado ha señalado que “son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa.” 7 Bajo esa línea, se tiene que la Ley 1437 de 2011 en su artículo 138 consagró la acción contenciosa con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encausó para que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. (…)”.
Pedagógicos corresponden a: 59.00; y para su prueba Psicotécnica corresponden a: 83.33, en cumplimiento de lo establecido en la Ley y el Acuerdo que rige el presente Proceso de Selección 7Sentencia 2012-00680 de 2020 Consejo de Estado. Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal En ese orden, es necesario precisar que la procedencia del medio de control anteriormente citado, depende de la naturaleza del acto cuestionado, esto es, si es de trámite, preparatorio, definitivo o de ejecución, por cuanto, por regla general, los únicos actos administrativos pasibles de ser rebatidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, son aquellos que “decidan de manera directa o indirecta la actuación administrativa o hagan imposible su continuación” (artículo 43 ejusdem).
Respecto del tema tratado, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar lo siguiente: “De acuerdo con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1437 son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. En este orden, sólo aquellas decisiones proferidas por la Administración en ejercicio de sus funciones, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible continuar con dicha actuación, en tanto afectan derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad, lo que significa que los actos de trámite se encuentran excluidos de dicho control, en tanto Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal no deciden el fondo de la actuación administrativa ni ponen fin a la misma”.8 De la providencia trasuntada, resulta dable concluir que, en el caso bajo estudio, lo que pretende cuestionar la accionante es un acto administrativo definitivo, pues mediante este se decidió el puntaje de calificación total con ocasión a la prueba eliminatoria presentada, el cual le impidió continuar en el proceso de selección; de ahí que, la cuestión debatida debe ventilarse en la jurisdicción contencioso administrativo por tira de un acto definitivo.
Teniendo en cuenta, además, que las quejas o reproches legales que surjan en contra de actos administrativos de naturaleza particular y concreta deben ser controvertidos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Incluso, dentro de dicho trámite, la demandante puede solicitar las medidas cautelares que estime necesarias para la salvaguarda de sus derechos, ya sean ordinarias o de urgencia9, cuya finalidad está precisamente orientada para contener el perjuicio inmediato que pueda generar la decisión de la 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado No. 11001 03 24 000 2018 00127. 9 Artículo 234 CPACA.
“MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.
La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete” Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal administración que se cuestiona10, razón por la que la viabilidad de la demanda constitucional se descarta, incluso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al tener los mismos efectos de protección11.
Es de precisar que, pese a que Yasmin Raquel Rodríguez Bautista, reconoció haber ejercido las acciones frente a la administración, necesarias para dirimir su controversia internamente con la CNSC y la Universidad Libre, esto no es suficiente para darle vía libre en forma transitoria a esta tutela, menos si no se acreditó falta de idoneidad de ese medio ordinario, pues no basta con la genérica y gaseosa expresión que las etapas del proceso de selección vienen siendo agotadas consecutivamente, pues acudir a ese mecanismo ordinario resultaría desproporcionado.
Vale la pena transcribir la siguiente enseñanza jurisprudencial: “(…) el examen de la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial no puede restringirse a establecer cuál es el que podrá resolver con mayor prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se fundara exclusivamente en dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás 10 Artículo 229 Ley 1437 de 2011 “PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento…” 11 Corte Constitucional sentencia SU-355 de 2015. Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas corpus.
Si se admitiera tal consideración se desdibujaría la configuración constitucional sobre la tutela.”12(Destaca la Sala) En ese orden, teniendo en cuenta que la accionante no anuncia, ni de la información recaudada en el trámite de tutela se pudo llegar a establecer, que hubiese agotado previamente la posibilidad de acudir ante el juez contencioso administrativo, como quiera que, utilizó la acción de tutela como mecanismo directo para salvaguardar sus derechos, llevando con dicho actuar, el quebrantamiento del principio de subsidiariedad de la acción tutelar; dispositivo constitucional que impone agotar previamente los medios de defensa que el ordenamiento jurídico ordinario pone a su disposición para la protección del derecho que se considera vulnerado o amenazado.
En consecuencia, se confirmará la improcedencia de la acción de tutela por insatisfacción del requisito de subsidiariedad. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 Corte Constitucional en sentencia T-841 de 2009 Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas.
SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO VILLARREAL HERRERA (Providencia virtual) 13 (EN COMISIÓN DE SERVICIOS) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) 13 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Accionante: Yasmin Raquel Rodríguez Bautista Accionado: Universidad Libre de Colombia y otros Radicación: 41551310400120230005201 Derechos: Mérito y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala segunda de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)