TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41001 6000 584 2018 00164 01 Procedencia Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva Procesado Óscar Efraín Pinzón Moreno Delito Acoso sexual en concurso homogéneo sucesivo Asunto Apelación auto Decisión Abstenerse de emitir pronunciamiento Aprobación Acta No. 0896 Neiva, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) I.- ASUNTO Sería el caso entrar a resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de Óscar Efraín Pinzón Moreno contra la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva del pasado 15 de junio, pero se observa que existe falta de competencia para emitir una decisión sobre lo planteado por la defensa.
SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA A mediados del año 2016 hasta mitad del 2017, el Coronel Óscar Efraín Pinzón Moreno, Comandante del Departamento de Policía del Huila, aprovechando su superioridad y cargo acosó, persiguió, hostigó y asedió con fines sexuales a su subalterna, la patrullera Ana Milena Cruz Rayo. Acoso sexual Óscar Efraín Pinzón Moreno Radicado: 41001 6000 584 2018 00164 01 P á g i n a 2 | 10 Por los anteriores hechos, el 31 de agosto de 2020, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Neiva con función de control de garantías la Fiscalía comunicó a Óscar Efraín Pinzón Moreno que lo investigaría como autor de la conducta punible de acoso sexual en concurso homogéneo sucesivo1.
Después, el 30 de noviembre de ese año, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva evacúa la audiencia de formulación de la acusación2. Y, el once de octubre, la preparatoria. El juicio oral inicia el ocho de noviembre de 2021 y es en la sesión del pasado 15 de junio que la defensa de Óscar Efraín Pinzón Moreno depreca la nulidad de lo actuado, postulación resuelta por el juez de conocimiento en forma adversa, la que ahora es objeto de alzada.
AUTO IMPUGNADO3 Explica el letrado que la ausencia de un señalamiento puntual del tiempo de la ejecución de las conductas delictivas, vulnera el derecho a la defensa. Esa falencia impide ubicar dónde estaba el presunto perpetrador. Alega que esa precisión es trascendental para fijar su teoría del caso ante las tantas ocupaciones y asuntos atendidos por su poderdante en aquellas calendas.
Frente a ello, resalta el togado la jurisprudencia4 que traza que sólo basta con señalar un espacio de tiempo razonable para satisfacer el alegado requisito. Observa que la Fiscalía adujo que las intentonas iniciaron “a mediados” de 2016 y terminan a mitad del 2017. Al marcar ese período de esa manera, fijó con claridad la temporalidad de los hechos objeto de investigación y juzgamiento.
Sobre la “mezcla” de hechos jurídicamente relevantes con los elementos materiales probatorios aduce que es problema de técnica forense y, en este caso, en lo sustancial, en absoluto conlleva a corregirlo invalidando lo actuado. Afirma que lo importante 1 Archivo carpeta audiencia preliminar. 2 Archivo proceso. 3 Audiencia de juicio oral 15 de junio de 2023.
Minuto 27:10 a minuto 55:20. 4 Sentencia AP 1041 del 17 de marzo de 2021. Acoso sexual Óscar Efraín Pinzón Moreno Radicado: 41001 6000 584 2018 00164 01 P á g i n a 3 | 10 es establecer si en forma efectiva cumplió con comunicar al acusado los hechos por los cuales pide juzgarlo. Agrega que, en la verbalización de la incriminación, la defensa ninguna advertencia hizo ni mostró desacuerdo con lo actuado.
Incluso, en la formulación de la imputación el encausado dijo que la situación fáctica le era clara. Del uso del verbo rector para concretar la incriminación, niega que el régimen penal exija usar palabras “solemnes” para referirse a lo perpetrado, basta con describir la conducta objetiva realizada. Empero, evidencia en la acusación que ilustró los “verbos” del delito y puntualizó los actos ejecutados.
Dijo que el procesado “perseguía, hostigaba y asediaba física y verbalmente [a la víctima] con fines sexuales no consentidos”, expresiones fenoménicas de la conducta reprochada. Como la defensa confuta el concurso homogéneo sucesivo enrostrado pues lo subsume la persistencia propia del acoso, como actos “reiterados, persistentes, significativos en el tiempo”, sin reclamar “una prolongación extendida en el tiempo sino una insistencia en el actuar” 5, responde el operador judicial que ese aspecto lo definirá el juez en el fallo, de conformidad con lo debatido en el juicio.
Así las cosas, niega la nulidad fundada en la ausencia de hechos jurídicamente relevantes. El letrado también recalca la obligación del director del juicio oral en mantener encendida la cámara en cada una de las sesiones realizadas. Así, con sustento en una decisión del Tribunal Superior de Bogotá alega trasgresión a esa exigencia con trascendencia para invalidar la actuación, pues aquí el juez de conocimiento apagó el aludido aparato.
El a quo resalta que aquel planteamiento es discutible y está en construcción pues, el Tribunal de Medellín, descartó que aquel manejo del juicio constituya causal de nulidad. Así, el a quo, rechazó la solicitud de invalidar lo actuado porque en esta ocasión el operador judicial suspendió la panorámica visual de la cámara para enfocar la atención en el testigo de turno y garantizar su inmediatez. 5 CSJ SP 843 de 2019, Patricia Salazar.
Acoso sexual Óscar Efraín Pinzón Moreno Radicado: 41001 6000 584 2018 00164 01 P á g i n a 4 | 10 Por último, sobre el estudio Constitucional preliminar de la Ley que reforma la estatutaria de la administración de Justicia, en relación con la exigencia de presencialidad de todos los actores en los debates probatorios penales explicó que tal condicionamiento sólo entrará a operar si es sancionada, mientras tanto, por ahora, la causa se conduce conforme a la legislación vigente.
SUSTENTACIÓN ORAL RECURSO DE APELACIÓN6 Alega que la conducta imputada requiere de una sistematicidad de hechos acorde a la tipicidad del comportamiento. Califica de inconsistente plantear concurso homogéneo cuando la norma prevé la continuidad en la conducta como elemento estructurador. Sugiere que la “mala técnica” de transcribir testimonios en el escrito de acusación resta claridad a los hechos enrostrados, pues ofrece diversas interpretaciones frente a una misma circunstancia. Reitera la obligación de especificar el verbo rector que gobierna la incriminación y, con mayor razón, si el legislador acogió en su definición varios de ellos.
Cada uno implica una conducta distinta y al hacer uso de todos, o de la mayoría, hace oscura la acusación, afecta el derecho de defensa y, por ello, reclama la nulidad de lo actuado. Vislumbra quebranto del principio de publicidad porque el juez apagó su cámara durante la intervención de los testigos, supuestamente por el papel protagónico de los deponentes.
Sin embargo, alega que el interés del procesado está en que el togado esté atento al “100%” del desarrollo del juicio para salvaguardar la garantía referenciada. Niega que esas “intermitencias” tengan justificación y exige aplicar el criterio fijado en la sentencia C-143 de 2023 sobre la garantía “objetiva”, que nunca puede condicionarse o flexibilizarse.
NO RECURRENTES 6 Audiencia de juicio oral 15 de junio de 2023. Minuto 57:00 y siguientes. Acoso sexual Óscar Efraín Pinzón Moreno Radicado: 41001 6000 584 2018 00164 01 P á g i n a 5 | 10 El delegado Fiscal7 y el representante de la víctima8 solicitan confirmar la decisión objeto de alzada. CONSIDERACIONES Problema jurídico planteado: Corresponde al Tribunal establecer si contra la decisión tomada por el a quo procede o no el recurso de apelación interpuesto, dada la naturaleza y estadio procesal de la determinación tomada.
Destáquese que la primera parte de la petición de nulidad, cuestiona la validez del juicio de imputación e incriminación formulado por la Fiscalía; es decir, se dirige a atacar o cuestionar actos procesales de parte. Sobre ese aspecto la jurisprudencia9 explica que, En efecto, para los primeros [los actos de la fiscalía], al constituir meras postulaciones, la ley procesal establece sanciones como la inadmisibilidad10, el rechazo11 o la exclusión que, por regla general, no inciden en la validez del proceso12.
Mientras que, los actos procesales del juez, al ser vinculantes y decidir asuntos con fuerza de ejecutoria material, sí tienen la potencialidad de lesionar garantías fundamentales, entre ellas el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que la irregularidad de los mismos debe repararse con la anulación, claro está, si ello no fue posible con otros remedios como la corrección de los actos irregulares13 o la revocatoria de las providencias en sede de impugnación. Subráyese que las reformas introducidas en el contexto de la Ley 906 de 2004 dio lugar a que la fiscalía sea considerada como parte dentro del proceso penal pues, 7 Audiencia de juicio oral, 15 de junio de 2023.
Hora 01:32:47. 8 Audiencia de juicio oral, 15 de junio de 2023. Hora 01:32:27 9 CSJ AP5563 – 2016 10 Se inadmiten, por ejemplo, el desistimiento de la querella cuando no es voluntario, libre e informado (art. 76 C.P.P./2004) y el medio de prueba impertinente, inconducente o inútil (art. 359 C.P.P./2004). 11 El rechazo es la sanción a la falta de descubrimiento de los elementos probatorios y evidencia física (art. 346 C.P.P./2004) y a los actos manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos (art. 139 C.P.P./2004). 12 La sanción a la prueba ilícita e ilegal es la exclusión (arts. 23 y 359 del C.P.P./2004), más cuando se configura la primera hipótesis y la causa de la ilicitud es la obtención del medio de conocimiento mediante tortura, desaparición forzada y ejecución extrajudicial, se produce la nulidad total del proceso, tal y como se dispuso en la sentencia C-591 de 2005. 13 “El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.
(art. 10, último inciso, C.P.P./2004). Acoso sexual Óscar Efraín Pinzón Moreno Radicado: 41001 6000 584 2018 00164 01 P á g i n a 6 | 10 (i) se le despojó de la mayoría de facultades jurisdiccionales de injerencia en los derechos fundamentales14 y de disponibilidad de la acción penal, frente a las cuales ahora tiene sólo un poder de postulación15;
(ii) aunque la acusación sigue siendo presupuesto del juicio y, por ende, de la competencia del juez de conocimiento, la naturaleza de ese acto varió: de decisión judicial16 pasó a ser una pretensión17; y, (iii) se delimitó su rol al de investigador y acusador, pues un juez imparcial conoce del juicio y decide, y otro controla el respeto de las garantías (ídem).
Por esto, el a quo adujo que la pretensión de nulidad era improcedente porque estaba dirigido a cuestionar actos de parte de la Fiscalía. Además, criticaba los fundamentos fácticos y jurídicos del juicio de atribución, sin parar mientes en que en decisión SP3988 – 2020 la CSJ precisó que: La Fiscalía realiza el juicio de imputación y el juicio de acusación, sin que los jueces puedan realizar un control material a esa actividad de parte (salvo lo anotado con antelación sobre calificaciones jurídicas manifiestamente improcedentes), pero, al emitir la sentencia, el juez debe constatar los prepuestos fácticos y jurídicos».
Ello, entraña una suerte de “control material” a la acusación (entendida como pretensión), que no opera cuando la Fiscalía realiza las actividades reguladas en los artículos 286 y siguientes y 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sino al momento de la emisión del fallo. Así, si el escrito de acusación y lo expuesto por el fiscal en la audiencia para su formulación conforma el acto complejo de aquella diligencia, si esa formulación constituye la pretensión punitiva del Estado con los presupuestos a demostrar en el debate oral para proferir el fallo en los términos precisados, y si aquel contiene lo demandado del juez de conocimiento, resulta incontrastable que el mismo en 14 La fiscalía conservó funciones judiciales como son: la captura excepcional, los registros, los allanamientos e interceptación de comunicaciones (Art. 250, num. 1, inc. 3º, y 2). 15 Art. 250 de la Constitución Política: “(…) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1.
Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. (…) 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. 5.
Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.
(…).” 16 En el Código de Procedimiento Penal de 2000, la acusación era una providencia judicial, tal y como expresamente lo disponía, entre otros, el artículo 397: “El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando…” 17 Art. 336 C.P.P./2004: “El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando…”.
Acoso sexual Óscar Efraín Pinzón Moreno Radicado: 41001 6000 584 2018 00164 01 P á g i n a 7 | 10 absoluto puede estar afectado de nulidad. Esto por tratarse de una petición formulada al juzgador, la acusación de ningún modo podría ser nula y la "sanción" por su desacierto, por la falta de demostración de los hechos reseñados, constituirá su desestimación en el fallo.
Aquí el incidente de nulidad fue propuesto en el juicio oral y, a su vez, las inquietudes planteadas por la defensa nunca las formuló en la oportunidad debida, esto es, en la audiencia de acusación. Es ese escenario donde la Ley permite que el ministerio público, la defensa o la víctima hagan las observaciones necesarias, si observan omitidas las exigencias del artículo 337 del C.P.P. Presentarlas después es hacerlo en forma extemporánea.
En este tipo de actuaciones, esto es, ostensiblemente infundadas e inconducentes, en absoluto es potestativo sino obligatorio que, el juez, en su condición de director del proceso, con sujeción al contenido del artículo 139 – 1 del Código de Procedimiento Penal, disponer su rechazo de plano bajo una orden que en absoluto es susceptible de recursos, pues ellos claramente tienden a entorpecer o dilatar la actuación, por ende, la Sala deberá abstenerse de pronunciarse.
Lo mismo puede predicarse de los otros dos reproches que hace el letrado sobre la actuación surtida en el juicio que está en trámite. Son los relacionados con el hecho de que el juez apagara su cámara mientras los testigos rinden sus testimonios y, de otro lado, que el debate probatorio deba hacerse de manera presencial porque supuestamente es imperativo de actuación. Para lo primero, alega vulneración del principio de “publicidad” y destaca una decisión del Tribunal Superior de Bogotá que invalidó una condena por violencia intrafamiliar, porque el juez nunca activó su cámara durante el juicio, debate adelantado en forma virtual.
Atribuyó a ese comportamiento la capacidad de generar incertidumbre respecto de quién dirige el juicio, vacilación extendida a todas las partes e intervinientes. Acoso sexual Óscar Efraín Pinzón Moreno Radicado: 41001 6000 584 2018 00164 01 P á g i n a 8 | 10 Recuérdese que el juez es el director y máxima autoridad del proceso y es quien señala las reglas y derroteros de racionalidad de la contienda, incluso tiene poderes sancionatorios y define el método del debate.
Sobre el empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo actuado, el artículo 146 de la Ley 906 de 2004 lo faculta cuando dispuso entre otras reglas que …. “El dispositivo de audio video deberá permitirle al juez observar y establecer comunicación oral y simultánea con el imputado y su defensor, o con cualquier testigo.
El dispositivo de comunicación por audio video deberá permitir que el imputado pueda sostener conversaciones en privado con su defensor. La señal del dispositivo de comunicación por audio video se transmitirá en vivo y en directo, y deberá ser protegida contra cualquier tipo de interceptación. En las audiencias que deban ser públicas, se situarán monitores en la sala y en el lugar de encarcelamiento, para asegurar que el público, el juez y el imputado puedan observar en forma clara la audiencia”.
Es inconcuso entonces que, el juez como director del proceso, ante el uso de estas nuevas tecnologías, para evitar una pesada transmisión, que se oiga la voz distorsionada o se pixele la pantalla, solicite a las partes e intervinientes que, en determinados momentos, suspendan la imagen de las cámaras. Incluso, puede instarlos para que, mientras no lo estén usando, inhabiliten el micrófono en orden a evitar interferencias en el desarrollo de la audiencia. Además, silenciar al participante o excluir de la sala a quien entorpezca el trámite.
Entonces, conforme a lo antepuesto, la decisión del togado de “mantener encendida en forma permanente la cámara que enfoca a quien dirige la audiencia”, o de centrarla en el testigo que en ese momento depone, es una orden que le compete dar respecto del control de la actuación. Si durante todo su desarrollo se presenta alguna incertidumbre de las partes o intervinientes, por principio de lealtad, en tiempo real, les correspondería destacar la afectación y conminar al operador judicial para que redireccione la actuación y evitar las irregularidades que avizoran.
Empero, reitérese que la suprema autoridad de la audiencia es el Juez que la preside, a quien le compete establece la metodología de cómo se adelanta. Acoso sexual Óscar Efraín Pinzón Moreno Radicado: 41001 6000 584 2018 00164 01 P á g i n a 9 | 10 Nótese que durante el tiempo en que instaló la audiencia, presentó a las partes y preguntó los generales de ley a los deponentes, el a quo mantuvo la cámara encendida.
Después desactivó la imagen para escuchar el relato cruzado del testigo sin que el togado abandonara la diligencia, determinación que tomó para que enfocaran la atención en el órgano de prueba; es decir, era un acto de dirección y manejo de la diligencia. Además, el argumento es razonable bajo el entendido de ser la mejor manera de adelantarla, ante la falta de protocolos.
Como también lo es que, en ejercicio de sus poderes de instrucción y dirección, determinara que el debate probatorio se realizara en forma virtual. Como colofón de lo anterior, el asunto discutido es ante todo órdenes del operador judicial relacionadas con el manejo de la audiencia. Por esto, esta naturaleza jurídica del asunto cuestionado impide abordar el estudio del recurso vertical y obliga a devolver la actuación al juzgado de origen, para que continúe con la audiencia de juicio oral, absteniéndose la Sala de resolver la apelación, como así se decidirá. Así, al hilo de estas consideraciones, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Tercera de Decisión Penal, V.- RESUELVE Primero: Abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión adoptada el pasado 15 de junio por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, toda vez que, las decisiones atacadas con el ropaje de nulidad, son órdenes de dirección de la audiencia por parte de quien la preside.
Segundo: Devolver la actuación de forma inmediata al despacho de origen, para que continúe con la audiencia de juicio oral. Además, prevéngasele para que evite dilaciones injustificadas en su curso y aplique los poderes de dirección y corrección que le corresponden. Contra la presente decisión de ningún modo procede recurso alguno. Acoso sexual Óscar Efraín Pinzón Moreno Radicado: 41001 6000 584 2018 00164 01 P á g i n a 10 | 10 La notificación queda surtida en estrados La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe18.
HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria 18 Art. 164 Ley 906 de 2004