41885610511820180030501 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, miércoles doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA Aprobado Acta N° 889 2018 00305 01 I. ASUNTO Se pronuncia la Sala en torno al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Brayan Steven Díaz Ángel, Yon Jairo Murillo Polania y Arnulfo Polania Martínez, contra la decisión tomada en audiencia Acusación celebrada el 31 de enero de 2023 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pitalito, Huila, en el proceso seguido en su contra por la presunta comisión de los delitos de Hurto Calificado Agravado, Uso de Menores de Edad en la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático.

II.

ANTECEDENTES A.

HECHOS Según lo ilustrado en el escrito de acusación se puede sustraer que la situación fáctica se circunscribe desde el 12 de noviembre de 2018, con ocasión a la presencia de hurtos Radicación No. 41885 6105 118 2018 00305 01 Procesado: José Luis Gasca Gaviria y otros Delito: Hurto Calificado y Agravado, Uso de Menores para la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático y Falsedad Personal.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal cometidos sobre automotores de servicio público que hacían su desplazamiento en las vías del sur del departamento de Huila que conectan con los departamentos del Cauca, Putumayo y Caquetá en horas de la madrugada por parte de un grupo de personas que atravesaban obstáculos en la vía y en otras ocasiones ejercían su actuar en sitios donde los vehículos disminuían su velocidad por cuestiones de la topografía del terreno. El primero de los episodios reportado fue el acaecido en el sector conocido como El Cable, entre Pitalito e Isnos a comienzos del mes de noviembre de 2018, luego el otro hecho perpetrado fue en la variante de Garzón, el 20 de noviembre de la misma anualidad, con el mismo modo de actuar.

Con base en lo anterior se comenzaron las labores investigativas orientadas a identificar a los posibles autores de esas conductas delictivas, en donde se obtuvo información por parte de una fuente humana sobre la ubicación de un inmueble en la vereda Santa Inés del Municipio de Pitalito, en donde al parecer se reunían en forma sospechosa varias personas en donde llevaban consigo bolsos, arriban a dicho sitio en motocicletas en horas de la noche y en la madrugada justo en las fechas cuando en la región se perpetraban esa clase de delitos.

Con base en esas actividades investigativas se pudo identificar a varios de los presuntos responsables, sus roles y a quienes se les denominó con el nombre de los Pegados, organización que tenía como cabecilla al señor Cristian Camilo Gaviria Carvajal y sus integrantes, información que fue recopilada en Radicación No. 41885 6105 118 2018 00305 01 Procesado: José Luis Gasca Gaviria y otros Delito: Hurto Calificado y Agravado, Uso de Menores para la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático y Falsedad Personal.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal razón a seguimientos, vigilancia y a las interceptaciones autorizadas y legalizadas. De acuerdo con las pesquisas se perfilaron diecinueve (19) eventos delictivos que al parecer fueron ejecutados por ese grupo delincuencial por la similitud en el modus operandi entre el 12 de noviembre de 2018 y el 27 de junio de 2020.

B. ACTUACIÓN PROCESAL. El 12 de julio de 2020, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de diligencias allanamiento y registro, legalización de incautación, suspensión del poder dispositivo, legalización de captura de orden judicial, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de San Agustín Huila en Función de Control de Garantías.

Radicado el escrito de acusación el 11 de noviembre de 2020, el 30 de abril de 2021, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pitalito Huila, avocó el conocimiento del proceso, fijando hora y fecha para la realización de la audiencia de Acusación el 19 de julio de esa anualidad, diligencia judicial que se vio truncada por no asistencia virtual de los internos privados de la libertad en esa municipalidad por estar aislados por COVID y porque los privados de la libertad en Garzón, tampoco se conectaron a la hora citada por el despacho para el acto judicial, fijándose nuevamente para el 25 de octubre de 2021 a las 2:30 de la tarde.

Radicación No. 41885 6105 118 2018 00305 01 Procesado: José Luis Gasca Gaviria y otros Delito: Hurto Calificado y Agravado, Uso de Menores para la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático y Falsedad Personal. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal El 25 de octubre de 2021, no se pudo llevar a cabo la diligencia de formulación de acusación por no comparecencia del delegado fiscal, en razón a que estaba atendiendo otra diligencia en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito y la ausencia de los procesados que se encuentran privados de la libertad en domiciliaria, fijándose una nueva fecha para dicho acto el 1 de abril de 2022, día en donde tampoco se pudo celebrar la diligencia judicial, estableciéndose nueva citación para el 5 de septiembre de 2022.

El 5 de septiembre de 2022, no se realizó la audiencia acusación por ausencia del defensor del procesado Jhon Jairo Murillo Polania, siendo reprogramado la diligencia por parte del despacho de conocimiento para el 19 de enero de 2023 a las 4:00 P.M, fecha en donde tampoco se pudo celebrar la audiencia por ausencia de los procesados Yorman Rosero García, Aldemar Flórez Losada, José Luis Gasca Gaviria y Arnulfo Polania Martínez, fijándose nueva fecha para su realización el día 31 de enero de 2023, a las 2:20 P.M. El 31 de enero de 2023 a la hora citada, se instaló la respectiva audiencia, con ocasión al trámite propio de la diligencia de acusación, el despacho advirtió que no quedaron resueltas las solicitudes de aclaración al escrito de acusación realizadas por los defensores, quienes insistieron en la clarificación de los hechos jurídicamente relevantes y la participación de cada uno de los implicados en el asunto al delegado fiscal.

Al no tener respuesta al respecto el defensor de Arnulfo Polanía Martínez, solicitó la nulidad del escrito de acusación por no cumplirse con el numeral 2 del artículo 337 Radicación No. 41885 6105 118 2018 00305 01 Procesado: José Luis Gasca Gaviria y otros Delito: Hurto Calificado y Agravado, Uso de Menores para la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático y Falsedad Personal.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal del C.P.P. Negando el despacho la solicitud que es objeto de alzada. III. EL AUTO1 El juzgado después de resumir los fundamentos de la petición y los argumentos de las partes e invocar los principios rectores de la declaratoria de nulidad, negó la solicitud de los defensores, argumentando que no es procedente la declaratoria de nulidad para los actos de parte como es el escrito de acusación, pues dicha figura solo es procedente exclusivamente para los actos judiciales.

Después de recordar los sucesos que motivaron la solicitud de nulidad, esto es, la no realización de una relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes en un lenguaje comprensible por parte de la Fiscalía, prevista en el numeral segundo del artículo 337 del código de procedimiento penal, destacó que pese a que se dio el espacio disponible a la Fiscalía General de la nación para que brindara dicha claridad, no se satisfizo esta petición frente al escrito de acusación, no obstante, indicó que al no haber efectuado la misma en el espacio brindado por parte de su judicatura, la Fiscalía asumirá las consecuencias en la etapa del juicio.

IV. LA APELACIÓN2 A. Defensa de Bryan Steven Días Ángel y Yon Jairo Murillo. 1 A partir de 02:17:06 Grabación Expediente Digital 2 A partir de 02:32:20 Radicación No. 41885 6105 118 2018 00305 01 Procesado: José Luis Gasca Gaviria y otros Delito: Hurto Calificado y Agravado, Uso de Menores para la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático y Falsedad Personal.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Según el letrado, la fiscalía no resolvió las respectivas aclaraciones que le fueron solicitadas, pues se limitó a exponer de manera genérica que era una banda criminal que tenía 19 hechos, sin determinar los hechos jurídicamente relevantes para cada uno de los procesados; de ahí que, hay una afectación de la estructura del proceso penal, por cuanto, no se pudo conocer sobre cuáles hechos específicamente se va a determinar la acusación en contra del procesado.

Después de insistir en el incumplimiento de la carga de la Fiscalía de precisar los hechos jurídicamente relevantes, enfatizó haberse desconocido la directriz jurisprudencial sobre la adecuada aplicación de los hechos jurídicamente relevantes, así como también sobre las nulidades que se han generado incluso desde la imputación, pues según lo atendido por la Corte Suprema de Justicia, si puede generarse un decreto de nulidad por la indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, incluso, cuando ya existe proceso en trámite de casación. Expresó, además, que la nulidad debería establecerse a partir de la misma formulación de imputación, pues desde el momento de imponer las medidas de aseguramiento por parte del juez de segunda instancia, determinó falencias, lo que generó que dieran libertad a varios de los procesados en esos términos. En razón básicamente a lo antes expuesto, abogó por la revocatoria de la decisión de primera instancia para que en su Radicación No. 41885 6105 118 2018 00305 01 Procesado: José Luis Gasca Gaviria y otros Delito: Hurto Calificado y Agravado, Uso de Menores para la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático y Falsedad Personal.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal lugar el Tribunal declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación. B. Defensa de Arnulfo Polanía. El letrado se mostró inconforme con la decisión de primera instancia y abogó por su revocatoria, argumentando que, le solicitó igualmente a la Fiscalía General de la Nación realizar una aclaración sobre los hechos jurídicamente relevantes, específicamente con los 19 hechos delictuales plasmados en el escrito de acusación, de los cuales, no se concreta el grado de participación de su representado, ni el hecho delictual especifico del cual participó. Expresó, además, que el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia establece el debido proceso como un derecho fundamental, donde se encuentra inmiscuido, precisamente el derecho a la defensa técnica, por lo tanto, la manera en la que fue presentado y enunciado el escrito de acusación por parte de la fiscalía, resulta vulnerador del debido proceso y la defensa técnica, pues limita a la defensa en su posibilidad de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física.

Enfatizó que según el artículo 457, la causal de nulidad procede cuando hay vulneración de una garantía fundamental o de un derecho sustancial, por lo que, encontró vulnerados esos dos tópicos, por cuanto, en lo que respecta al derecho sustancial, resaltó que a la luz del artículo 337 en su numeral segundo, al ser una norma de orden público, es de estricto cumplimiento por parte de la Fiscalía General de la nación realizar de manera clara los hechos jurídicamente relevantes, Radicación No. 41885 6105 118 2018 00305 01 Procesado: José Luis Gasca Gaviria y otros Delito: Hurto Calificado y Agravado, Uso de Menores para la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático y Falsedad Personal.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal y pese a que se le solicitó por parte de la defensa técnica, no hizo. De manera que, pidió se decrete la nulidad de la actuación, concretamente del escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación. V. NO RECURRENTES A. Defensora de Ángela María Solarte Rodríguez Manifestó su decisión de no interponer recurso, sin embargo, pidió se realizará control de legalidad en el escrito de acusación, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos en el código del procedimiento penal, siendo esta la figura jurídica apropiada para la etapa procesal en curso.

Pretende en consecuencia, se ordene a la Fiscalía regresar a su escrito de acusación presentado y sustentado para que realice las respectivas complementaciones y aclaraciones. B. Fiscalía General de la Nación. La Fiscal pidió se confirme la negativa a la nulidad, toda vez que el control material no lo puede efectuar la defensa. Fundamentó su postura en la sentencia con radicado 45594 del 5 de octubre de 2016, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo lo revelado por la actuación, declárese de entrada que la Sala no abordará el estudio de la alzada ni proferirá decisión de Radicación No. 41885 6105 118 2018 00305 01 Procesado: José Luis Gasca Gaviria y otros Delito: Hurto Calificado y Agravado, Uso de Menores para la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático y Falsedad Personal.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal fondo, por advertir que en el decurso de la audiencia acusación, el juez al momento de darle el uso de la palabra a las partes para que realizaran la respectiva interposición de recursos de ley contra la decisión que negó la nulidad deprecada, omitió brindarle el espacio para la debida sustentación del disenso al defensor de Andrés Alejandro Muñoz Muñoz, quien previamente había manifestado su deseo de recurrir en apelación3.

Recuérdese que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de febrero de 2022, radicado SP284-2022,56369, M.P. Luis Antonio Hernández Bravosa, estableció que, “el ejercicio de los recursos como instrumento eficiente para garantizar el derecho a la defensa en su componente de contradicción, demanda que el sujeto que lo promueve tenga interés jurídico en discutir la decisión objeto de censura, lo cual dependerá del agravio o perjuicio que aquella le hubiere generado.

En efecto, solo la parte interviniente que ha sufrido un daño con la providencia judicial, porque le ha sido adversa en todo o en parte a sus intereses o pretensiones, tiene derecho a impugnar”. (Negrillas del texto). Ubicados ya en el asunto materia de estudio, obsérvese que en el desarrollo de la audiencia de acusación realizada el 31 de enero de 2023, el a quo negó la solicitud de nulidad invocada por los defensores en contra del escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación, argumentando para ello, que no es procedente la declaratoria de nulidad para los actos de parte como lo es la formulación de acusación, pues procederá exclusivamente, de los actos judiciales.

Sin embargo, la gran mayoría de la 3 A partir de 2:42:34 Radicación No. 41885 6105 118 2018 00305 01 Procesado: José Luis Gasca Gaviria y otros Delito: Hurto Calificado y Agravado, Uso de Menores para la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático y Falsedad Personal.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal bancada de la defensa recurrieron en apelación la decisión, indicando, entre otras cosas, que, al no contar con una certeza clara, detallada e individualizada de los hechos jurídicamente relevantes relacionados con sus representados, se veían impedidos de preparar una adecuada estrategia defensiva, viéndose trasgredido el derecho fundamental del debido proceso, donde se encuentra inmiscuido el derecho fundamental a la defensa.

Observa la Sala que a efectos de sustentar el recurso de apelación, el togado defensor de los procesados Bryan Steven Días Ángel y Yon Jairo Murillo manifestó: “si no se determina una nulidad, es una vulneración evidente de las garantías procesales del procesado, pues hay una afectación de la estructura del proceso penal, por cuanto la audiencia de formulación de imputación como la audiencia de acusación, se consideran esa piedra angular que genera que las actuaciones procesales consecuentes, no se vicien precisamente de nulidad por la afectación de sus derechos fundamentales, como en este caso se viene presentando, pues como se pudo terminar y se le pidió al señor fiscal que se hicieran aclaraciones, mismas que no fueron resueltas por parte del señor fiscal ya que se remitió simplemente de repetir que era una banda criminal que tenían 19 hechos, pero nunca pudo determinar los hechos jurídicamente relevantes para cada uno de los procesados.

Es, precisamente, ese requisito formal que trae el artículo 337 en su numeral segundo. Y es que, si no podemos conocer esos hechos jurídicamente relevantes, pues evidentemente está existiendo una vulneración a las garantías fundamentales de la defensa material y de la defensa técnica”. Radicación No. 41885 6105 118 2018 00305 01 Procesado: José Luis Gasca Gaviria y otros Delito: Hurto Calificado y Agravado, Uso de Menores para la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático y Falsedad Personal.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal La anterior postura fue compartida en la sustentación del disenso por parte de la defensa de Arnulfo Polania, y el defensor de Andrés Alejandro Muñoz Muñoz, empero, pese a que este último, interpuso el disenso, específicamente en la hora 2:42:58 de la audiencia acusación, cuando la juez de primera instancia le concedió el uso de la palabra, esta no le permitió el espacio dentro de esa diligencia judicial para su respectiva sustentación como a continuación quedó registrado en el audio del acto judicial: “2:42:31: Juez: Defensa de Andrés Alejandro Muñoz Muñoz, ¿recursos? - 2:42:34: su señoría, Coadyuvaré también el recurso de apelación respecto de la decisión tomada por el despacho, atendiendo a que, pues como usted lo manifestaba en su decisión su señoría, pues si viene siendo cierto es un acto de parte… - 2:42:52: Juez: Perdón doctor, la pregunta es si se interponen o no recursos de ley. 2:42:58: si su señoría.” Resáltese entonces que a luz del artículo 178 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la ley 1395 de 2010, el recurso de apelación contra autos, “Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia (…)” De ahí que, dígase que el decurso normal del recurso en mención, está compuesto por dos (2) fases, siendo la primera ellas la interposición o manifestación general del desacuerdo y la segunda su sustentación; de manera que, con esta última etapa del reclamo, la parte solicitante expondrá la carga argumentativa que centra su desavenencia con la decisión, expresando que ha sufrido un daño con la providencia judicial, porque le ha sido adversa en todo o en parte a sus intereses o pretensiones, esto en ejercicio del derecho a la defensa en su componente de contradicción. Radicación No. 41885 6105 118 2018 00305 01 Procesado: José Luis Gasca Gaviria y otros Delito: Hurto Calificado y Agravado, Uso de Menores para la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático y Falsedad Personal.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Corolario de lo anterior, mal podría la Sala abordar el estudio de la apelación concedida, sin aún haberse escuchado la sustentación del defensor de Andrés Alejandro Muñoz Muñoz, quien en su oportunidad manifestó su deseo de interponer el disenso, reclama que no fue sustentado por la omisión del despacho de instancia de darle el espacio para dicha acción, por lo tanto, entrar La Corporación a decidir la decisión objeto de censura, se estaría desconociendo el ejercicio del derecho a la defensa en su componente de contradicción, mediante una decisión que concluiría el primordial objetivo perseguido con audiencia acusación. Con base en las anteriores aristas, es procedente que las diligencias sean devueltas por intermedio de la Secretaría de la Sala, con mensaje de urgencia al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pitalito, Huila, para que procedan a enmendar el error advertido en la parte considerativa de este asunto.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, RESUELVE:

PRIMERO. ABSTENERSE de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la apelación interpuesta y concedida a favor de la defensa de Brayan Steven Díaz Ángel, Yon Jairo Murillo Polania y Arnulfo Polania Martínez. Radicación No. 41885 6105 118 2018 00305 01 Procesado: José Luis Gasca Gaviria y otros Delito: Hurto Calificado y Agravado, Uso de Menores para la Comisión de Delitos, Concierto para Delinquir, Receptación, Acceso Abusivo a un Sistema Informático y Falsedad Personal.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal SEGUNDO. DEVOLVER por intermedio de la Secretaría de la Sala, con mensaje de urgencia al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pitalito, Huila, para que procedan a enmendar el error advertido en la parte considerativa de este asunto.

TERCERO. MANIFESTAR que la presente decisión se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, y contra la misma no procede ningún recurso4.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO VILLARREAL HERRERA5 (Providencia virtual) (En Comisión de Servicios) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 5 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 que autorizó la utilización de firmas escaneadas, en concordancia con lo señalado en el Acuerdo PCSJA20-11632 del 30 de septiembre de 2020 y reiterado en el Acuerdo PCSJA21-11840 del 26 de agosto de 2021 del Consejo Superior de la Judicatura sobre el deber de los servidores judiciales de prestar el servicio preferentemente en la modalidad virtual y emplear las tecnologías en sus actuaciones.