Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, lunes diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 0860 Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA 2023-00050-01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Droguerías Y Farmacias Cruz Verde S.A.S contra el fallo proferido el pasado 25 de mayo por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de María Alejandra Leiva Osso respecto de la EPS SANITAS.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION De acuerdo con la demanda, los informes y las pruebas allegadas se tienen los siguientes: Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros 1. María Alejandra Leiva Osso, de 32 años de edad, se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo a través de la EPS SANITAS. 2.
Fue diagnosticada con “Idiopáticos generalizados, epilepsia y síndromes epilépticos”1, por lo que mediante prescripción médica No. 220453 con fecha de 27 de marzo del 2023, le fue recetado el medicamento LEVETIRACETAM de 1000 MG DOS TABLETAS MARCA KEPPRA CADA 12 HORAS, para controlar los efectos de su enfermedad, los cuales, deben ser reclamados en la farmacia CRUZ VERDE por ser la entidad que tiene convenio con la EPS SANITAS, para el respectivo suministro de medicamentos, sin embargo, a la fecha se encuentra pendiente la entrega de dicho medicamento, pues se le ha negado su dispensación con fundamento en que no media la respectiva autorización expedida por la EPS. 3.
Pretende, en consecuencia, el amparo de las garantías superiores invocadas, y se ordene a las entidades EPS SANITAS, DROGUERIAS CRUZ VERDE Y SUPER SALUD, se sirva materializar la entrega del medicamento para los días de tratamiento y se disponga autorizar y seguir 1 Según historia clínica del 27 de marzo de 2023 expedida por la CLINICA UROS Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros entregándolos conforme la prescripción médica ordenada mensualmente. 4.
Mediante el trámite tutelar, las accionadas manifestaron lo siguiente: i) CRUZ VERDE, señaló que no registra autorización de servicios emitida por EPS SANITAS para el suministro del medicamento “LEVETIRACETAM 1000 MG MARCA KEPPRA”, por lo que, para que pueda proceder con la entrega del medicamento se requiere que EPS SANITAS autorice específicamente dicha prestación. Por su parte, ii) EPS SANITAS, informó que el medicamento “LEVETIRACETAM KEPPRA DE 1000 MG 2 TABLETAS”, es de presentación comercial, por tanto, debe existir fallo terapéutico que soporte debidamente dicha dispensación, y, en el presente caso, “No se evidencia que el médico tratante haya remitido a la EPS SANITAS SAS y al INVIMA una justificación científica de manera correcta de la necesidad del mismo en dicha denominación, lo que quiere decir que debió expedir junto con la orden de los medicamentos un formato de falla terapéutica (FOREAM)” 5.
El 16 de mayo de 2023, la actora allegó “formato de fallo terapéutico de eventos adversos y/o fallas terapéuticas a medicamento y dispositivo médico”, con fecha de diligenciamiento del 15 - mayo - 2023, dónde el neurólogo dicta la importancia del medicamento levetiracetam Keppra. III. EL FALLO Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros El a quo luego de relacionar la actuación procesal y sintetizar la respuesta de las demandadas, concedió el amparo los derechos fundamentales invocados por María Alejandra Leiva Osso y ordenó a DROGUERIAS Y FARMACIAS CRUZ VERDE S.A.S., una vez la NUEVA EPS autorice a la actora el medicamento “LEVETIRACETAM de 1000 MG DOS TABLETAS MARCA KEPPRA CADA 12 HORAS CANTIDAD 720”, proceda a su entrega y/o dispensación de manera inmediata, toda vez que en la historia clínica de fecha 27 de marzo de 2023 y en el fallo terapéutico, el médico tratante especialista en Neurología, cuando describe el estado actual de la actora, manifestó que con el de LEVETIRACETAM (KEPPRA) 1000 MG CADA 12 horas hay completo control de crisis mientras recibe KEPPRA pero existe reaparición de crisis al cambiar a CEUMID.
Destacó que el juzgado no puede desbordar el criterio del médico tratante de la actora, por lo que, no puede ser ajeno su padecimiento, máxime si la misma se queja que ante la no entrega del medicamento, las crisis convulsivas han empeorado afectando seriamente su salud debido a la patología que la afecta. IV. LA IMPUGNACIÓN DROGUERÍAS Y FARMACIAS CRUZ VERDE S.A.S. expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia y pidió su revocatoria, toda vez que considera no haber Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros vulnerado los derechos fundamentales de María Alejandra Liévano Ossa, pues la usuaria registra en estado suspendida, y no cuenta con autorizaciones de servicios para entrega del medicamento requerido, lo cual radica exclusivamente en cabeza de EPS SANTIAS constituyéndose una falta de legitimación en la causa frente a CRUZ VERDE por lo que se solicita su desvinculación. V. CONSIDERACIONES Atendiendo la situación planteada en el escrito de tutela y los argumentos del impugnante, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Vulneró o no DROGUERÍAS Y FARMACIAS CRUZ VERDE S.A.S. los derechos fundamentales de María Alejandra Leiva Osso, por no haber efectuado la entrega del medicamento LEVETIRACETAM (KEPPRA) 1000 MG, o, por el contrario, ¿se está en presencia de un hecho superado? A efectos de absolver el primero de los anteriores interrogantes, destáquese que si antes de proferirse el fallo de tutela de primera instancia desaparece el supuesto fáctico generador de la acción constitucional, el amparo debe negarse por carencia actual de objeto, bien sea por hecho superado, cuando la pretensión se ha satisfecho, lo cual conduce a declarar la inexistencia de un riesgo a los derechos fundamentales invocados; o por daño consumado, cuando la vulneración o amenaza al derecho fundamental ya ocasionó el perjuicio que Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros se pretendía evitar con la tutela, y no fue posible retrotraer, cesar o impedir la materialización o concreción del peligro2.
Sobre el asunto la citada Alta Corporación expresó: “40. La acción de tutela tiene por finalidad servir como instrumento de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular3. En esta medida, la intervención del juez constitucional se justifica para hacer cesar dicha vulneración o amenaza y, así, garantizar la protección cierta y efectiva de los derechos fundamentales.
Si la situación que genera la vulneración o amenaza “es superada o finalmente se produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo”4, la acción de tutela se torna improcedente. En efecto, esto supone la existencia de una carencia actual de objeto. 2 Sentencia T-316 A de 2013. M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez. 3 Art. 86 de la C.P.: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública…” 4 Corte Constitucional, Sentencia T-369 de 2017.
Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros 41. La jurisprudencia constitucional ha identificado tres hipótesis en las cuales se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto, a saber: (i) cuando existe un hecho superado, (ii) cuando se presenta un daño consumado y, (iii) cuando acaece un hecho sobreviniente5. 42.
Primero, la carencia actual de objeto por hecho superado tiene lugar cuando desaparece la afectación al derecho fundamental alegado y se satisfacen las pretensiones del accionante6. Esta circunstancia puede ser consecuencia de “la observancia de las pretensiones del accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor”7, lo cual 5 Corte Constitucional, Sentencias T-261 de 2017, T-481 de 2016, T-321 de 2016, T-200 de 2013, entre otras. 6 Corte Constitucional, Sentencia SU 540 de 2007: “el hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez.
La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela.” 7 Corte Constitucional, Sentencias T-238 de 2017 y T-011 de 2016. Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros acaece entre la interposición de la acción de tutela y la decisión del juez constitucional8. 43.
Cuando se encuentra demostrada esta situación, el juez de tutela no se encuentra obligado a proferir un pronunciamiento de fondo9. Sin embargo, de considerarlo necesario, puede realizar observaciones sobre los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela, bien sea para condenar su ocurrencia, advertir sobre su falta de conformidad constitucional o conminar al accionado para evitar su repetición10.
Ahora bien, “lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que en la sentencia se demuestre la reparación del derecho antes de la aprobación del fallo, es decir, que se demuestre el hecho superado”11. 8 Corte Constitucional, Sentencias T-238 de 2017 y T-047 de 2016. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-011 de 2016. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-970 de 2014. 11 Corte Constitucional, Sentencias T-011 de 2016, SU-225 de 2013, T-856 de 2012, T-035 de 2011, T-1027 de 2010, T-170 de 2009 y T-515 de 2007.
Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros 44. La Corte ha señalado tres criterios12 para determinar si en un caso concreto operó o no el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado: (i) que con anterioridad a la acción de tutela exista una vulneración o amenaza a un derecho fundamental del accionante, cuya protección sea posteriormente solicitada;
(ii) que durante el trámite de la acción de tutela haya cesado la vulneración o amenaza del derecho, y; (iii) si la acción pretende el suministro de una prestación y, “dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado”13. (…) 47. De esta manera, cuando se encuentre probada alguna de estas circunstancias, el juez constitucional deberá proceder a declarar la carencia actual de objeto.
De lo contrario, las decisiones y órdenes carecerían de sentido ante “la superación de los hechos que dieron lugar al recurso de amparo o ante la 12 Corte Constitucional, Sentencias T-375 de 2017, T-330 de 2017, T-238 de 2017, T-021 de 2017, T-695 de 2016, T-059 de 2016, entre otras. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-045 de 2008.
Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros satisfacción de las pretensiones del actor…”14”15. (Destaca la Sala) Entrando ya en materia, obsérvese que el a quo tuteló los derechos fundamentales invocados por María Alejandra Leiva Osso, presuntamente desconocidos por la EPS SANITAS, por cuanto no puede desbordar el criterio del médico tratante de la actora, máxime si la misma se queja que ante la no entrega del medicamento, las crisis convulsivas han empeorado afectando seriamente su salud debido a la patología que la afecta, situación que igualmente fue confirmada por su galeno al indicar que con el medicamento de LEVETIRACETAM (KEPPRA) 1000 MG hay completo control de crisis mientras recibe KEPPRA, pero existe reaparición de crisis al cambiar a CEUMID.
La entidad accionada DROGUERIAS Y FARMACIAS CRUZ VERDE S.A.S. se opuso al fallo, y solicitó su desvinculación, por constituirse falta de legitimación en la causa, ya que la usuaria no cuenta con autorizaciones de servicios para entrega del medicamento requerido, manifestado que dicha responsabilidad radica exclusivamente en cabeza de EPS SANTIAS. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-771 de 2014. 15 Corte Constitucional, Sentencia T – 625 del 9 de octubre de 2017.
M.P. Carlos Bernal Pulido Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros De otro lado, en trámite tutelar de segunda instancia la entidad accionada EPS SANITAS mediante oficio allegado al despacho el 06 de junio de 2023, referenciado “cumplimiento parcial fallo de primera instancia” señaló que “procedió a realizar las gestiones administrativas correspondientes para dar cumplimiento a lo ordenado.
(…) Respecto de la orden emitida por su señoría para autorizar y entregar el medicamento “LEVETIRACETAM de 1000 MG DOS TABLETAS MARCA KEPPRA CADA 12 HORAS CANTIDAD 720”, nos comunicamos con la Señora Alejandra Leiva (usuaria) quien nos remitió las órdenes médicas para proceder con la autorización, sin embargo, con fecha 6 de junio de 2023, la usuaria presenta una novedad por mora en el pago por presentar inconsistencias en el pago de aportes a salud, presenta mora para el periodo de abril de 2023, en calidad de cotizante independiente, toda vez que el último pago de pago de aportes efectuado por la afiliada correspondió al periodo de marzo de 2023.
Debido a dicha novedad, no es posible generar autorización y entrega del servicio hasta tanto se haya resuelto la mora en el pago del mes de abril, situación que se le informa a la usuaria vía telefónica, quien refiere entender y aceptar, se brinda número telefónico para que una vez realice el pago pendiente nos informe para proceder con la autorización”.
Considerando la disposición antes señalada, con el fin de obtener claridad frente al estado actual del proceso de cumplimiento del fallo de tutela de Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros primera instancia, mediante llamada telefónica realizada el pasado 6 de julio a las 4:59 pm, el Auxiliar Judicial del Despacho Sustanciador, se comunicó con María Alejandra Leiva Osso a su abonado telefónico de numero 3178557864, quien manifestó haber recibido el medicamento LEVETIRACETAM de 1000 MG DOS TABLETAS MARCA KEPPRA, en las dosis ordenadas por el galeno tratante.
De cara al anterior panorama, dígase que si María Alejandra Leiva Osso, está afiliada al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo a través de la EPS SANITAS, según se acreditó con la documentación traída a la actuación; si padece de una enfermedad diagnosticada “Idiopáticos generalizados, epilepsia y síndromes epilépticos”; si a raíz de esa enfermedad el pasado 27 de marzo mediante prescripción médica No. 220453, le fue recetado el medicamento LEVETIRACETAM de 1000 MG DOS TABLETAS MARCA KEPPRA CADA 12 HORAS para controlar los efectos de su enfermedad; y si la accionante manifestó haber recibido dicho medicamento, finalizado estaría la vulneración de los derechos fundamentales invocados que correctamente el a quo estimó vulnerados.
Ante el panorama descrito, no hay duda que la situación fáctica gestora del presente trámite constitucional ya desapareció, porque en el curso del mismo se desagravió al tutelante, ya que la EPS SANITAS autorizó los respectivos medicamentos ordenados, y, en consecuencia, DROGUERIAS Y FARMACIAS Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros CRUZ VERDE S.A.S procedió a suministrar el medicamento necesitado por la demandante, evidenciándose así, haber obtenido en forma favorable sus aspiraciones.
Obsecuente a la anterior motivación, la Sala confirmará el fallo impugnado, aclarándose que emerge una carencia actual de objeto por hecho superado. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la providencia de fecha y origen anotados, aclarando que respecto de la pretensión del tutelante se presenta una carencia actual de objeto por hecho superado. Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros SEGUNDO. DISPONER se envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO HERRERA VILLARREAL (Providencia virtual) 16 (EN COMISIÓN DE SERVICIOS) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) 16 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 que autorizó la utilización de firmas escaneadas, en concordancia con lo señalado en el Acuerdo PCSJA20-11632 del 30 de septiembre de 2020 y reiterado en el Acuerdo PCSJA21-11840 del 26 de agosto de 2021 del Consejo Superior de la Judicatura sobre el deber de los servidores judiciales de prestar el servicio preferentemente en la modalidad virtual y emplear las tecnologías en sus actuaciones.
Radicación: 41001-31-87-003-2023-00050-01 Accionante: María Alejandro Leiva Osso Accionada: Sanitas EPS y otros D. Fundamentales: Salud y otros HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)