TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41551 60 00 597 2020 00481 01 Aprobado mediante Acta No. 867 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de YADIRSON MOTTA CHÁVARRO contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2023, a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Pitalito, Huila, lo condenó como autor responsable del punible de acoso sexual agravado, tipificado en los artículos 210A y 211 numeral 4 del Código Penal – C.P.
ANTECEDENTES. I.
HECHOS: Fueron materia de acusación los siguientes: “…tuvieron ocurrencia en lo corrido del año 2020, en el corregimiento de Guacacallo, en inmediaciones de la casa de habitación en la que residía la menor N.V.R.T., de 13 años de edad, nacida el 10 de octubre de 2006, domicilio que compartía Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro.
Delito: Acoso sexual agravado. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal con sus abuelos maternos de 80 y 76 años de edad, cuando YADIRSON MOTTA CHÁVARRO empezó inicialmente a hablarle a la menor, quien era su vecina, diciéndole piropos, luego escala al asedio de la pequeña, para continuar con el acoso y la persecución de la misma, aprovechando cualquier salida del inmueble de la menor para perseguirla, decirle y gritarle palabras vulgares, seguir a la menor a la tienda o al lugar que se dirigiera la pequeña, para enviarle besos, para decirle que tendría sexo con ella, que obligatoriamente sería su moza, que ella, la niña, era de su propiedad y podría hacer con ella lo que quisiera. // Escalando aún más en el asedio de la menor, presionándola el acusado insistentemente para sostener relaciones sexuales con él, al punto de llegar al hostigamiento de la pequeña, pues además de incitarla con insistencia a verlo, a presenciar los besos que le enviaba a escuchar las palabras vulgares, soeces y de contenido sexual explicito, la obligaba a permanecer encerrada en el inmueble, pues si la menor salía al andén, el acusado desde su casa que queda contigua a la de la víctima, la abordaba e iniciaba sus insinuaciones sexuales. // El asedio continuó incluso a altas horas de la noche, cuando la pequeña y sus abuelos descansaban, el acusado desde su casa, por la ventana gritaba a la menor, diciéndole que sería de él, que tarde o temprano sería suya y por las buenas o por las malas tendrían sexo.
El hostigamiento y acoso con insinuaciones sexuales, con amenazas a la menor, con las expresiones vulgares del acusado se evidenciaba igualmente cuando la niña era visitada por sus amigos, primos y otras menores, a quienes también les gritaba que la menor sería su "moza" y suya finalmente. // La persecución y hostigamiento continuó con el trato indecoroso del acusado a los abuelos de la menor que la acompañaban cuando esta debía salir, precisamente para protegerla del acusado, pues YADIRSON MOTTA CHÁVARRO, los escupe, hace señales y gestos morbosos con su cuerpo, e incluso en la bicicleta en la que se transporta les ha cerrado el paso a los ancianos, lanzándoles o llevando la bicicleta contra la humanidad de éstos, que deben esquivarlo para no sufrir lesiones, todo, porque buscan el acompañamiento y protección de su nieta. // YADIRSON MOTTA CHÁVARRO, espía, vigila, asedia la menor utilizando elementos como un espejo para ver desde su ubicación a la menor. // El acusado el 4 de febrero de 2020 sobre las 6:30 de la noche, cuando la menor tenia las ventanas de su casa abiertas, se exhibió ante ella sin ropa, desnudo, diciendo que "eso sería de ella”, haciendo referencia a su miembro viril, lo que motivó que la joven cerrara las ventanas y comentara el hecho a su familia. // El acusado cuando observa la menor realiza actos obscenos dirigidos exclusivamente a ella, quien continuamente la busca, la presiona y obliga a ocultarse de él, al punto que se vio obligada Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro.
Delito: Acoso sexual agravado. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal a cambiar de residencia, desplazarse, alejarse de su núcleo familiar para evitar al acusado.”. II. ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pitalito, Huila, el 15 de julio de 2020, se legalizó la captura de YADIRSON MOTTA CHÁVARRO y se le formuló imputación por el reato de acoso sexual agravado, habiéndosele dejado en libertad y decretado medida de protección en favor de la menor víctima N.V.R.T. Radicado el escrito de acusación, correspondió - por reparto - al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Pitalito y el 4 de diciembre de 2020, la Fiscalía acusó formalmente a MOTTA CHÁVARRO en calidad de autor del punible previamente imputado, tipificado en los artículos 210A y 211 numeral 4 del Código Penal – C.P. La audiencia preparatoria fue realizada el 20 de abril de 2021 y 25 de mayo de 2022; en tanto que, el juicio oral se surtió en diferentes sesiones1, inició el 9 de junio siguiente y culminó el 31 de enero de 2023, cuando las partes presentaron sus alegaciones conclusivas.
Finalmente, en la última data citada, la Juez profirió sentencia condenatoria, decisión recurrida en apelación por la Defensa de MOTTA CHÁVARRO y que ocupa la atención de la Sala. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La Juez empezó resumiendo los hechos jurídicamente relevantes, identificó al procesado y condensó las alegaciones de las partes e 1 Se presentó múltiples aplazamientos del juicio oral.
Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal intervinientes; luego reseñó las estipulaciones probatorias y enunció las pruebas practicadas en juicio oral.
Tras aludir a la normativa referente al delito enrostrado, precisó que la menor N.V.R.T. contaba con 13 años de edad para la época de los hechos, quien informó acerca del asedio padecido en febrero de 2020 por su vecino YADIRSON MOTTA CHÁVARRO, acosándola verbalmente con expresiones como: “que sería suya, que iban a tener sexo por las buenas o por las malas, que era su moza, le enviaba besos, la pispiaba”, también aseguró que en una oportunidad se le mostró desnudo e incluso, la espiaba con un espejo y se subía al tejado para observarla, lo que, adujo la Juez, le causó a la menor frustración al recordar esos episodios.
Exclamó que la entrevista rendida por Miguel Tovar – abuelo de la ofendida (ya fallecido), se incorporó como prueba de referencia, en la cual adujo haber presenciado cuando el acusado morboseaba a su nieta y la asediaba de manera constante. Al unísono, consideró que los dichos de la menor fueron verificados por la investigadora del CTI Luz Dary Medina, a quien la afectada contó (en una entrevista forense) lo sucedido en términos similares a los narrados por la pequeña en juicio.
Entre tanto, acotó, la Psicóloga Astrid Peña Tovar, valoró a la menor ofendida el 11 de febrero de 2020 por el acoso sexual padecido por parte del encartado, encontrando una niña hipervigilante, aislada socialmente, con insomnio, sin confianza y con baja autoestima, profesional que escuchó el relato de la menor sobre los hechos. Adujo que a similares conclusiones llegó la Psicóloga del ICBF Carmen Aidé Tello, quien atendió a la infante en consulta el 17 de febrero de 2020, así como el Galeno Erwin Hernán Botina, profesional que la valoró el 11 de igual mes y año, encontrándola afectada psicológicamente, pero sin realizarle verificación genital por la naturaleza de los hechos.
Por Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal último, apuntó, la Trabajadora Social del ICBF Yohanna Rojas Tovar, realizó verificación de red de apoyo y encontró vulneración únicamente por los hechos puestos de presente por la niña sobre el acoso y asedio de parte del enjuiciado.
De otra parte, enunció que en favor de la Defensa se recepcionó el testimonio de María Agustina Chávarro – progenitora del acusado, quien manifestó que su hijo estuvo hospitalizado y fue diagnosticado con esquizofrenia y, que, además, consume marihuana desde los 18 años, empero, resaltó, nada le consta de los hechos juzgados. Analizado lo anterior, la Juez concluyó: “resultó claro, expreso, coherente, contundente y explícito, el señalamiento realizado por la menor N.V.R.T. frente a Yadirson Motta Chávarro, de quien refirió, en reiteradas oportunidades y a lo largo del mes de febrero del 2020, le realizaba insinuaciones de carácter sexual, pues le exponía que "sería la moza",… que tendría sexo con ella voluntariamente o a la fuerza; lanzamiento de besos, comportamientos como vigilarla con un espejo, mostrársele desnudo, seguirla, entre otras acciones”, denotándose condiciones de superioridad de parte del acusado frente a la menor víctima, por razones de edad y sexo.
De igual manera, la A Quo precisó: “No existe duda que Yadirson Motta Chávarro acosó, asedió, hostigó y persiguió a la menor N.V.R.T. con el fin de obtener provecho sexual, pues no otra cosa puede advertirse de las insinuaciones y frases directas que le lanzaba a la menor… Es que llegó al punto de desnudarse y esperarla para que aquella lo observara, mostrándole su órgano viril, afirmándole que sería de ella.”.
Por demás, señaló, pese a que la progenitora del encausado adujo que su hijo consumía estupefacientes, no se acreditó en el juicio su enajenación mental para el momento de los hechos, ni el padecimiento un trastorno mental transitorio o permanente; por el contrario, afirmó, Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro.
Delito: Acoso sexual agravado. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal las expresiones y comportamientos del acusado, “corresponden a una persona que actúa de manera consiente… a sabiendas de la ilicitud de la conducta”.
En suma, condenó a YADIRSON MOTTA CHÁVARRO a 20 meses de prisión como responsable del punible de acoso sexual agravado, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, negándole la suspensión de la ejecución de la pena. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN. Recurrente. La Defensa inició señalando que en las circunstancias fácticas no se especificó el día o los meses en que presuntamente ocurrieron los hechos juzgados, tampoco se detalló qué palabras soeces le decía ni el nombre de la tienda a la cual asistía la menor.
Prosiguió enunciando las pruebas desistidas y practicadas en juicio, estimando que el testimonio de Mónica Andrea Tovar Sánchez – progenitora de la menor N.V.R.T., es de oídas porque no le constan de manera directa los hechos. Lo mismo predicó de la declaración de Astrid Peña Sandoval – psicóloga de la ESE Manuel Castro Tovar de Pitalito, quien valoró a la infante.
A la vez, dijo que el testimonio del médico Erwin Hernando Botina es ineficaz para acreditar los hechos investigados, por cuanto al existir contacto físico con el presunto agresor, no examinó corporalmente a la menor y solo la remitió al ICBF y a la Comisaría de Familia. Dijo que con la investigadora Luz Dary Medina se incorporó álbum fotográfico del lugar de los hechos, entrevista forense e informe de Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro.
Delito: Acoso sexual agravado. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal investigador de campo; entre tanto, adujo, con la deposición de Carmen Aidé Tello – psicóloga del ICBF, fue incorporada la valoración psicológica realizada a la pequeña, de la cual, consideró, “no evidenció alteraciones significativas y que sean compatibles con los hechos materia de investigación”.
Además, frente a la declaración de Yohana Rojas Tovar – Trabajadora Social del ICBF, expresó que su informe socio – familiar solo concluye la necesidad de que la menor sea ubicada junto a su progenitora y no contribuye a esclarecer los hechos. Con relación a las pruebas de cargo, criticó que la Fiscalía desistiera de los testimonios de las señoras Mercedes Sánchez Acosta y Andry Liseth Cruz Cuellar, quienes fueron enunciadas por el Ente Fiscal como testigos directos de los hechos.
Incluso, señaló que, a su única testigo, María Agustina Chávarro Sterling – progenitora del acusado, tampoco le constan los hechos aquí reprochados, pues nunca fue enterado de ellos por la familia de la víctima. Señaló que la condena se sustentó de manera exclusiva en el testimonio de la menor víctima y sus valoraciones psicológicas, estas últimas, pruebas de referencia; incluso, reprochó que la Juez hiciera “referencia a la declaración ingresada con investigador del señor MIGUEL TOVAR SANCHEZ”, testigo desistido por la Fiscalía el 3 de noviembre de 2022, sin indicarse que su entrevista sería incorporada como prueba de referencia. Insistió que la menor víctima es la única testigo directa de los hechos, por tanto, consideró, la Juez de primer grado erró al analizar la prueba dándole a las valoraciones psicológicas valor suasorio para dar por ciertos hechos no probados en el debate, evidenciándose que los relatos de la infante adolecen de respaldo que los corroboren, “emergiendo un manto de duda frente a los mismos que debió ser resuelto a favor del procesado”, al tenor de lo dispuesto en los artículos 7 y 381 del C.P.P. Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro.
Delito: Acoso sexual agravado. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Concluyó indicando que la primera instancia “no efectuó un exhaustivo y completo análisis de la prueba debatida en juicio, ni concateno la prueba con los elementos estructurales del tipo penal que se investiga” y dijo que la Juez tergiversó las declaraciones y les dio apreciaciones personales alejadas de la realidad procesal.
Al final, replicó que la Fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia de su defendido, pues de la prueba practicada emergen dudas y, por ende, deprecó revocar la sentencia condenatoria, para en su lugar, absolver a su prohijado. No Recurrentes: La Fiscal del caso pidió confirmar el fallo refutado. Para tal efecto, expuso – en síntesis – que durante el desarrollo del proceso logró demostrar más allá de toda duda razonable la materialidad del hecho y la responsabilidad del acusado, ya que con las pruebas practicadas en juicio se desvirtuó la presunción de inocencia del señor MOTTA CHÁVARRO.
Destacó también que, si bien el recurrente criticó la valoración de la prueba efectuada por la Juez, lo cierto es que en la apelación se deja de lado las manifestaciones de la víctima, quien fue clara en endilgar responsabilidad directa al procesado, al señalarlo como “el vecino que la asediaba, perseguía, la espiaba con un espejo, la persona que le mostró sus genitales vociferando que sería de él”.
También dijo que el encartado le hacía a la menor insinuaciones sexuales “que encajan en el tipo penal en lo que respecta al fin que perseguía el acusado – fines sexuales no consentidos- para dar probado el elemento subjetivo o ánimo especial…”. Además, era evidente la condición de superioridad del enjuiciado porque tenía 28 años de edad y la menor solo 13 años, le generaba miedo, le impedía salir a la calle e incluso, la obligó a cambiar de residencia por el constante asedio.
Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Rememoró brevemente los dichos de los testigos de cargo que dan cuenta de las afectaciones padecidas por la ofendida a raíz del acoso sexual del que era víctima por parte de YADIRSON MOTTA CHÁVARRO, habiendo aclarado que la versión de Miguel Tovar Sánchez (ya fallecido) fue incorporada como prueba de referencia, quien aseguró haber presenciado el asedio y las palabras vulgares de parte del acusado hacia la menor.
Así, estimó que la versión de la ofendida tiene respaldo probatorio, máxime, cuando la Defensa no planteó una hipótesis alternativa a la teoría del caso de la Fiscalía que permita observa la duda alegada por el recurrente. Iteró el pedido de confirmar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA. El Tribunal es competente para resolver el recurso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal - C.P.P. -, por tratarse de una apelación interpuesta contra sentencia proferida por un Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento adscrito este Distrito Judicial.
Alzada que se aborda teniendo presente los principios2 que la rige, como es ceñir la decisión a lo que es objeto de disenso, extendiéndola a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al motivo de disenso. En el asunto de marras, los hechos objeto de juzgamiento ocurrieron – según la acusación - durante el año 2020, específicamente en el mes de febrero, cuando en diferentes ocasiones el señor YADIRSON MOTTA CHÁVARRO acosó y asedió sexualmente a la menor N.V.R.T. diciéndole piropos, persiguiéndola a la tienda o a cualquier lugar, enviándole besos y diciéndole palabras vulgares de contenido sexual y 2 “el principio de limitación, impide al superior jerárquico abordar temas ajenos a los resueltos en la decisión impugnada” (AP481-2019.
Radicación 55798, del 2 de octubre de 2019. M. P. Patricia Salazar Cuéllar) Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal múltiples expresiones como por ejemplo: “que tendrían sexo, sería su moza, era de su propiedad y podría hacer con ella lo que quisiera”.
El hostigamiento escaló a tal punto que el precitado la presionaba insistentemente para que sostuvieran relaciones sexuales diciéndole “que sería de él, que tarde o temprano sería suya – por las buenas o por las malas tendrían sexo”, incluso, la espiaba y vigilaba con un espejo y el 4 de febrero de 2020 le exhibió su cuerpo desnudo cuando la infante tenía las ventanas de su casa abiertas, al tiempo que le decía “que eso sería de ella, haciendo referencia a su miembro viril”.
Por lo anterior, fue llamado a juicio YADIRSON MOTTA CHÁVARRO para responder por el delito de acoso sexual agravado, resultando condenado porque, en criterio de la Juez primigenia, los señalamientos directos realizados por la menor víctima durante el juicio sobre el acoso sexual al que fue sometida en reiteradas oportunidades por el acusado, son creíbles y fueron corroborados por los demás testigos de cargos, esto es, los profesionales de la salud que atendieron y valoraron a la ofendida.
No obstante, la Defensa del implicado pretende la revocatoria del fallo condenatorio arguyendo inicialmente, que en la situación fáctica de la acusación no se determinó el tiempo (día o meses) en que presuntamente ocurrieron los hechos y, en términos generales, porque la A Quo valoró de manera indebida el caudal probatorio, pues, en su concepto, a los testigos de la Fiscalía, sin involucrar a la menor ofendida, no les consta de forma directa los hechos denunciados, así como tampoco le constan a su única testigo; destacando, además, que la condena se sustentó únicamente en las atestaciones de la menor, las cuales, adujo, no fueron respaldadas, lo que – en su concepto – genera un manto de duda que debe resolverse en favor de su prohijado emitiéndose sentencia absolutoria.
Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Ahora bien, para dilucidar la controversia y establecer si acertó o se equivocó la primera instancia al condenar al acusado, problema jurídico que envuelve la impugnación, desciende la Colegiatura a analizar la prueba adosada a la actuación para establecer si la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal, logró demostrar más allá de toda duda razonable que YADIRSON MOTTA CHÁVARRO sí acosó sexualmente a la menor N.V.R.T., conforme a los hechos determinados en la acusación. Empiécese por advertir que fue objeto de estipulación probatoria la plena identidad, individualización y arraigo del procesado, su carencia de antecedentes penales y la plena identidad de la menor N.V.R.T., motivo por el que no existió debate probatorio al respecto, teniéndose incluso soportado el agravante enrostrado por cuanto la ofendida contaba con 13 años para cuando ocurrieron los hechos, aspecto frente al que tampoco se dirige la impugnación. Continuando, deberá el Tribunal valorar los testimonios de cargo y de descargo traídos a juicio, no sin antes recordar que el artículo 29 de nuestra Constitución Política establece: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable ” (Negrillas para destacar). Al unísono, el canon 7º del C.P.P. nos enseña: “…corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
(…) Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.” (Negrillas para destacar). Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 12 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En tal sentido el precepto 381 del mismo plexo normativo consagra: “Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.” (Negrillas fuera de texto). La referida normatividad implica que debe garantizarse la presunción de inocencia a todas las personas que afrontan alguna investigación penal, bajo un debido proceso asistido de un profesional del derecho, con la posibilidad de un debate probatorio justo, siendo obligatorio - para emitir sentencia condenatoria – que exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la existencia de la conducta desaprobada y responsabilidad penal del enjuiciado.
Frente al tópico, la jurisprudencia del Órgano Vértice de la Justicia Penal Colombiana ha sido pacífica en determinar3: “…emerge una situación de perplejidad e irresolución imposible de dilucidar a esta altura del proceso, lo cual impone la aplicación del principio universal del in dubio pro reo, consagrado en el artículo 7 de la Ley 906 de 2004. …ante falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia, ha de acudirse en todos los casos al amparo del mencionado apotegma, expresamente consagrado en el vigente ordenamiento procesal penal, «para prevenir el inaceptable riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora más grave que el de absolver a un eventual responsable, pues, la justicia es humana y, por lo mismo, falible; de ahí que el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, 3 Sentencia SP3301-2020.
Radicación No. 52404 del 02 de septiembre de 2020. M. P. Jaime Humberto Moreno Acero. Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 13 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal decisión absolutoria» (CSJ SP, 17 jun. 2009, rad. 27816).” (Negrillas y subrayas para destacar).
Es decir, para condenar penalmente a una persona debe desvirtuarse su presunción de inocencia y el Juez estar convencido en el grado exigido por la ley de su responsabilidad en la comisión del injusto, pues de lo contrario, en el evento de existir duda, la misma, tal como lo reclama el recurrente, debe resolverse en favor del procesado sin otra alternativa distinta a la absolución. Ahora bien, escuchada la declaración rendida en juicio por la menor N.V.R.T.4, advierte la Sala que informó haber vivido en el año 2020 con sus abuelos maternos frente al Colegio Municipal Guacacallo y que YADIRSON MOTTA CHÁVARRO residía al lado, de quien dijo, inicialmente, “era un muchacho bien”, pero al preguntársele si no le había gustado alguna situación con el precitado, respondió: “verme por la venta, mostrarme los genitales, no podía salir porque me decía cosas… eso era muy incómodo… me espiaba por un espejo”, situaciones que afirmó, contó inmediatamente a su mamá. La menor agregó que sus días después de esos hechos “fueron malos porque ya no podía salir, uno era siempre como con ese miedo de que qué tal uno salga y él esté por ahí espiando y que lo coja a uno o algo entonces pues psicológicamente uno se ponía mal”.
A la postre, la ofendida narró: “yo salía y él me pispiaba, él me mandaba besos, me decía que yo iba a hacer de él, o sea, cosas así, esas eran las que siempre decían, porque cuando me espiaba en la pieza con el espejo no decía nada, y cuando pues se atrevió a mostrarme eso tampoco me decía nada”. Al preguntársele respecto el momento en que YADIRSON le mostró los genitales, explicó: “pues yo estaba en la pieza, las ventanas estaban abiertas y yo pues estaba sentada afuera 4 Audiencia celebrada el 12 de julio de 2022.
Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 14 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal con mis abuelos, entonces pues ya se estaba oscureciendo, entonces pues vaya a cerrar las ventanas, entonces me fui a cerrar las ventanas, cuando yo miré como que algo alumbró, cuando yo miré que algo alumbró, entonces ahí él estaba desnudo, entonces yo una vez cerré las ventanas y de una vez lo primero que hice fue llamar a mi mamá y pues contarle” y sobre la espiada con el espejo, expresó: “pues es que la casa de él tiene como unas guadas como en el techo y él se puede encaramar ahí, entonces como lo que lo divide en la casa es un callejón, entonces pues él podía poner el espejo, sí, lo ponía ahí y por ahí me podía ver”.
Destáquese que la infante acotó que estas situaciones se presentaron durante un mes y que los genitales se los mostró solo una vez, incluso, en el curso del contrainterrogatorio la menor ratificó de manera fehaciente sus dichos iniciales. Indiscutiblemente para la Sala, la narración de N.V.R.T., se denota hilada, concisa y sin contradicción alguna, por manera que su versión goza de total credibilidad, en tanto en sus respuestas no se denota animadversión contra YADIRSON MOTTA CHÁVARRO, ya que en un comienzo lo describió como un “muchacho bien”, además, no excedió los alcances de lo sucedido, siempre aclaró que el episodio de los genitales ocurrió una sola vez; por ende, lo que advierte la Colegiatura es que la víctima dio a conocer lo sucedido tal como aconteció. Ahora, adviértase que las anteriores manifestaciones de la ofendida son corroboradas indiscutiblemente por los restantes testigos de cargo.
Véase cómo Mónica Andrea Tovar5 – progenitora de la ofendida, manifestó que vio crecer al procesado como un “muchacho sano” porque vive al lado de la residencia de su mamá, hasta que en pandemia empezó con malos comportamientos con su menor hija “mostrándole los genitales” y diciéndole que “ella tenía que ser de él a las buenas o a 5 Audiencia celebrada el 12 de julio de 2022.
Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 15 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal las malas”; explicó que a la casa del acusado y al inmueble donde vive su hija las divide un callejón y sus ventanas son frontales; luego, refiriéndose a la infante, dijo: “Ella no podía salir al frente de la casa porque él empezaba a pispiarla, a mandarle besos y le decía que ella tenía que ser de él a las buenas o a las malas y luego ya empezaba con un espejo a espiarla también… nunca digamos que él tuvo acceso a ella, que quizás a tocarla o esto, no, … fue todo verbal, nunca hubo que un tocamiento que quizás él me la cogió que las malas que agredirla, no, lo único fue el acoso verbal, psicológico”, comportamientos que la deponente aseguró duraron “como un mes” y debido a ello debieron cambiar de residencia para evitar el asedio.
Aunque durante el contrainterrogatorio la progenitora de la menor manifestó no convivir con su hija para la época de los hechos juzgados e indicó no haber presenciado lo ocurrido, lo cierto es que dejó claro que sus dichos obedecen a lo que su descendiente le informó. Si bien la progenitora de la menor no presenció de manera directa los acosos de parte del acusado, sí puede colegirse que desde un comienzo la ofendida contó – tal como lo hizo en juicio – las aberraciones de las que estaba siendo víctima por parte del procesado, versión de los hechos que se mantiene incólume y, por tanto, resultan creíbles para esta segunda instancia. En su turno, intervino Astrid Peña Sandoval6, Psicóloga adscrita a la E.S.E Manuel Castro Tovar de Pitalito, con quien se incorporó historia clínica de la menor N.V.R.T., de donde se advierte atención médica del 11 de febrero de 2020, extractando que el motivo de la consulta fue: “…PACIENTE CON EDAD CRONOLÓGICA DE 13 AÑOS 4 MESES, INGRESA A CONSULTA POR SUS PROPIOS MEDIOS, EN COMPAÑIA DE SU MADRE, LA SEÑORA MÓNICA ANDREA TOVAR;… 6 Audiencia del 1º de agosto de 2022.
Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 16 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal EN EL AREA PERSONAL REFIERE "HAY UN VECINO QUE ME DICE COSAS VULGARES EN LAS VENTANAS, COSAS QUE YO VOY A SER DE ÉL, QUE VAMOS A TENER SEXO YA NO PUEDO SALIR SOLA PORQUE DE UNA VEZ EL ME SIGUE, EMPIEZA A ENVIAME PICOS, ME ESPÍA CON UN ESPEJO, LA SEMANA PASADA, EL DÍA MARTES CUANDO TENÍA LAS VENTAS ABIERTAS EL PRENDIÓ UNA LINTERNA Y SE MOSTRÓ DESNUDO Y SE ALUMBRABA, YO ESTABA MUY ASUSTADA", EXISTE ALTERACIÓN SIGNIFICATIVA ANTE ESTOS EVENTOS DE PRESUNTO ACOSO SEXUAL, DADO A QUE LOS PRESUNTOS ACOSOS SEXUALES HACEN PARTE DE PRESUNTA VIOLENCIA SEXUAL, SE ACTIVA RUTA SEGÚN RESOLUCIÓN 459 DEL 2012 EN ESE MANUEL CASTRO TOVAR SEDE CÁLAMO;
ES IMPORTANTE MENCIONAR QUE EL EXHIBICIONISMO LO HACE EL PRESUNTO AGRESOR DESDE LA HABITACIÓN UBICADA FRENTE A LA VENTANA DE LA PACIENTE, EL NOMBRE DEL PRESUNTO AGRESOR ES (YADIRSON MOTTA CHÁVARRO) PUESTO QUE ES UN VECINO…”. Al juicio también compareció el Galeno Erwin Hernán Botina Urbano7, adscrito a la E.S.E Manuel Castro Tovar de Pitalito, profesional que aseguró haber atendido a la niña N.V.R.T. por un caso de posible acoso sexual, incorporándose con aquel la respectiva historia clínica de la que también se extracta: “SE TRATA DE UNA MENOR DE EDAD DE 13 AÑOS QUIEN RELATA SER VICTIMA DE ACOSO SEXUAL POR UN VECINO QUIEN REALIZA ACTOS OBSCENOS EN SU PRESENCIA ACOSA VERBALMENTE A LA PACIENTE Y FAMILIARES.
EN EL MOMENTO NO EVIDENCIA DE LESIONES PERSONALES, PACIENTE RELATA QUE NO HA TENIDO CONTACTO FISICO CON EL AGRESOR, MOTIVO POR EL QUE NO SE REALIZA EXAMEN GENITAL… (…) SE INICIA ACTIVACIÓN DE RED DE APOYO CON COMISARIA DE FAMILIA … PONAL O POLICIA DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA, FISCALIA PREVIA AUTORIZACION DE LA PACIENTE O SU ACOMPAÑANTE…” Lo anterior, corrobora aún más el asedio y acoso narrado por la menor N.V.R.T., pues lo plasmado en el historial clínico el día 11 de febrero de 7 Audiencia del 1º de agosto de 2022.
Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 17 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal 2020, coincide, a no dudarlo, con lo expuesto por la víctima en audiencia realizada el 12 de julio de 2022.
De suma importancia destacar que luego de más de dos años después la ofendida narró de nuevo lo expuesto ante la Galeno en su atención médica, lo que denota solidez en los hechos denunciados y enrostrados al señor YADIRSON MOTTA CHÁVARRO. Por si fuera poca la corroboración que de los hechos denunciados se obtiene de las atenciones médicas antes enunciadas a manos de los profesionales de la salud, se tiene que la Psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, Carmen Aidé Tello8, dio cuenta de la valoración psicológica practicada a la menor víctima el 17 de febrero de 2020, de la que bien logra extractarse: “Objetivos: Emitir informe de valoración psicológica que enuncie factores relevantes sobre las condiciones psicológicas… para establecer el estado emocional actual de la adolescente Nicol Viviana Rojas Tovar… (…) Historia Personal Y Familiar: …la adolescente narra una situación en donde se ha sentido agredida en su integridad, al respecto manifiesta: "Al frente de mi casa, en el callejón vive un vecino que me molesta, a media noche me dice cosas, también cuando llegan mis amigos, dice cosas que se le ocurren como que yo soy la moza y otras groserías… en estos días la ventana de mi pieza estaba abierta, estaba oscuro y el prendió una linterna y se desnudó… no me deja en paz”.
(…) Concepto de valoración psicológica de verificación de derechos: La adolescente Nicoll Viviana Rojas Tovar se encuentra inmersa en un contexto familiar que le garantiza sus derechos, ante situaciones inesperadas y de crisis se movilizan para buscar alternativas de solución, la adolescente denota un estado de salud mental alterado concordante con la vulneración de derechos, es asi como se muestra abatida, confundida, desmotivada, con sentimientos de ira e impotencia. Durante los relatos Nicoll Viviana seguridad, consistencia en los mensajes y utiliza un lenguaje claro, fluido y congruente.” 8 Diligencia realizada el 3 de noviembre de 2022.
Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 18 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Aunado a lo anterior, encuentra este Cuerpo Colegiado que la Trabajadora Social del ICBF, Yohanna Rojas Tovar9, el 17 de febrero de 2020, valoró el entorno familiar de la menor N.V.R.T., plasmando en su respectivo informe introducido a la actuación, que la infante está a cargo de su progenitora, tiene el acompañamiento de sus bisabuelos maternos, existiendo reglas y pautas de crianza que la favorecen, pues se percibe como una adolescente “respetuosa, tranquila y responsable”, que su presentación personal no alertó a la profesional sobre “factores que indiquen negligencia en su cuidado y autocuidado”; empero, el informe registró como un factor de vulnerabilidad el “Presunto acoso sexual por parte de un vecino de sus bisabuelos”.
Es decir, además de los Galenos adscritos a la E.S.E. Manuel Castro Tovar de Pitalito, las profesionales del ICBF que atendieron a la menor N.V.R.T., dan cuenta de los hechos por los cuales debieron valorar y brindar acompañamiento a la adolescente, esto es, el asedio y acoso sexual del que estaba siendo víctima para el mes de febrero de 2020, por parte del señor YADIRSON MOTTA CHÁVARRO, quedando plasmado en cada uno de los informes e historiales clínicos los comportamientos desaprobados que la niña narró en cada valoración, a saber, que su agresor le mandaba besos, le decía que era su moza, que iba a ser de él a las buenas o a las malas e incluso, que en una oportunidad se le exhibió completamente desnudo enseñándole sus genitales desde su casa y a través de una ventana de la vivienda donde reside la menor.
Así las cosas, se equivoca el recurrente al indicar que los hechos delictivos narrados por la ofendida no tienen ningún respaldo, pues lo cierto es que todos los acontecimientos denunciados y por los cuales se llamó a juicio al señor MOTTA CHÁVARRO fueron corroborados en esta 9 Diligencia realizada el 15 de noviembre de 2022. Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro.
Delito: Acoso sexual agravado. 19 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal actuación por los diferentes profesionales que atendieron a N.V.R.T., a través de sus informes e historiales clínicos, documental en la que, valga insistir, constan los mismos hechos (ni más ni menos) que sirvieron de fundamento para judicializar al precitado, hechos que, a no dudarlo, constituyen acoso sexual contra la mencionada adolescente.
Sobre el mentado punible, la jurisprudencia penal recientemente decantó: “…se trata de un delito especial propio, dado que sólo podrá ser autor quien sostenga, respecto de la víctima, una relación de superioridad manifiesta, autoridad o poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, prevalido de la cual lleve a cabo el comportamiento.
Condición que supone, por correspondencia, que el sujeto pasivo de la conducta también es cualificado, dado el rol de subordinación en que se encuentra de cara al agresor. (…) En punto a los verbos rectores que describen la conducta típica lesiva del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, se ha dicho que suponen la habitualidad o permanencia en el tiempo del proceder en el acusado, tendiente a doblegar la voluntad de la víctima que, vale aclarar, puede ser cualquier persona sin distingo de su género, a fin de que esta acceda a una pretensión sexual del perpetrador, por lo que los actos aislados y aleatorios, aunque estén permeados de un contenido sexual, no están comprendidos por este tipo penal.
(…) La conducta en comento, además, incluye un ingrediente subjetivo que debe concurrir para pregonar la tipicidad objetiva, cual es, el propósito en el autor de obtener un provecho para sí o para un tercero, pero de carácter sexual. Es indiferente, para efectos de la consumación, si éste se materializa o no, pues al tratarse de un delito de mera actividad o conducta no es necesario el resultado consistente en el cometido sexual buscado por el sujeto activo que, de concretarse, podría concursar con otra conducta descrita en el mismo título de delitos contra la libertad sexual.”10. 10 Sentencia SP124-2023.
Radicación No. 55149, del 29 de marzo de 2023. M. P. Gerson Chaverra Castro. Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 20 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En este orden de ideas, para la Sala preciso es colegir que, en el asunto de marras, el actuar desviado de YADIRSON MOTTA CHÁVARRO encaja perfectamente en el delito enrostrado (acoso sexual agravado), pues i) para la época de los hechos (febrero de 2020) el acusado era percibido por la víctima como un individuo con superioridad sobre ella por su edad y vecindad, aquel tenía 28 años y la ofendida 13; ii) el asedio o acoso de parte del procesado fue constante, se demostró que así ocurrió durante el mes de febrero de 2020, pretendiendo siempre con sus manifestaciones atrevidas inducir a la niña a tener alguna actividad sexual con él, ya que le decía reiteradamente que “era su moza, que sería de él”, expresiones indicativas de querer doblegar “por las buenas o por las malas” la voluntad de la agraviada para sostener relaciones sexuales con ella.
Además, confluye en el sub júdice el ingrediente subjetivo para pregonar la tipicidad objetiva de la conducta en cuestión, toda vez que es evidente que el encartado tenía un propósito claro, el cual no era otro diferente a tener un provecho de contenido sexual por parte de su víctima, que, si bien no se consumó, ello no impide la materialización del tipo penal por el que procedió la Fiscalía General de la Nación. De otra parte, como el impugnante criticó que la Juez apreciara la entrevista rendida por Miguel Tovar Sánchez como una prueba de referencia porque, afirmó, así no fue solicitada por la Fiscalía, respóndase simplemente al recurrente que su afirmación resulta contraria al acontecer procesal, debido a que, en audiencia del 24 de noviembre de 2022, la Fiscal fue clara en deprecar: “…la Fiscalía, en lo que compete al testimonio de Miguel Tovar Sánchez, debe mencionar que el mismo falleció el 21 de noviembre del año 2020, como se acredita con el registro civil de defunción, el indicativo sería 9162862 que se allego por correo electrónico a su Despacho … Así las cosas Señoría, debo mencionar Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro.
Delito: Acoso sexual agravado. 21 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal que como se peticionó en la audiencia preparatoria, al considerar que nos encontramos dentro de los presupuestos que establece el Código de Procedimiento Penal para obtener o para la incorporación de la entrevista que rindiera Miguel Tovar Sánchez el 12 de febrero del año 2020, incorporación que se realizará con la investigadora que la recepcionó, la señora Luz Dary Medina; en ese sentido entonces su Señoría va la solicitud que hace esta delegada a su despacho, que se remite el link de la audiencia al correo luz.medina@fiscalia.gov.co, ese es el testigo que se llamará a juicio, para a través de ella incorporar como prueba de referencia tal y como fuese solicitada la entrevista del ya fallecido Miguel Tovar Sánchez.”11.
No sobra advertir que, ante dicha petición, la Defensa no presentó oposición alguna en esa oportunidad12, resultando extemporáneo que ahora lo haga en la sustentación de la apelación. Por consiguiente, la entrevista rendida en vida por el señor Miguel Tovar bien puede apreciarse como prueba de referencia, tal como lo peticionó el Ente Persecutor y como permitió su incorporación la Juez de primera instancia, entrevista con la que se refrendan aún más los hechos aquí ventilados, en razón a que el entrevistado – en esa oportunidad – manifestó: “…HE VISTO QUE CUANDO MI NIETA ESTA AFUERA SOLA, ESTE MUCHACHO YADIRSON, NO RECUERDO SU APELLIDO LA BORBOSEA (SIC) MUCHO, LE DICE «MAMASITA QUE ELLA TIENE QUE SER DE ÉL> Y YO LA MANDO QUE SE ENTRE A LA CASA.
LA NIÑA ME HA CONTADO QUE ELLA ESTABA EN LA VENTANA DE SU ALCOBA, CUANDO YADIRSON ESTABA AFUERA DE SU CASA MOSTRANDOLE TODO SU CUERPO DESNUDO Y QUE EL SE ALUMBRA SU CUERPO CON UNA LINTERNA PARA QUE LA NIÑA LO MIRE BIEN Y QUE LE DICE QUE ELLA TIENE QUE SER DE EL…” Corolario, al haberse probado la ocurrencia del reato y la responsabilidad dolosa del acusado más allá de toda duda razonable, no queda alternativa distinta para esta Corporación a la de confirmar el fallo impugnado proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con 11 Récord 03:24 en adelante. 12 Récord 06:56… Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro.
Delito: Acoso sexual agravado. 22 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Función de Conocimiento de Pitalito, Huila, a través del cual condenó al señor YADIRSON MOTTA CHÁVARRO por el punible de acoso sexual agravado. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen anotados a través de la cual fue condenado YADIRSON MOTTA CHÁVARRO por el punible de acoso sexual agravado, de acuerdo con los argumentos esbozados en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. – Este fallo se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO. - Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada Radicación: 41524 60 00 597 2020 00481 01 Procesado: Yadirson Motta Chávarro. Delito: Acoso sexual agravado. 23 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria