41001600127920190004602 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, jueves seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA Aprobado Acta N° 854 2019 00046 02 I. ASUNTO Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal 14 delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva y el apoderado de las víctimas, contra el fallo proferido el pasado 14 de abril de 2023 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, mediante el cual se absolvió a LUÍS ALFREDO OROZCO HERNÁNDEZ, de las conductas punibles de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas.

II.

ANTECEDENTES A.

HECHOS Según se extracta del escrito de acusación, el 25 de febrero de 2019 en la calle 22 No. 14 – 58, barrio Sincelejo del municipio de Campoalegre – Huila, Luís Alfredo Orozco Hernández sometió a tocamientos libidinosos a la menor M.D.A.H.G, nieta de su Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal esposa, y la golpeó en su parte íntima con un elemento de cocina, mientras estaba bajo su cuidado.

B. ACTUACIÓN PROCESAL Radicado el escrito de acusación y asignado por reparto el conocimiento del asunto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, el 2 de marzo de 2021 se llevó a cabo la respectiva audiencia, el 18 de agosto siguiente se celebró la audiencia preparatoria, el 22 de abril de 2022 se inició el juicio oral, el cual continuó el 13 de junio, 30 de septiembre y 11 de noviembre de 2022, 18 de enero, 28 de febrero y 14 de abril de 2023, cuando se leyó el fallo absolutorio.

III. EL FALLO Identificado e individualizado el procesado, relatados los hechos, relacionada la actuación procesal, resumidos los alegatos de cierre de las partes y recordado el sentido absolutorio del fallo, la juez negó que la Fiscalía hubiese acreditado más allá de toda duda razonable la materialidad de las conductas punibles enrostradas a Orozco Hernández y su responsabilidad en las mismas, pues de un lado, le restó credibilidad al dicho de Wakcnner Orozco Hernández, por haber incurrido en seria contradicciones entre lo manifestado en la audiencia pública y lo declarado el 22 de abril de 2019, y de otro, calificó de prueba de referencia lo declarado por los profesionales en la salud Diana Cecilia Galezo Chávarro y Carlos Eduardo Sandino Polanía, “respecto de lo narrado por la menor presuntamente ofendida”.

Además, sostuvo que, a los mencionados galenos nada les consta de los supuestos tocamientos y maniobras sexuales, menos de la lesión aquí juzgadas. Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal En relación con las declaraciones de las psicólogas Clara Inés Paredes Salamanca y Claudia Patricia Vargas Cedeño, sostuvo que, si bien aludieron haber la menor de edad señalado a Luís Alfredo Orozco Hernández como su agresor, negó que, esas testigos hubiesen tenido conocimiento directo y personal de los hechos materia de investigación y juzgamiento, menos que hubiesen ofrecido “información adicional que corrobore la ocurrencia de los delitos”, máxime si la presunta víctima jamás compareció a rendir su testimonio en el juicio.

De otro lado, adujo que las pruebas de descargo lejos estuvieron de ofrecer información valiosa y relevante para resolver el presente caso, pues María Fernanda Orozco Hernández negó tener algún conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos aquí investigados, Ángela María García Avendaño presentó serias contradicciones entre lo dicho en el juicio y lo declarado el 22 de abril de 2019 y el acusado se dedicó a “exaltar su gran rol como padre y abuelo” y ofrecer su propia versión de los hechos.

IV. LAS APELACIONES A. La Fiscalía. Se mostró inconforme con la decisión de primera instancia y clamó por su revocatoria para en su lugar declarar penalmente responsable a Luís Alfredo Orozco Hernández por la comisión de las conductas punibles de Actos sexuales con menor de catorce años agravado y lesiones personales agravadas, pues contraria a la tesis de la primera instancia, aseguró haber desvirtuado la presunción de inocencia del acusado y demostrado más allá de toda duda razonable la materialidad de Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal los delitos aquí juzgados y la responsabilidad de Orozco Hernández en los mismos.

Adujo que, si bien es cierto no se puede condenar únicamente con pruebas de referencia, también lo es que, según el artículo 438 del C.P.P, la prueba de referencia es excepcionalmente admisible en los delitos atentatorios contra la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad. Negó haber presentado a Leidy Tatiana García Avendaño, denunciante y progenitora de la víctima, pese a los ingentes esfuerzos para lograr su comparecencia, pues ella y su hija no volvieron a tener contacto ni siquiera con sus familiares, según lo manifestaron su propia madre y hermano, Ángela María García Avendaño y Wakcnner Orozco Hernández, respectivamente.

Sostuvo que, Ángela María y Wakcnner en las declaraciones juradas rendidas en la etapa de investigación, afirmaron haber escuchado de boca de la menor de edad víctima que su abuelo “el coco” le había tocado y golpeado con un exprimidor de limones la vagina, revelación que ocasionó un inconveniente familiar, pues “echaron” a Luís Alfredo Orozco de la casa, pese a ello, variaron sustancialmente su relato, por lo cual, impugnó la credibilidad de esos testigos.

Refirió que, la niña ofreció esa misma versión a Carlos Eduardo Sandino Polania, médico de la E.S.E del Hospital de Campoalegre Huila, quien la valoró pasadas aproximadamente 24 horas de ocurridos los hechos, y encontró una mancha o equimosis dolorosa a la palpación en la región izquierda del Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal área genital de la víctima, igual hallazgo de la perito Diana Cecilia Galezo, adscrita a medicina legal y la psicóloga Clara Inés Paredes Salamanca.

Tras aludir a directriz jurisprudencial sobre el poder suasorio del testimonio de los peritos, indicó que, “lo expuesto por los diferentes profesionales que escucharon a la niña corresponde a pruebas con total validez al momento del análisis probatorio, en cuanto aportan su punto de vista sobre el relato de los hechos suministrado por la menor”.

Agregó haber sido relevante para la resolución de este caso, la entrevista rendida por la menor de edad a Clara Inés Paredes, psicóloga del CTI, en la cual se observó cuando la infante señaló a Luís Alfredo Orozco como su agresor, siendo esta una prueba de corroboración. Manifestó que, si bien los médicos peritos y psicólogos no percibieron personalmente los hechos, también lo es que, sí son testigos directos del dicho o manifestaciones de la menor de edad sobre los hechos materia de investigación y juzgamiento y el autor de los mismos.

Finalmente, precisó que existen varios hechos indicadores, como la equimosis hallada cerca al área genital de la niña, el señalamiento expreso contra Luís Alfredo Orozco Hernández como el agresor, el lugar y época de ocurrencia de los hechos, los que valorados con las demás probanzas, especialmente la entrevista forense, permiten obtener el conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad del acusado en éstos.

Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal B. Apoderado de víctimas. Aseguró que las probanzas de cargo resultan suficientes para soportar la declaratoria de responsabilidad penal contra el encartado, ya que, a pesar de no haberse logrado traer al juicio a la menor de edad víctima o su progenitora, la información entregada por la infante en las entrevistas rendidas a los médicos y psicólogos, es precisa, clara, detallada y coherente sobre cómo sucedieron los hechos y quién es el autor de las agresiones contra su integridad sexual y personal.

Por lo anterior, pidió del Tribunal se revoque la decisión de primera instancia, para en su lugar, condenar a Luís Alfredo Orozco Hernández por los delitos objeto de acusación. V. NO RECURRENTES A. Ministerio Público. Negó haberse desconocido por la juez que la entrevista forense rendida por la menor víctima es prueba de referencia, menos que las declaraciones de los médicos peritos son prueba directa de lo percibido en la respectiva valoración, como erradamente lo entendieron la Fiscalía y representación de víctimas Explicó que, aun cuando existieron esas probanzas, las mismas resultaron insuficientes para soportar una condena contra Orozco Hernández, según lo establece el artículo 381 del C.P.P, pues “aunque la prueba de referencia sea admitida excepcionalmente, su valor y aporte para esclarecer los hechos y definir la responsabilidad penal del acusado siempre dependerá Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal del soporte de otros medios de prueba como quiera que ninguna condena puede fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

En atención a ello, pidió la confirmación del fallo de primer grado. B. Defensa. Dijo estar conforme con la decisión de primera instancia y se opuso a la pretensión del Fiscal y apoderado de víctima, pues estimó acertada y ajustada al debido proceso la valoración probatoria efectuada por la juez que soportó el fallo absolutorio a favor de su representado, máxime si existe prohibición legal de condenar con base únicamente en pruebas de referencia, como lo pretenden los recurrentes.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo los puntuales y comunes términos de disenso del Fiscal y apoderado de víctima, y respetando el principio de limitación, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Las pruebas practicadas a pedido de la Fiscalía generaron el conocimiento exigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal a efectos de deducirle responsabilidad penal a Luís Alfredo Orozco Hernández, por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y lesiones personales agravadas? A. A efectos de absolver el anterior interrogante, dígase preliminarmente que, todo procesado está amparado por la presunción de inocencia, debiendo el Estado desvirtuarla a través de probanzas capaces de acreditar en grado de certeza la Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal responsabilidad penal del mismo, pues de subsistir perplejidad sobre el asunto, la misma debe zanjarse a favor del reo, en aplicación del numeral 2º del artículo 14 de la Carta Internacional de derechos humanos1, el ordinal 2º del artículo 8 del Pacto de San José2, el numeral 2º del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos3, el artículo 29 de la Constitución Política y el 7° del Código de Procedimiento Penal.

Por lo tanto, corresponde al fallador la tarea de sopesar las pruebas bajo las reglas de la sana crítica y en su conjunto a fin de eliminar la duda razonable sobre la materialidad del delito y la responsabilidad enrostrada al acusado, pues de lo contrario, esto es, subsistiendo incólume la presunción de inocencia, la absolución se impone como única alternativa.

Sobre el concepto de duda razonable la jurisprudencia expresó: “La regla que ordena resolver las dudas razonables en favor del investigado (regla in dubio pro reo, in dubio pro administrado, in dubio pro disciplinado) es una consecuencia natural de la presunción constitucional de inocencia y constituye la contracara misma de la carga de la prueba que pesa sobre el Estado, a través de las entidades que ejercen el poder público.

Así, no obstante que la norma constitucional no exija expresamente que las dudas razonables sean resueltas en beneficio de la persona investigada, se trata de una conclusión forzosa que resulta de constatar que, a pesar de los esfuerzos demostrados durante el desarrollo del procedimiento y en desarrollo del deber de instrucción integral, el Estado no cumplió la carga probatoria que le 1 “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” 2 “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su responsabilidad (…)”. 3 “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para la defensa”.

Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal incumbía y, por lo tanto, no logró recaudar o aportar pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia (…) La duda razonable resulta cuando del examen probatorio no es posible tener convicción racional respecto de los elementos de la responsabilidad y, por lo tanto, no se cuenta con las pruebas requeridas para proferir una decisión condenatoria, que desvirtúe plenamente la presunción de inocencia4 (…)”5.

B. Pasando al estudio de las pruebas, declárase no ser materia de discusión lo relacionado con la identidad del procesado, su arraigo y carencia de antecedentes penales, como tampoco la minoría de edad de la víctima M.D.L.A.H.G para la fecha de los hechos, quien según su registro civil de nacimiento tenía 4 años, pues estas circunstancias fueron estipuladas por las partes.

C. Ahora, recuérdese que el argumento toral del Fiscal y Apoderado de víctima apuntan a sostener haberse probado más allá de toda duda razonable la materialidad de las conductas punibles enrostradas a Orozco Hernández y su responsabilidad en las mismas, ya que, de un lado, la entrevista rendida por la menor de edad a la investigadora Clara Inés Paredes Salamanca constituye prueba de referencia admisible, y de otro, las declaraciones de las peritos “corresponde a pruebas con total valides al momento del análisis probatorio en cuanto aportan su punto de vista sobre el relato de los hechos suministrado por la menor al momento de comparecer a las respectivas valoraciones”, máxime si el relato de la víctima fue corroborado por los demás profesionales que intervinieron y por unos “hechos indicadores”, 4 “El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado.

Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado”: sentencia C-244/96. 5 Sentencia C-495 del 22 de octubre de 2019. Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal como lo son el expreso señalamiento de M.D.L.A contra el acusado, el altercado familiar, la equimosis hallada cerca al área genital de la niña, el lugar y época de ocurrencia de los hechos.

En relación con este asunto, rememórese que, el Fiscal llamó al estrado a Clara Inés Paredes Salamanca, quien afirmó haber el 4 de marzo del 2019 recepcionado entrevista forense a la menor de edad víctima y negó haber realizado valoración psicológica o peritaje alguno, pues solo actuó como investigadora con funciones de policía judicial.

A través de esta testigo y luego de reproducir el video contentivo de la mentada entrevista forense, la Fiscalía pidió aducir la misma como prueba, a lo cual accedió favorablemente la juez, indicando que la misma se incorporaría al juicio como prueba de referencia. En cuanto a la admisibilidad excepcional de las declaraciones anteriores al juicio rendidas por los menores de 18 años y víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, la jurisprudencia tiene decantado lo siguiente: “Por vía de excepción, el ordenamiento jurídico permite la incorporación de la prueba de referencia, entendida esta como las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que se presentan en este escenario como medio de prueba de uno o varios aspectos relevantes del debate, cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJSP, 30 sep. 2015, Rad. 46153, entre muchas otras).

La admisibilidad de este medio cognoscitivo es excepcional (art. 379 Ib.), en consecuencia, se limita a las situaciones en las que el testigo no se encuentre Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal para declarar en el proceso, como son las descritas en el mencionado artículo 438 del Código de Procedimiento Penal6.

Esa naturaleza excepcional obedece, principalmente, a que la declaración foránea impide ejercer el derecho a la confrontación del testigo7 y no compagina con el principio de inmediación, los cuales constituyen garantías procesales fundamentales (arts. 250-4 Constitución Política y 8-lit. k, 15, 16, 379 y 402 C.P.P.). Por esa misma razón, el artículo 381 consagra una tarifa negativa por la cual la prueba de referencia, excepcionalmente admisible, no puede constituir el fundamento exclusivo de una sentencia condenatoria.

Ahora, cuando la presunta víctima del delito es niño, niña o adolescente, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico8. Sin embargo, también ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado; entre otras razones porque las mismas también están previstas en normas con fuerza constitucional (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637;

SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras). Por ello, ha admitido la posibilidad de que se incorporen como prueba de referencia las declaraciones anteriores 6 “ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.

Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.”. 7 En la SP1664-2018, may. 16, rad. 48284, se indicó que el derecho a la confrontación, incluye: « (i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo;

(ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo». 8 Art. 44 Constitución Política, arts. 3º, 7, 18, 20-4 y 37 de la Ley 1098 de 2006 y arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal de niños o niñas presuntas víctimas de delitos, aun cuando la Fiscalía los presente como testigos en el juicio oral, pero advirtiendo que esto solo es posible en casos excepcionales; por ejemplo, cuando la edad de aquéllos, su salud mental u otra situación equivalente determinen que la disponibilidad física como testigos en la sede judicial sea relativa (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637;

SP934-2020, may. 20, rad. 52045; SP1790-2021, may. 12, rad. 51535, entre otras)”9. (Destaca la Sala) Así mismo, sobre el estudio y valoración de esa prueba, la Alta Corporación de cierre en lo penal precisó que: “En suma, si las entrevistas rendidas por los menores por fuera de la audiencia de juicio oral son pruebas de referencia que, a voces del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, pueden ser admitidas de forma excepcional, y el artículo 381 ibídem impide la emisión de una sentencia de condena con fundamento únicamente en pruebas de esta índole, lo que se concluye es que, para establecer un punto de equilibrio entre los derechos del procesado y de las víctimas, la Fiscalía deberá sustentar su acusación con otras pruebas que si bien pueden no ser directas10, sí contribuyen a superar la prohibición de que trata el mencionado artículo 381.

El juez, por su parte, deberá apreciar ese acervo en conjunto, como así lo exige el artículo 380 ibídem, atendiendo a los criterios de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia hasta superar el umbral de conocimiento exigido por el legislador (más allá de toda duda), cuando la decisión de condena es la que se impone adoptar.

En este sentido la Sala ha sugerido, a manera de ejemplos, qué otras pruebas pueden acompañar a la de referencia de cargo (v.gr. una entrevista practicada por fuera del juicio en la que se incrimine al acusado) cuando se trate de delitos 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP118-2023, Radicación N° 53067 del 29 de marzo de 2023.

M.P. Fernando León Bolaños Palacios. 10 CSJ SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal sexuales en los que la víctima sea un menor de edad.

Esto dijo en la sentencia SP3332-2016: «Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor;

(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;

(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros».

La regla general es que todos testigos comparezcan al juicio oral. La excepción se encuentra contenida, entre otras, en la posibilidad de que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales no lo hagan y la Fiscalía utilice como prueba de cargo esas manifestaciones incriminatorias que ellos hubieren efectuado con anterioridad, sin que dejen de tener la connotación de pruebas de referencia sobre las que opere la tarifa legal negativa que establece el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal”11.

(Destaca la Sala) Así las cosas, declárese que, la entrevista rendida por la víctima ante la investigadora Clara Inés Paredes Salamanca ingresó al 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP3413-2020, Radicación No. 54724 del 16 de septiembre de 2020. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal juicio como prueba de referencia admisible, por cuanto, contiene una declaración realizada por fuera de la audiencia de juicio oral, esa narración que la niña hizo en la entrevista versó sobre aspectos directa y personalmente por ella percibidos, los cuales consistieron en los tocamientos de índole sexual que le realizó su abuelo Luís Alfredo Orozco Hernández, y se allegó el video contentivo de esa entrevista a fin de probar la existencia de esa declaración, por conducto de la mencionada investigadora.

Ahora, reproducido el audio-video contentivo de esa entrevista, se logró evidenciar que M.D.L.A.H.G manifestó lo siguiente: “le voy a decir algo, mi abuelito Luís me jodió a mi… me jodió en la vagina, él es el coco, el coco es verde, pero… mi abuelito Luís es el esposo de mi abuelita, por eso tengo un moradito acá y un chuponcito acá, él me pellizco a mí en la vagina, con los deditos míos, con los deditos de él… cogió el exprimidor de limones y luego me pegó en la vagina y me chupo la sangre y tenía un moradito acá… me dolía la cabeza mucho y tenía mucha infección en la vagina… ha pasado más veces… [fue] en el día, en Campoalegre, en la casa de mi abuelita Ángela María Avendaño, como se llama mi mamá…mi abuelita estaba en el hospital, mi mamá también, estaban haciéndole unas inyecciones a mi abuelita… por eso mi mamá me miró la vagina, porque yo tenía el morado y por eso a mi abuelito lo metieron a la cárcel… él es el coco y me chupó a mí en la vagina… dijo que no pasaba nada, que no pasaba nada y yo lo regañé… yo le dije coco no me moleste porque mi mamá me regaña si me ve acá, no sé lo que tengo que hacer si mi mamá viene, yo le dije que no vuelva jamás y me cogió la boca y me la totió… [en la casa vive] mi abuelita, mi abuelito y mi mamá… nos fuimos a Neiva porque esa casa me da mucho miedo… [primero] le conté a mi mamá… de una vez.

Le conté a mi tío, que lo extraño mucho… creo Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal que me lo jaló el pantalón y me jaló duro la blusa y me jaló duro los cucos míos… los rompió… el cogió el exprimidor de limones y me pegó… yo estaba dormida y mi hermano Yeico estaba ahí… tenía chichí y me quedé dormida en el baño haciendo chichí… [el coco] tenia cabello, piel blanca como blanca nieves y tenía una pantaloneta azul oscuro y tenía un buso oscuro también, tenía pelo de serpientes… me dejó moraditos los deditos… me los chupó todos”12.

Acatando el derrotero jurisprudencial atrás citado, respóndase a los apelantes que, si bien es cierto la declaración rendida por la infante por fuera del juicio oral y ante la investigadora de la Fiscalía es admisible como prueba de referencia, como acertadamente lo reconoció el a quo, también lo es que, sobre ese tipo de prueba opera una tarifa legal negativa, la cual resulta insuficiente para soportar un fallo condenatorio.

Entonces, si según directriz jurisprudencial, cuando se admite excepcionalmente la entrevista rendida por el menor de edad víctima por fuera del juicio, la Fiscalía “deberá sustentar su acusación con otras pruebas que si bien pueden no ser directas, sí contribuyen a superar la prohibición de que trata el mencionado artículo 381”, necesario resulta pasar al estudio de las demás probanzas practicadas en la audiencia pública.

El 22 de abril de 2022 la Fiscalía presentó como testigo perito a la médico Diana Cecilia Galezo Chavarro, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, quien luego de admitir que el 1° de marzo de 2019 practicó una valoración sexológica a la menor de edad víctima y elaboró el respectivo informe pericial, dijo haber 12 A partir de 00:24:12 Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal plasmado en ese informe el relato ofrecido por la infante, “pues traté de copiar lo que ella me decía y también… lo que me manifestó la mamá en su momento”13.

Interrogada sobre cuál había sido el relato de la víctima, la deponente contestó: “(…) cuenta que tiene 4 años de edad, que vive con su familia, que es papá, mamá y Yeico que es el hermano … ella me dice en la consulta que me va a contar algo y empieza a contar que su abuelo, al que ella lo identifica como el coco, que es muy malo, que le chupa la vagina.

Ella habla también de un exprimidor de limones y ella hace con las manitos como se trabaja con el exprimidor de limones y cuenta que también le pega con eso, luego ella dice que estaba durmiendo, pero que estaba en el baño y que allí ocurren los hechos, luego vuelve y reitera, que el abuelo que es el coco, lo describe como que tiene cabellos de serpientes, que la piel es de blancanieves y que tiene las manos muy grandes y que éste es el que le chupa la vagina … cuenta, pues que al abuelo lo metieron a la cárcel y, palabras literales, dicen que el abuelo tiene que pagar por lo que le hizo a ella … luego ya dice que estaba en el baño, que se quedó dormida y que cuando se despertó el coco le estaba haciendo así o sea le estaba chupando la vagina (…)”14 En cuanto al relato que le ofreció la progenitora de la menor de edad, la testigo manifestó lo siguiente: “(…) posteriormente lo que hice fue pues preguntarle a la mamá … es la señora es la que me comenta que ella sospecha que los hechos ocurrieron más o menos el 25 de febrero del año 2019 y que cree que fueron en horas de la noche … ella cuenta que cuando al llegar del colegio, la niña no 13 A partir de 00:32:56 14 A partir de 00:33:18 Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal quiere ingresar a la casa y que se tira al piso y dice que tiene miedo de entrar a la casa y porque le tiene miedo al coco, entonces la señora le interroga a la menor … ¿qué quién es el coco? y la menor finalmente le cuenta, pues que el coco es el abuelo, la menor le manifestó que el abuelo le había tocado, que le salía sangre, pero la señora dice que ella misma revisó a la menor y que ella no encontró sangre por ninguna parte…”15 Cuestionada sobre los hallazgos de la revisión física a la víctima, la perito refirió lo siguiente: “…encontré una equimosis de color verde, de 1.5 cm por 1 cm, que estaba localizado en el cuadrante ínferomedial del glúteo izquierdo … el examen genital, siempre fue complicado realizarlo … la menor no había sido colaboradora en ese momento … visualicé unos genitales … de apariencia normal, no evidencié lesiones ni huella de lesión reciente, ni antigua … el himen estaba integró, era no elástico, no había huellas de lesiones en el himen, en el examen anal estaba normal, no había huellas de lesión…”16.

Preguntada sobre cuáles habían sido sus conclusiones, la médica respondió que: “concluí que era una niña de 4 años, que me estaba manifestando maniobras sexuales y agresión por parte de un conocido, pues el abuelo en su momento, que la agredió con un exprimidor de limones en la región glútea … una equimosis localizada en el cuadrante ínferomedial del glúteo … se determinó pues mecanismo causal contundente, se dejó una incapacidad médico legal de 10 días definitivos … no iban haber secuelas, respecto a la valoración genital y anal, no encontré huellas de maniobras sexuales, ni recientes ni antiguas…”17 15 A partir de 00:41:23 16 A partir de 00:44:34 17 A partir de 00:46:52 Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Al cuestionario18 formulado por el defensor, la perito, de un lado, explicó que la lesión padecida por la víctima era de color violáceo, lo cual le indicó que “está en resolución, más o menos unos 5 o 6 días”, y de otro, negó haber encontrado huellas de lesiones recientes o antiguas, menos “consistentes con maniobras sexuales”, sin embargo, aclaró que, “no me estaba desvirtuando lo que la menor me había comentado en el relato de los hechos”.

Además, dijo habérsele dificultado entender el relato de la infante, pues “es una niña muy pequeña”. A las preguntas complementarias elaboradas por el delegado del Ministerio Público, la testigo adujo que, para ella “… era poco comprensible lo que ella – la niña – me comentaba … para mí era difícil de entender y me tocó regresarme varias veces a volverle a preguntar, para poder comprender qué era lo que le había ocurrido y poder como orientar mi informe y pues hacer mis conclusiones”19.

No obstante, afirmó haberle entendido a la menor de edad que su abuelo fue quien tocó su área genital y la agredió con un exprimidor de limones. Luego de negar ser profesional en psicología, tildar de confuso el relato de la menor de edad sobre los hechos objeto de investigación y juzgamiento y haber recomendado apoyo psicológico para la niña; indicó que, si bien es cierto, no encontró huellas de agresiones sexuales, también lo es que, ello “no estaba desvirtuando, lo que la menor había manifestado”, pues los simples tocamientos no dejan huellas o evidencias, por ello, al tratarse de manoseos “el examen físico no va a ser el más idóneo para poder uno decir que si los hubo, que no los hubo”20. 18 A partir de 00:49:58 19 A partir de 01:05:57 20 A partir de 01:09:05 Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Claudia Patricia Vargas Cedeño, psicóloga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dijo que, el 9 de marzo de 2020 realizó una valoración o evaluación psicológica a la víctima en este caso, cuando tenía 5 años de edad, cuyas conclusiones fueron plasmadas en un informe psicológico forense o pericial.

Adicionalmente, precisó que, la referida evaluación tiene por objeto establecer “una coherencia, una coherencia con su edad, una coherencia de lo que ella dice en las primeras entrevistas”, no para determinar la credibilidad o veracidad del relato21. Indagada sobre lo dicho por M.D.L.A en la entrevista, la perito contestó lo siguiente: “con sus palabras no se los podría decir acá, pero en general lo que ella manifiesta es que no tenía abuelo, que ella no tenía abuelo, porque el abuelo le había tocado, le había chupado la vagina”.

Agregó que, según la progenitora de la menor de edad “la niña manifiesta que le había pegado con un exprimidor de limón y que luego le había chupado la vagina”22. Sobre las conclusiones que registró en el informe pericial, la testigo indicó las siguientes: “… es una niña de 5 años de edad con un desarrollo evolutivo, según lo que manifestó la madre, es pues acorde a su edad, o sea, sin alteraciones, con un examen mental sin alteraciones… que el relato ofrecido por la menor, pues fue de alguna manera coherente, o sea, fue coherente con las diferentes entrevistas que la niña ofreció durante todo el proceso investigativo… manifestó la ocurrencia de los hechos, que el presunto agresor al parecer fue el abuelo materno y que durante la evaluación psicológica y examen 21 A partir de 00:15:00 22 A partir de 00:18:05 Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal mental, pues no se identificó síntomas o signos positivos para enfermedades mentales o que estuviera la niña con alguna, pues que estuviera presentando alguna afectación psicológica que le estuviera de alguna manera, afectando su funcionamiento global, o sea, en el área escolar, en el área familiar o social, o sea, se encontró estable en todo eso… el examen mental directo que se le hizo a la menor y la evaluación psicológica forense, como la información aportada tanto por la menor, como por la mamá, que según todo eso, pues antes de los hechos está menor de edad no presentaba ninguna afectación a nivel psicológico que estuviera afectando su funcionamiento global… el relato de la evaluada pues, presentó coherencia y consistencia con las diferentes entrevistas encontradas en el expediente, porque… la idea central de los hechos que la niña se mantiene diciendo que el señor le chupaba la vagina y que pues era el abuelo, el abuelo materno, entonces esa idea central está y eso está en la otras las otras entrevistas, entonces por eso, se coloca que ella presentó una coherencia en ese relato pues”23.

Carlos Eduardo Sandino Polanía, médico del servicio de urgencias del Hospital del Rosario de Campoalegre – Huila, quien admitió que, a las 20:33 horas del 26 de febrero de 2019 horas atendió a la menor de edad víctima, con ocasión a una presunta agresión sexual24, por lo cual, se activó la “ruta de abuso sexual”. Añadió que la niña asistió al centro médico con su progenitora y la Comisaria de Familia.

Indagado sobre el procedimiento médico desplegado, el testigo dijo haber plasmado en la historia clínica la anamnesis de la 23 A partir de 00:37:22 24 A partir de 00:11:21 Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal víctima, los resultados del examen físico y la solicitud de exámenes de laboratorio.

Agregó que, solicitó “orientación psicología concomitantemente”, acompañamiento de la Comisaría de Familia y Policía de Infancia y Adolescencia. En cuanto al relato ofrecido por la infante, el deponente manifestó lo siguiente: “… muy claramente me dijo que la noche anterior el abuelito le había hecho lo que describo ahí en la historia clínica, sí, tocamientos y lamido en sus genitales, también fue clara en decir que no era la primera vez, sino que anteriormente lo había hecho, y la niña fue clara en eso, es decir, como lo dice una niña, así de simple”25.

Sobre los resultados del referido examen, el médico refirió lo siguiente: “realmente abusos como tal, signo de lesiones como tal no hay, no pude evidenciar. Solamente una pequeña equimosis … un morado para que me entiendan en el lenguaje coloquial, en la zona ilíaca, o sea, en la región isquiática … se evidencia mancha equimótica traumática dolorosa en región isquiática izquierda del área genital…”26.

Agregó que, “… eso como tal no es un signo de abuso sexual, porque pudo habérsela, el moradito, se lo pudo haber hecho jugando ¿sí?, entonces, una niña de 4 años inquieta se pudo haber golpeado, y se pudo haber hecho un moradito ahí, como tal los genitales externos, el himen, el pubis no evidencia ninguna lesión relacionada con abuso sexual, no hay laceraciones, no hay abrasiones, no hay hematomas…”27, tampoco se halló infección alguna, pues los resultados de los exámenes de laboratorio fueron normales. 25 A partir de 00:15:13 26 A partir de 00:18:49 27 A partir de 00:19:47 Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal A pregunta del Fiscal, el médico precisó que “los tocamientos y las lamidas, como decía, la lengua, cuando son sin violencia no deja ningún signo, no queda nada de estigmas”28.

Y añadió que, la versión sobre cómo sucedieron los hechos ofrecida por la menor de edad “puede ser acorde” con los hallazgos o resultados del examen médico, “porque los lamidos y tocamientos no dejan huella”29. Sobre las anteriores probanzas, dígase que, pese a corroborar la versión ofrecida por M.D.L.A sobre cómo sucedió el atentado contra su integridad sexual y el autor del mismo, pues en esencia, la versión escuchada por cada uno de esos profesionales contiene el mismo núcleo fáctico y guardan uniformidad frente a la existencia de los hechos y a la identidad de la persona que la víctima identificó como su agresor; estos testimonios, en lo relacionado con la versión ofrecida por la menor de edad, constituyen prueba de referencia no admisible, pues el Fiscal jamás solicitó esas probanzas con esa específica finalidad.

Incluso, reliévese que, según se extrae de la audiencia preparatoria celebrada el 18 de agosto de 2021, solo se admitieron como testigos peritos a las profesionales Diana Cecilia Galezo Chavarro y Claudia Patricia Vargas Cedeño, quienes realizaron a la menor M.D.L.A, las valoraciones sexológica y psicológica forense, respectivamente, y se aclaró que esas probanzas no se tendrían como pruebas de referencia. En este sentido, resáltese que, los testimonios de las profesionales antes mencionadas, en lo que es susceptible de valoración, está circunscrito a los aspectos fácticos de los que 28 A partir de 00:22:10 29 A partir de 00:26:40 Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal fueron testigos directos, es decir, a sus apreciaciones profesionales.

Siendo así, recuérdese que, la médica Diana Cecilia Galezo Chavarro negó haber encontrado huellas de maniobras sexuales recientes o antiguas en el examen genital y anal practicado a M.D.L.A, sin embargo, precisó que, el examen físico no es idóneo para determinar si existieron o no tocamientos libidinosos, ya que, “los tocamientos no dejan huellas”, como tampoco desvirtúan el relato de la menor de edad sobre los hechos aquí juzgados.

Adicionalmente, indicó que, la equimosis hallada en el cuadrante inferior medio del glúteo izquierdo de la víctima, la provocó un elemento contundente, es decir, un “elemento romo, que no tenía punta, que no tenía filo”. Agregó que, según la niña, esa equimosis se la causó presuntamente el investigado con un exprimidor de limones, elemento u objeto caracterizado por ser romo y carecer de filo, por lo cual, concluyó que la versión de la víctima era consistente con ese hallazgo.

Sobre ese mismo aspecto, el médico Carlos Eduardo Sandino Polanía, declaró que, esa equimosis “como tal no es un signo de abuso sexual, porque pudo… haber hecho jugando”. Entonces, si bien la Fiscalía presentó en el juicio una especialista en valoraciones sexológicas, con esa probanza no se acreditó la materialidad de las conductas punibles endilgadas a Orozco Hernández, menos su responsabilidad en ellas, como tampoco se desvirtuó la versión ofrecida por la víctima sobre los mismos aspectos, ya que, según lo admitió la propia perito, el examen Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal físico no es idóneo para determinar la existencia o no de tocamientos libidinosos, por la sencilla razón de que los actos sexuales, llámense caricias o tocamientos, no dejan huellas, rastros o evidencias físicas.

Es decir, esa sola probanza no logró derruir la presunción de inocencia en cabeza del acusado. A su turno, la psicóloga Claudia Patricia Vargas Cedeño declaró sobre la consistencia lógica que observó en el relato ofrecido por la menor de edad sobre los hechos aquí juzgados, su desarrollo cognitivo y funcionamiento global. Al respecto, adujo haber concluido que “antes de los hechos está menor de edad no presentaba ninguna afectación a nivel psicológico que estuviera afectando su funcionamiento global… y no existen, pues no hay reportes que muestran lo contrario, que durante y después de los hechos”.

Así mismo, sostuvo que, si bien la progenitora de la niña aludió a una alteración en el sueño de su hija, lo cual superó gracias a unas terapias psicológicas, lo cierto fue que jamás se allegó historia o reporte clínico al respecto, habiéndose concluido que M.D.L.A. “se encontró estable” en su funcionamiento global. También, indicó que, “el relato en la evaluada presentó coherencia y consistencia con las diferentes entrevistas encontradas en el expediente”, ya que, la idea central sobre cómo sucedieron los hechos se mantiene en otras entrevistas, y por ello, “se coloca que hay una coherencia en ese relato”.

Sin embargo, refiérase que, “una narración coherente y detallada no significa necesariamente que obedezca a la verdad; ya que una mentira preparada podría tener similares características”, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en casos similares30. 30 Véase SP118-2023. Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Pasando a la valoración de las demás probanzas, se llamó al estrado a Wakcnner Orozco García, tío de M.D.L.A e hijo del acusado, sobre el conocimiento que tiene de los hechos objeto de investigación y juzgamiento dijo que, “eso pasó un lunes” de febrero de 2019, cuando su hermana Leidy Tatiana García Avendaño, madre de la víctima, acompañó a su progenitora al Hospital de Campoalegre.

Agregó que, inicialmente se quedó cuidando a sus dos sobrinos, siendo uno de ellos la menor de edad víctima, pero luego se reunió con su hermana y madre en el Hospital, pues debía pagar el costo de unas inyecciones, sin embargo, indicó que solo tardó 5 minutos realizando esa diligencia, y regresó a la casa, encontrando ya dormidos a sus sobrinos y al acusado en la habitación viendo televisión. Sostuvo que, al siguiente día, “ya en la noche fue cuando mi hermana supuestamente me comenzó a decirme cosas, que mi papá había abusado de la niña, entonces yo le pregunté a la niña que ¿será verdad? la niña no me respondía nada… fue cuando ella comenzó a armar escándalo, le armamos escándalo a mi papá… entonces mi papá decía que no, que el juraba que no, no le había hecho nada a la niña… en ese momento mi mamá le pegó una cachetada y entonces mi papá se fue de la casa y dijo yo ya me voy a presentar porque yo no tengo nada que ver con esto, mi papá se fue y se presentó a la policía…”31.

Agregó que, después de ese día jamás volvieron a tener noticias de su hermana Leidy y su sobrina M.D.L.A. Seguidamente, el Fiscal puse de presente al testigo la entrevista del 22 de abril de 2019 a fin de “en primer momento refrescar memoria e igualmente impugnar credibilidad con el testigo”, para 31 A partir de 00:50:19 Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal lo cual, le pidió a Wakcnner leer un aparte del documento, cuyo contenido se transcribe para mejor comprensión: “… la niña me contó que el abuelito le cogió la vagina, que había abusado de ella, en ese momento la niña estaba asustada y no se despegaba de la mamá, de mi hermana.

Hace 3 años se vino a vivir a Neiva y mi mamá la llamó a la casa, que vivía con mi papá, mi mamá, mi hermana y los niños. Y la casa consta de 3 alcobas, la niña dormía con mi hermana. Mi papá trabaja en el campo, entonces mi papá, tenía puestas unas pantalonetas, y tenía una camisa, la amistad con mi papá era muy mala, porque insultaba a mí, a mi hermano Julián y mi mamá”32.

A preguntas del Fiscal, el declarante manifestó que, de un lado, su sobrina le contó sobre estos hechos “días después, cuando la niña la soltaron, porque a la niña la cogieron para un lugar de paso”33, y de otro, su padre laboraba en el campo y “recogía las cotas”, pues era prestamista de pequeñas sumas de dinero. Interrogada por el Defensor, precisó que, inicialmente se enteró de los hechos hoy juzgados por boca de su hermana Leidy y luego de 2 días, lapso durante el cual la menor de edad estuvo en un “hogar de paso” o “guardada”, su hermana “reclamó” a su sobrina y en ese momento la infante le contó lo sucedido con el acusado34.

Como testigos de descargo, se llamó al estrado a Ángela María García Avendaño, ex-esposa del acusado, quien luego de aludir a su convivencia durante 26 años con Orozco Hernández, en el cual procrearon 3 hijos, Leidy, Wakcnner y Julián Giovanni 32 A partir de 01:02:30 33 A partir de 01:06:10 34 A partir de 01:27:39 Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Orozco, tildó a su hija Leidy Tatiana de “manipuladora” y “malvada”, por haber inventado este “show” contra su padre, con el único propósito de obtener dinero.

Interrogada sobre el conocimiento que tenía de estos hechos, manifestó que, ese día sus hijos Wakcnner y Leidy la acompañaron al Hospital porque estaba muy mal de salud y Luís Alfredo se quedó con sus nietos, uno de ellos M.D.L.A, durante un lapso de 40 a 45 minutos. También dijo haberle pedido a Leidy que regresara a la casa a cuidar de sus niños, pues el acusado estaba ocupado arreglando un control remoto de un televisor, pero su hija en lugar de ello se trasladó para donde una de sus primas.

Refirió que, ya estando todos en casa, luego de la cena, Leidy “llamó al hermano y le dijo que el papá le hacía cosas a la niña, le dijo el hermano ¿usted lo vio? Dijo que no, pero la niña, sin decir nada, solamente la obligaba, lo que la mamá le decía a la niña, le apretaba la manito para que dijera… le apretaba duro la manita a la niña… ella ese día dijo que le había tocado a la niña…”35.

Además, dijo haber confrontado a Luís Alfredo Orozco Hernández, quien todo el tiempo negó haber actuado contra la integridad sexual de su nieta. Sostuvo que, el día anterior, un domingo, el padrastro de M.D.L.A, la invitó a pasear en bicicleta, y por ello, “la niña llegó lastimada de una pierna, de la pierna derecha”36. 35 A partir de 00:22:27 36 A partir de 00:28:23 Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal La testigo también indicó que, luego de esos supuestos hechos, su hija Leidy le exigió 500 mil pesos, le “robó una plata” y un teléfono celular, dejándola “prácticamente en la miseria, con una mano delante y otra atrás”.

Ya en el contrainterrogatorio, la testigo reiteró sus manifestaciones sobre cómo ocurrieron los hechos, por lo que, el Fiscal le puso de presente la noticia criminal del 28 de febrero de 2019 y la declaración jurada del 22 de abril de ese mismo año a fin de impugnar la credibilidad de la testigo. En relación con la noticia criminal, pidió a la testigo leer los apartes correspondientes a la fecha y datos del denunciante, quien actuó de conformidad, habiéndose establecido que la denuncia se interpuso el 28 de febrero de 2019 por Leidy Tatiana García Avendaño, y no por el acusado, como previamente había manifestado.

Pasando a la declaración jurada del 22 de abril de 2019, se leyó lo siguiente: “a mí me hicieron una operación donde me sacaron la matriz, yo me encontraba en recuperación entonces le dije a mi hija Leidy Tatiana que me colaborara en mi recuperación, mi hija llegó a Campoalegre el 18 de enero de 2019, el 22 de enero me operaron, el 25 de febrero de 2019 sentí un dolor en el abdomen, yo le dije a mi hija que me acompañara al hospital de Campoalegre, eso fue a las 7 de la noche, ella se fue con mi hijo Wakcnner al hospital en la moto, luego mi hijo volvió por mi, mi hijo tan pronto me dejó en el hospital se devolvió para la casa a ver a los niños, él se demoró como 10 minutos, en el trascurso de ese tiempo quedaron los niños solos con el abuelo Luís Alfredo Orozco Hernández, me tocó que llamar nuevamente a mi hijo Wakcnner Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal para que pagara unas inyecciones, en ese momento él se demoró como media hora en esa diligencia porque no había vueltas para cambiar el billete, los niños se quedaron solos con el abuelo, yo le dijo a mi hija que se viniera adelante con el hermano para que viniera a ver de los niños, yo cuando llegué a la casa, a mi hija la noté bien rara, al otro día ella se sentó en horas de la tarde con la niña, mi hija había hecho la cena, ella llamó al hermano le contó lo sucedido, que el abuelo le había tocado a la niña María de los Ángeles las partes íntimas, la vagina, mi hijo le dijo a la niña en la cocina que si era verdad que el abuelito la había tocado, la niña le dijo que sí la había tocado y que era el coco, tenías unas pantalonetas rojas y se tapaba la cara con un trapo negro, quiero aclarar que la noche en que pasaron estos hechos Luís Alfredo tenía puestas unas pantalonetas rojas y estaba sin camisa.

En ese momento mis hijos me llamaron a solas, salimos de la casa mis hijos Wakcnner, Leidy Tatiana y la niña, mi hijo me dijo necesito hablar con usted una cosa delicada, yo le dije qué pasó hijo, mami Luís tocó a la niña, yo miré a la niña y la niña me dijo mi abuelito me tocó la vagina, le dije camine para la casa esto lo voy a arreglar, mi hijo Wakcnner le dijo a Leidy que le mirara la vagina a la niña, ella le bajó los cuquitos a la niña y le habían lastimado la vagina a la niña y tenía un morado al lado de la vagina, yo entré en ese momento de rabia y dolor a la habitación donde estaba Luís, mi hija cogió un cuchillo, mi hijo cogió los niños, en ese momento él se levantó yo le zampé una trompada, él salió de la casa para la estación de policía de Campoalegre y yo mandé a mi hija con la niña para la estación de policía, al rato llegó él y le dije que no podía estar más en la casa, fue cuando llegó mi hija sin la niña, me dijo ella que la había dejado en un hogar de paso… yo le pregunté a Luís porqué le había hecho eso a la niña y el juraba que no había hecho nada a la niña, le echó la culpa al papá Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal de la niña, pero él nunca estuvo en esos días en la casa, le echó la culpa a mi hijo Wakcnner que también es hijo de él, pero la niña señala es al abuelo…”37 Cuestionada sobre el motivo por el cual había cambiado sustancialmente su versión de los hechos, la deponente respondió que, Leidy Tatiana la amenazó con prohibirle ver a sus nietos sino declaraba contra Luís Alfredo Orozco Hernández.

Seguidamente, se escuchó a María Fernanda Orozco Hernández, sobrina del acusado y prima de Leidy Tatiana, progenitora de la menor de edad víctima, quien negó conocer directamente sobre cómo ocurrieron los hechos materia de investigación y juzgamiento, no obstante, manifestó que, un 25 de febrero la “hija de Luís Alfredo y su hermano” estuvieron en su apartamento recogiendo unas cosas que ella les había regalado.

Finalmente, Luís Alfredo Orozco Hernández renunció a su derecho a no declarar en el juicio adelantado en su contra y negó haber atentado contra la integridad personal y sexual de su nieta M.D.L.A, incluso, señaló a su hija Leidy Tatiana de haber conspirado junto a su compañero sentimental en contra suyo a fin de obtener los dineros fruto de su oficio como prestamista y una motocicleta de su propiedad.

Tras admitir que el 25 de febrero de 2019 se quedó a cargo de sus 3 nietos durante el tiempo que sus hijos, Wakcnner y Leidy, y su esposa Ángela María salieron a una cita médica, contó que, al día siguiente su esposa le reclamó por haber “violado” a M.D.L.A, razón por la cual, se trasladó inmediatamente a la 37 A partir de 01:04:51 Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Estación de Policía de Campoalegre a poner en conocimiento de las autoridades esa situación. Adicionalmente, negó haber sido agredido por Ángela María. En cuanto a los anteriores testimonios, refiérase que, las manifestaciones realizadas por Wakcnner Orozco Hernández y Ángela María García Avendaño sobre la versión o el relato ofrecido por M.D.L.A y su progenitora sobre los sucesos aquí juzgados, constituyen prueba de referencia no admisible, como acertadamente lo consideró la juez de primera instancia, pues de un lado, son declaraciones rendidas por la niña y su mamá por fuera del juicio oral, y de otro, la Fiscalía jamás solicitó aducir al juicio esos relatos a través de los testigos Wakcnner y Ángela.

Sumado a lo anterior, reliévese que, a los anteriores testigos nada les consta personal y directamente sobre los hechos, menos lograron ofrecer información adicional a la supuestamente escuchada de boca de Leidy Tatiana y su hija menor de edad en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que habrían ocurrido los tocamientos.

Agréguese que, el Fiscal impugnó la credibilidad de los mencionados declarantes, por haber variado sustancialmente su versión de los hechos, quienes ya en el juicio, intentaron demostrar la ajenidad del acusado en las conductas punibles enrostradas y justificar su cambio de versión en una supuesta amenaza por parte de Leidy Tatiana García Avendaño, madre de M.D.L.A. Finalmente, María Fernanda Orozco Hernández negó tener conocimiento directo o indirecto sobre los hechos objeto de acusación y el acusado se limitó a negar la ocurrencia de los Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal mismos y señalar haber sido esto un engaño de su hija Leidy Tatiana a fin de obtener dinero.

De otro lado, el Fiscal alegó haber existido prueba indiciaria sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de Orozco Hernández en los delitos de actos sexuales con menor de catorce años y lesiones personales, ambas bajo circunstancias de agravación punitiva, sin embargo, solo se limitó a indicar una serie de datos, como lo son, la existencia de una equimosis en la humanidad de la niña M.D.L.A, el señalamiento expreso e insistente de la víctima contra Luís Alfredo y el lugar y época en que ocurrieron los hechos son consistente con el relato de la víctima, sin haberse acreditado el hecho indicador, menos explicado “el paso de los hechos indicadores al hecho indicado”38 y su convergencia hacia una misma conclusión. Es decir, el Fiscal fue inferior a la carga argumentativa y demostrativa que se exige jurisprudencialmente cuando de prueba indiciaria se trata.

Sobre la prueba indiciaria, la jurisprudencia ha enseñado que: “también se resalta que en materia de prueba indiciaria, además de la acreditación del hecho indicante, de la debida inferencia racional fundada en las reglas de la sana crítica y del establecimiento del hecho desconocido indicado, cuando son varias las construcciones de ese orden, “es de singular importancia verificar en el proceso de valoración conjunta su articulación39, de forma tal que los hechos indicadores sean concordantes, esto es, que ensamblen entre sí como piezas integrantes de un todo, pues siendo éstos fragmentos o 38 SP2732-2022 39 Cfr. NUEVA TEORÍA DE LA PRUEBA.

Dellepiane Antonio. Editorial TEMIS S.A. 1991. Pág. 87-92. Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal circunstancias accesorias de un único suceso histórico, deben permitir su reconstrucción como hecho natural, lógico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con cada uno de aquellos han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia una misma conclusión y no hacia varias hipótesis de solución” 40”41.

Recuérdese que, si bien la médica Diana Cecilia Galezo Chavarro concluyó que la equimosis hallada en el cuerpo de la infante se causó con un elemento contundente, como lo sería un exprimidor de limones, también el médico Carlos Eduardo Sandino Polanía manifestó que ese tipo de huellas “como tal no es un signo de abuso sexual”, porque bien pudo haberse golpeado la menor de edad mientras jugaba.

Es decir, la inferencia propuesta por el Fiscal, no es convergente, puesto que apunta hacia varias hipótesis. En cuanto al señalamiento expreso contra el acusado por parte de M.D.L.A como su agresor y la conveniencia del lugar y época donde se desarrollaron los hechos, indíquese que, esas hipótesis no encontraron un respaldo suficiente en las pruebas practicadas en el juicio oral, pues como ya se dijo, la declaración de la víctima constituye prueba de referencia, la cual no fue corroborada, ni respaldada con otras probanzas, es decir, no se trajo el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de los delitos y la responsabilidad de Orozco Hernández en éstos.

En este orden de ideas, contéstese a los apelantes que, la prueba indiciaria en este asunto no es inequívoca ni convergente en 40 Sentencia de casación del 3 de diciembre de 2009, ya citada. 41 CSJ. Sentencia del 10 de agosto de 2010, Rad. 32.912, MP Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal relación con la materialidad de los delitos juzgados y la autoría del acusado en las mismas, ya que, ninguno de los testigos presentados en la vista pública tienen conocimiento directo de los hechos aquí juzgados, la única prueba directa se constituyó como prueba de referencia, cuyo valor es menguado, las demás probanzas que pudieron haber corroborado esa versión, son prueba de referencia no admisible y, por ello, no son objeto de valoración alguna para resolver este caso, y los supuestos hechos indicadores apuntan a hipótesis factuales alternativas verdaderamente plausibles.

De cara al anterior panorama probatorio, conclúyase que, ninguno de los medios suasorios practicados como pruebas en el juicio oral por la Fiscalía suministraron elementos confiables que permitan superar el estándar de conocimiento para condenar, según lo exige el artículo 381 del código de procedimiento penal. Obsecuente a lo antes motivado, resuelto estaría el problema jurídico arriba planteado, en sentido adverso a los intereses y pretensiones de los recurrentes, pues se insiste, insatisfechos están los requisitos impuestos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia de condena contra el acusado, imponiéndose la plena confirmación de la sentencia apelada.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

SEGUNDO. MANIFESTAR que la presente decisión se notifica en estrados y de forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del al inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, y contra la misma podrá interponerse el recurso de casación dentro del término indicado en el artículo 183 idem, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO VILLARREAL HERRERA (Providencia virtual42) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) 42 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.

Procesado: Luís Alfredo Orozco Hernández Radicación: 41001 6001 279 2019 00046 02 Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años y Lesiones Personales Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) CRISTIÁN DUVÁN MEDINA CARDOSO Secretario (Providencia virtual)