TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2.023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41001 60 00 586 2016 02023 01 Aprobado mediante Acta No. 868 I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, Huila, el 26 de junio de 2023, mediante la cual rechazó la pretensión indemnizatoria.
II. ACTUACIÓN PROCESAL. Se extrae de la decisión que el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, recibió un memorial de la DIAN requiriendo el inicio del incidente de reparación integral (IRI), contra el condenado HUGO ARMANDO RODRÍGUEZ TABARES, motivo por el que le solicitó a esa entidad informar si había dado inicio al proceso de cobro coactivo y el estado del mismo.
Radicación: 41001 60 00 586 2016 02023 01 Condenado: Hugo Armando Rodríguez Tabares Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Allegada la respuesta, la A Quo convocó a la audiencia de IRI y tras su instalación el 26 de junio hogaño, pasó a emitir el pronunciamiento objeto de alzada, por medio del cual rechazó el trámite incidental pedido por la DIAN.
El Juzgado remitió para los fines de la apelación el audio de la audiencia, su acta, el auto por el que pidió la información a la DIAN, la respuesta de esa entidad donde comunica el estado del proceso de cobro coactivo, los periodos y años de concepto de ventas, anexa actos administrativos, el oficio no indica valores y una certificación dirigida a su abogada de la división jurídica sobre el monto de perjuicios a reclamar por cuantía de $668.023.340.oo.
III. RECURSO DE APELACIÓN. La Apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, como recurrente, adujo que el Juzgado basa su decisión con una supuesta solicitud de incidente de reparación integral, pero en esta solicitud lo único que se pide es dar paso al incidente y solo se allega la sentencia condenatoria porque en ella no se expone la pretensión indemnizatoria.
Adujo que con el IRI se busca resarcir los daños de índole patrimonial por la comisión de la conducta punible de omisión de agente retenedor, entonces, el Despacho está vulnerando el derecho de defensa de las víctimas porque ni siquiera ha dejado sustentar la pretensión y “si nos vamos al oficio es un oficio en el cual se solicita se convoque a audiencia de incidente de reparación integral para que en esa audiencia se escuche la pretensión y se anuncien las pruebas las cuales se harán valer dentro del incidente de reparación integral, en este caso en el oficio no se establece cuál es el monto de los perjuicios, segundo no se Radicación: 41001 60 00 586 2016 02023 01 Condenado: Hugo Armando Rodríguez Tabares Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal dicen cuáles son las obligaciones objeto de cobro, no se ha presentado ninguna certificación al respecto”.
Alegó que si bien se allegó una certificación del 10 de mayo 2023 donde la División de Recaudo y Cobranzas certifica que efectivamente hay un proceso de cobro vigente en el cual existe un mandamiento de pago, ello no significa que sean efectivamente las obligaciones por las cuales el contribuyente fue denunciado, por las que fue condenado, en ningún momento la DIAN ha establecido ni ha formulado la pretensión sobre esos perjuicios, “entonces se puede indicar que el juzgado supone que la pretensión que se va a hacer en este momento va ligada al valor de las obligaciones dejadas de cancelar por el contribuyente por la cual se perfecciona, se tipificó la conducta punible de omisión de agente retenedor”, pero “el despacho primero, no ha escuchado la pretensión y segundo, no ha valorado las pruebas aportadas en el proceso”, dado que ello ocurre en la primera audiencia del incidente de reparación y no se le ha permitido hacerlo.
Insistió en la vulneración del derecho de defensa y agregó que si bien es cierto la Corte Suprema de Justicia precisa que no se puede cobrar dos veces la misma obligación, no sería este el caso por cuanto en el proceso coactivo se pretende el pago de la obligación tributaria del contribuyente y en el IRI se pretende el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la comisión de la conducta obtenible; por tanto, la pretensión tiene como fuente el delito y el bien jurídico tutelado la administración pública.
Reiteró que en este caso la DIAN no ha tenido la posibilidad de exponer la pretensión y cuáles son las pruebas qué hará valer transgrediéndose sus derechos a la defensa y al debido proceso, por lo que pidió se revoque lo resuelto por la A Quo. Radicación: 41001 60 00 586 2016 02023 01 Condenado: Hugo Armando Rodríguez Tabares Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal El Defensor en su condición de no recurrente impetró se mantenga lo decidido por la primera instancia, pues se está efectuando dos veces un cobro por el mismo concepto.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA. No existe discusión sobre la competencia de este Tribunal para asumir el conocimiento del asunto en segunda instancia, dado que convergen los supuestos fácticos del artículo 34, numeral 1°, del C.P.P. Atendiendo la realidad procesal revelada por la actuación y los puntuales términos de disenso de la impugnante, la Sala absolverá en primer término el siguiente problema jurídico: ¿Incurrió el A Quo en una irregularidad sustancial por violación al debido proceso, imponiéndose decretar la Nulidad de lo actuado? Con miras a absolver el anterior interrogante, dígase que el artículo 458 del C.P.P., consagra uno de los principios rectores de la declaratoria de nulidades procesales, concretamente el de taxatividad, según el cual, “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferentes a las señaladas en este título”, es decir, i) Nulidad derivada de la prueba ilícita, ii) Nulidad por incompetencia del Juez y iii) Nulidad por violación a garantías fundamentales; conforme lo establecen los preceptos 455 a 457 de igual plexo normativo.
Adicionalmente, su declaratoria está condicionada al cumplimiento concurrente de los principios de protección, convalidación, trascendencia, instrumentalidad y residualidad. Sobre el particular, el Órgano Vértice de la Justicia Penal Colombiana ha decantado lo siguiente: Radicación: 41001 60 00 586 2016 02023 01 Condenado: Hugo Armando Rodríguez Tabares Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal “… solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción - dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”1.
En cuanto al procedimiento que atañe, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha declarado reiteradamente que el incidente de reparación integral se tramita por las normas del Código General del Proceso en lo no previsto en la Ley 906 de 20042; por tanto, y como quiera que los artículos 102 al 108 del C.P.P. lo regulan, deben atenderse en primer término esos preceptos.
Es así como el artículo 102 del C.P.P. prevé que, elevada la solicitud, o de oficio, según el caso, el Juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública de inicio del incidente de reparación integral, en ella el incidentante formula oralmente su pretensión en contra del declarado penalmente responsable, con 1 Sentencia del 26 de octubre de 2011, Radicación 32143, M. P. José Leónidas Bustos Martínez. 2 CSJ AP2865-2016 (rad. 36784), CSJ AP7576-2016 (rad. 45966), CSJ SP4559-2016 (rad. 47076), CSJ SP8463-2017 (rad. 47446) y CSJ SP13300-2017 (rad. 50034) Radicación: 41001 60 00 586 2016 02023 01 Condenado: Hugo Armando Rodríguez Tabares Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer.
Y ello es así, entre otras razones, porque la víctima puede exigir el resarcimiento del derecho afectado no solo a través de imposiciones pecuniarias, sino a partir de actuaciones de parte del penalmente responsable que se encuentran cobijadas por el concepto de reparación integral3. Aunado a lo anterior, en la audiencia pública establecida en el artículo 103 del C.P.P., modificado por el canon 87 de la Ley 1395 de 2010, el Juez deberá examinar si las pretensiones formuladas recogen suficientemente los criterios de reparación integral, al punto que, de no hacerlo, el juez inadmitirá la solicitud y concederá al representante judicial de víctimas la oportunidad, dentro de la misma audiencia, de adicionarla.
De la pretensión debe correrse traslado a los demás sujetos procesales, en tanto, si bien no es procedente la proposición de excepciones previas, “pese a tratarse de un mero incidente, de todas formas, debe garantizarse al penalmente responsable o al llamado a indemnizar, la posibilidad de que se oponga a la pretensión reparatoria, planteando por ejemplo la improcedencia del trámite incidental, su caducidad, la falta de legitimidad o la indebida representación, etc.” 4.
En este orden de ideas, advierte la Colegiatura que, ciertamente, le asiste la razón al recurrente en cuanto a que la Juez erró al emitir la decisión sin permitir que la víctima formulara su pretensión y peor aún, sin darle la oportunidad de allegar las pruebas que pretendía hacer valer. 3 CSJ SP6029-2017 (rad. 36784) 4 CSJ AP2865-2016 (rad. 36784) Radicación: 41001 60 00 586 2016 02023 01 Condenado: Hugo Armando Rodríguez Tabares Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal En efecto, la A Quo tomó la determinación omitiendo el trámite adversarial connatural al sistema penal acusatorio, incluido el IRI, y cercenó toda posibilidad para que la recurrente expusiera su pretensión y los soportes de aquella, partiendo de una mera solicitud que le requería convocar la audiencia y de una documentación que a motu proprio pidió. Es que aun cuando en el escrito por medio del cual la parte incidentante depreca convocar el IRI, expone allí su pretensión y relaciona sus fundamentos, es imperativo convocar a audiencia y dar paso al trámite que ordena la ley 906 de 2004.
Por lo demás, como bien lo anotara la apelante, la Juez partió de suposiciones y adoptó su decisión sin ejercicio de postulación ni de contradicción alguno en audiencia, se itera, pese a ser los pilares del sistema procesal que nos rige, cercenando, a no dudarlo, los derechos fundamentales de la víctima, quien, sin generarlo y menos convalidarlo, no tuvo ninguna oportunidad de esclarecer el fundamento de su pretensión indemnizatoria.
En esas condiciones, dado que el Juzgado alteró absolutamente el debido proceso y en tanto no existe otro remedio procesal, pues, por lo ya dicho, no puede mantenerse incólume el trámite surtido, la determinación adoptada ni el recurso concedido, procederá esta Colegiatura a decretar oficiosamente la nulidad de lo actuado en la audiencia celebrada el 26 de junio de 2023, con el fin de que se imparta el trámite en los precisos términos que impone el ordenamiento jurídico para el desarrollo del IRI.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, en uso de sus facultades legales, Radicación: 41001 60 00 586 2016 02023 01 Condenado: Hugo Armando Rodríguez Tabares Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal RESUELVE:
PRIMERO. - Decretar la NULIDAD de la totalidad de lo actuado en la audiencia de IRI celebrada el 26 de junio de 2023, para que se rehaga la actuación conforme la ley, según se ha indicado en la parte motiva.
SEGUNDO. - Esta decisión se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, y contra la misma no procede ningún recurso5.
TERCERO. – Devolver inmediatamente la actuación al Juzgado de origen para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicación: 41001 60 00 586 2016 02023 01 Condenado: Hugo Armando Rodríguez Tabares Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria