TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, cuatro (04) de julio de dos mil veintitrés (2023) Aprobación Acta N.° 0836 I.- ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por la Nueva Eps contra el fallo del pasado 18 de mayo, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito, al amparar los derechos fundamentales invocados por Gloria Constanza Imbachi Ramos, a través de apoderado judicial.
II.- HECHOS Y FUNDAMENTO DE LA ACCION Explica el apoderado judicial de Gloria Constanza Imbachi Ramos está afiliada a la Nueva EPS. Agrega que desde mayo de 2021 labora como anestesióloga en la Agremiación “ESPROSALUD” y en octubre en “SEDAR”. Asegura que estas entidades pagaban su seguridad social. Agrega que a inicios del 2022 quedó embarazada y que el primero de noviembre de ese mismo año ingresó por emergencia al Hospital Departamental San Antonio de Pitalito.
Allí el galeno le certificó incapacidad por licencia de maternidad desde ese día hasta el seis de marzo de 2023. Empero, el monto de la prestación reconocida por Nueva EPS Gloria Constanza Imbachi Ramos Rad: 41551 310 400 2023 00043 01 las cotizaciones generadas aportadas en el sistema de seguridad social ante la Nueva EPS fue incompleto.
Acepta que la Nueva Eps respondió en forma positiva la solicitud de pago de la licencia de maternidad y dijo desembolsar $8.194.393, según oficio Nro. VO GRCDPE 1926100-22i. Aclaró que cancelaría de forma independiente sus afiliaciones con las compañías “ESPROSALUD” y con “SEDAR”. Empero, como por razones de salud se desvinculó de “ESPROSALUD” y dejó de cotizar el pasado mes de octubre, la excluyó en forma absoluta, cuando era viable reconocer una liquidación proporcional.
Por esto, exige que la licencia de maternidad se ajuste con lo aportado por la afiliación en aquella entidad. Plantea vulneración a sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, trabajo y petición, en consecuencia solicita: “ORDENAR a la NUEVA EPS reconocer y pagar la licencia de maternidad causada, a partir del 01 de noviembre del 2022 al 06 de marzo de 2023 de forma completa y ajustada a la cotización realizada.
VINCULAR a las agremiaciones EXPERTOS EN SALUD ESPROSALUD y SINDICATO GREMIAL DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE ANESTESIOLOGIA Y REANIMACION SEDAR a fin de que haga las manifestaciones en torno a los aportes que por la señora GLORIA realizaron al sistema de seguridad social”. III.- TRÁMITE IMPARTIDO El dos de mayo admitió y corrió traslado del libelo a las demandadas para que contestar los hechos y pretensiones de la quejosa.
De igual modo, vinculó a las agremiaciones Expertos en Salud -ESPROSALUD- y Sindicato Gremial de Servicios Especializados de Anestesiología y Reanimación -SEDAR-. VI.- RESPUESTA ENTIDADES ACCIONADAS La Nueva EPS acepta que la quejosa está afiliada al Régimen Contributivo y que la liquidación de la licencia de maternidad No. 8502820 otorgada fue autorizada como agremiada independiente.
Explica que para ello atendieron los aportes hechos por la agremiación con “NIT 900460519”, los que realizó durante los 12 meses anteriores a Nueva EPS Gloria Constanza Imbachi Ramos Rad: 41551 310 400 2023 00043 01 la fecha del inicio del evento. Ese cálculo arrojó un IBC variable que corresponde a $1.798.199, por tanto, el valor total fue de $8.194.393 por 126 días.
Precisa que en el periodo de gestación evidenció un segundo aporte con la agremiación “NIT 901370852”, descartado en la aludida liquidación porque en el mes de inicio de la incapacidad (noviembre de 2022) faltó hacer el aporte. Esa omisión genera que por “está agremiación no tiene derecho a [algún] reconocimiento”. Aclara que si los aportes son realizados por independientes agremiados, la liquidación debe efectuarse de manera individual por cada NIT.
Confuta que la tutela proceda para obtener el pago de licencia de maternidad o para cuestionar su liquidación, esas pretensiones deben ventilarse ante la jurisdicción ordinaria laboral. Asimismo, destaca la inexistencia de algún perjuicio irremediable amparable en forma extraordinaria. Pide “DECLARAR LA IMPROCEDENCIA” del amparo deprecado ante la existencia de otro medio de defensa judicial.
Servicios Especializados de Anestesia y Reanimación – SEDAR- explica que Gloria Constanza Imbachi Ramos está activa desde el primero de octubre de 2021, que sus aportes los ha pagado con prontitud al sistema de seguridad social y en el subsistema de salud a la Nueva EPS1. Por ende, pide la desvinculación de la acción constitucional. V.- FALLO IMPUGNADO Expone que la accionante tiene a su disposición otro medio ordinario de defensa idóneo, para que la licencia de maternidad sea liquidada y ajustada a la totalidad de cotizaciones recibidas por la Nueva EPS.
Esta es la vía ordinaria laboral, escenario procesal donde podrá peticionar la reliquidación alegada. Niega que la tutelante adujera o acreditara la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente el amparo en forma transitoria. Asimismo, tampoco probó la 1 Tal como consta en las planillas adjuntas. Nueva EPS Gloria Constanza Imbachi Ramos Rad: 41551 310 400 2023 00043 01 afectación grave de sus derechos fundamentales, que imponga medidas urgentes para contener el daño, por ende resuelve: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo a los derechos fundamentales deprecados por la señora GLORIA CONSTANZA IMBACHÍ RAMOS, mediante apoderado judicial, conforme a lo arriba expuesto”.
VI.- IMPUGNACIÓN APODERADO Confuta el sustento jurisprudencial citado por el a quo, la sentencia T-411 del 2012, que descarta la procedencia de la acción constitucional para el tema en concreto. Descarta que sea aplicable al presente asunto porque lo debatido de ningún modo corresponde el reconocimiento y pago de una licencia de maternidad, sino a la reliquidación pensional.
Reprocha inaplicación de la jurisprudencia vigente en torno al pago de la licencia de maternidad. Asevera que sólo requiere acreditar el estado de embarazo, el parto y la afiliación de la madre a la seguridad social. Destaca que la prestación económica reclamada hace parte del mínimo vital, ligado al derecho fundamental a la “subsistencia”, por ende, su impago vulnera el derecho a la vida digna.
Así, la jurisprudencia se presume la afectación de derechos y de ningún modo exige acreditar un perjuicio irremediable. Esto hace evidente que es procedente la acción incoada para proteger los derechos del niño y la mujer durante el embarazo, y luego del parto. Acepta que solo liquidaron en forma parcial $8.000.000.oo de lo realmente cotizado, por lo que falta reconocer “más” de $20.000.000.oo.
Rechaza la justificación de la Nueva EPS para reconocer lo cotizado por la agremiación sindical en forma absoluta, cuando debió hacerlo en forma proporcional al periodo analizado. Allí pagaron ocho meses de gestación e implicaría el valor de 112 días de licencia. Asimismo, al existir un salario variable, la Nueva Eps debió cuantificar el valor aproximado del último año de liquidación y ponderar los 112 días de licencia, diligencia que omitió, quebrantando los derechos invocados, en consecuencia solicita: Nueva EPS Gloria Constanza Imbachi Ramos Rad: 41551 310 400 2023 00043 01 “conceder la impugnación y remitir al superior jerárquico para que sea este quien se ocupe de proferir fallo de segunda instancia y con ello ampare los derechos fundamentales deprecados”.
VII.- CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer la alzada de la acción Constitucional2 porque el fallo de primera instancia lo profirió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito, de quien este Tribunal es superior jerárquico. El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tendrá derecho a interponer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
Aquí la acción la promueve la titular del derecho presuntamente vulnerado. También tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o, excepcionalmente, por el actuar de los particulares. En esta oportunidad, la acción se promovió contra la Nueva EPS, por hacer una liquidación desajustada de la licencia de maternidad de la actora, sin atender todos los aportes efectuados de manera independiente.
Por supuesto, el amparo “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Empero, su efectiva aplicación sólo tiene lugar si pese a los diversos medios ofrecidos por el ordenamiento jurídico ninguno es idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado, o es objeto de amenaza, a través de una valoración en concreto, según las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión3.
Este mecanismo constitucional no fue diseñado para suplir los procesos ordinarios a los cuales deben acudir los ciudadanos para dar solución a sus controversias4. En este 2 según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32. 3 Sentencia T-106 de 1993 4 Sentencias T-009 de 2019 y T-148 de 2019, ambas con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.
Nueva EPS Gloria Constanza Imbachi Ramos Rad: 41551 310 400 2023 00043 01 sentido, el requisito de subsidiariedad se acredita en tres hipótesis5: (i) cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relativo a la afectación de un derecho fundamental, (ii) cuando el mecanismo existente no resulte eficaz e idóneo, o (iii) cuando la intervención transitoria del juez constitucional sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
En materia del reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, la jurisprudencia fijó unos criterios específicos en torno al requisito de subsidiariedad6. Si bien traza que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, también afirma que, al tratarse de la licencia de maternidad, su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional, en atención al compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento puede representar.
En efecto, la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en ocasiones, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su hijo o hija, circunstancias en las que la remisión a las acciones ordinarias para solucionar la controversia puede hacer nugatorio el goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo que se activa la competencia del juez constitucional para conocer de fondo la materia7.
En el asunto sub examine, la actora solicitó a la Nueva EPS pagar la licencia de maternidad y recibió respuesta favorable, porque con oficio Nro. VO GRCDPE 1926100-22i le informó que cancelaría le $8.194.393. Sin embargo, cuestiona el monto reconocido ya que de ningún modo satisface los gastos de licencia, lactancia y crianza. Es decir, la pretensión busca controvertir la metodología utilizada para llegar ese desembolso, en absoluto por ausencia de pago, lo que conlleva a que se trate de un asunto de carácter ordinario.
Para ello, existen las respectivas instancias, 5 Sentencia T-020 de 2021 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), fundamento jurídico 4º. 6 Sentencia T-278 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 7 Sentencia T-278 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Nueva EPS Gloria Constanza Imbachi Ramos Rad: 41551 310 400 2023 00043 01 procedimientos y medios judiciales establecidos por la ley, a los que puede acudir so pena de desnaturalizar la esencia y finalidad del aludido amparo.
Lo planteado por las partes descarta que el actuar de la EPS sea arbitrario, abusivo o dañino, ni se aprecia algún efecto dañino o perjuicio irremediable e irreversible. Tampoco que obedezca a algún reconocimiento excepcional por ser una persona de especial protección constitucional, en alto grado de afectación a sus derechos fundamentales por extremo estado de necesidad, situación que haga vislumbrar un perjuicio inminente de negarse el amparo.
En este orden de ideas, deberá confirmarse la decisión impugnada porque es inviable el ejercicio de la tutela so pena de pretermitir las acciones especiales previstas como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos si consideran que han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual niega que pueda utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o las reglas de la competencia. Conforme a lo expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA HUILA, en Sala Tercera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero.- Confirmar el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia. Segundo.- Cópiese, notifíquese y envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. HERNANDO QUINTERO DELEGADO Magistrado Nueva EPS Gloria Constanza Imbachi Ramos Rad: 41551 310 400 2023 00043 01 JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado CRISTIAN DUVAN MEDINA CARDOZO Secretario