TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Aprobado mediante Acta No. 835 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por los Representantes de las Víctimas contra la decisión adoptada el 30 de marzo de 2023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, dentro de la causa que se sigue contra MARIO BENITO OTERO CERQUERA, mediante la cual decretó la preclusión invocada por la Fiscalía.
ANTECEDENTES. I.
HECHOS. Fueron reseñados de la siguiente forma por la Fiscalía en la solicitud preclusiva: “Los hechos tienen lugar el pasado 14 de agosto de 2010 a eso de la 00:02 horas, cuando en el kilómetro 92 + 250 metros vía Garzón – Neiva, vereda la Sardinata, colisionan los vehículos automóvil Mazda 323 de placas NVR382 conducido por MARIO BENITO OTERO y la motocicleta Yamaha RX115 de placas Radicado: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Procesado: Mario Benito Otero Cerquera.
Delito: Homicidio culposo. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal MYZ94A conducida por el señor Oscar Iván Losada Tovar, este último quien fallece, de acuerdo con el informe de necropsia que suscribe el médico general legista Jhonatan Benavidez Plazas, se indica que el señor Oscar Iván Losada muere por accidente de tránsito en calidad de conductor de moto, durante la colisión entre vehículos se produjo trauma craneoencefálico severo, con sangrado intracraneal en la toma subdural, en hemisferio derecho y hemorragia subaracnoidea, además de hemorragia en fosa posterior con compromiso del tallo cerebral y posterior compromiso de la regulación de respiración, ritmo cardiaco y muerte”.
II. ACTUACIÓN PROCESAL. La formulación de imputación se adelantó el 12 de agosto de 2019, por el reato de homicidio culposo. Acto seguido la Fiscalía radicó solicitud de preclusión, la cual correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que fijó como fecha para la audiencia el 19 de febrero de 2020, aplazando su realización por ausencia de poder del Representante de Víctimas.
Por auto del 7 mayo de 2020, la titular del Despacho se declaró impedida; pero, en providencia del 2 de junio de 2020, esta Corporación dispuso que continuara conociendo la actuación. Programada la audiencia para el 17 julio siguiente, no se adelantó por la falta de comparecencia de la víctima y su apoderado. Lo mismo aconteció el 22 de octubre posterior.
Finalmente, en diligencia del 6 mayo 2021, la Fiscalía sustentó la petición preclusiva y se suspendió para que la víctima conociera los elementos materiales probatorios (EMP). En las siguientes fechas dispuestas, 25 de octubre de 2021 y 17 de febrero de 2022, no se realizó la audiencia por falta de conectividad del Juez. Radicado: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Procesado: Mario Benito Otero Cerquera.
Delito: Homicidio culposo. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En audiencia del 19 de octubre de 2022 el Despacho corrió traslado de la petición a los demás sujetos procesales e intervinientes y fijó el 7 de diciembre subsiguiente para enunciar la decisión; no obstante, en esa calenda, ni los días 17 de enero, 20 de febrero y 1 de marzo de 2023, logró adelantar la actuación, para finalmente, hacerlo el 30 de marzo hogaño, cuando decidió acceder al pedido de preclusión, determinación contra la cual los Apoderados de las Víctimas interpusieron los recursos de apelación que concitan la atención de la Sala.
PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO. Indicó el A Quo que la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación invocando las causales primera y segunda del artículo 332 del C.P.P. y que aportó unos elementos materiales probatorios (EMP) como son el croquis, la versión de un testigo presencial de los hechos, los informes dados por la Policía Judicial, la prueba de alcoholemia que se le practicó a la hoy víctima Óscar Iván Lozada Tovar, que arrojó nivel 3 de grado de alcoholemia con 132 miligramos de metanol en su torrente sanguíneo, entre otros.
Recordó que la causal de preclusión invocada se contrae a “la invocación de culpa exclusiva de la víctima”. Tras citar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, advirtió que le corresponde a la Fiscalía “satisfacer la carga de la prueba de la causal de preclusión en la que soporte la pretensión” y adujo que en el caso concreto la víctima desconoció varias normas de tránsito, al punto que creó un riesgo jurídicamente desaprobado que se concretó en su deceso, pues su conducción imprudente conllevó a que Radicado: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Procesado: Mario Benito Otero Cerquera.
Delito: Homicidio culposo. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal colisionara de frente y de manera intempestiva con el vehículo automotor que conducía el hoy imputado, dada la ingesta excesiva de alcohol, aunado a no tener licencia de conducción y tampoco usar las medidas de seguridad respectivas, como el casco y el chaleco reflectivo, necesarias para cuando se conduce a altas horas de la noche y en carretera, lo cual debió incidir en la falta de reacción inmediata del señor MARIO BENITO y en el resultado.
Luego de traer a colación una decisión del Consejo de Estado, accedió a la solicitud de Preclusión. TRÁMITE DEL RECURSO. El profesional del derecho Herminsul Sandoval Trujillo, como Apoderado de la Víctima, pidió se revoque lo resuelto por el Juzgado con base en lo siguiente: Replicó que el Juez enlistó las pruebas más no hizo ninguna valoración “de ahí que al menos para el suscrito surge el gran interrogante de en qué elementos materiales de prueba, legalmente y ciertamente obtenidos, se edificó la tal teoría de culpa exclusiva en la víctima, y con mayor razón, de dónde salió el tal caso fortuito que en virtud de lo otro, la Fiscalía también adujo y del cual el despacho no se pronunció”.
Cuestionó de qué prueba debidamente valorada surgió que la víctima iba sin casco y sin chaleco, que cuando lo descubrieron o lo encontraron, estaba desnudo, salvo el testimonio de Ángel María Zambrano, de quien advirtió a la Fiscalía las ostensibles contradicciones en que incurría, agregando: “y entonces se pregunta el suscrito, qué pasó con las reiteradas y sistemáticas solicitudes de Radicado: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Procesado: Mario Benito Otero Cerquera.
Delito: Homicidio culposo. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal que se ubicara a ese señor, para oírlo en la declaración de ampliación”, pero ello no ocurrió. Alegó que “las imágenes que quedaron en el peaje nunca sirvieron, nunca las revisaron” para constatar que el imputado en su vehículo, desde la altura del peaje de Rivera, iba en alta velocidad, como tampoco se determinó la tardanza de la comparecencia de la autoridad al sitio de los hechos.
Recordó los cuestionamientos que hiciera desde un comienzo a los actos urgentes y el informe que después de 8 años fue imposible de rehacer. Acotó que el A Quo soslayó lo acontecido en una primera audiencia de conciliación, no tuvo en cuenta los cuestionamientos que se hicieron por la representación de víctimas en el sentido de que se requiere plena prueba o conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la estructuración de la causal de preclusión, valga decir, certeza, y cómo con fundamento en ese pilar, le precisó y le enlistó a la Fiscalía una serie de aspectos que debía evacuar para perfeccionar la indagación o investigación y ahí sí, sobre esa base, decidir una acusación o una preclusión. Que cotejada la actuación posterior, se evidencia una nueva valoración del dictamen, obvio, con el resultado de que 8 años después iba a ser imposible, pero no por eso pierde la carga probatoria, la responsabilidad de indagar y constatar la ocurrencia de los hechos, “porque si bien el muerto, muerto está, aquí están los padres, los hermanos como víctimas y ellos, entre otros derechos, tienen el de conocer la verdad”, sintiéndose insatisfechos pues además, se concluye que su familiar tuvo la culpa, pero en circunstancias que no están demostradas, “de dónde acá, el hecho de que una persona tenga Radicado: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Procesado: Mario Benito Otero Cerquera.
Delito: Homicidio culposo. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal precedentemente unos partes eventualmente por no conducir con casco o con chaleco, que para la época no era tan de rigor cumplimiento, pero suponiendo que, por elemental, lo que ahora tenemos sobre esa base, se pueda edificar la carga de la responsabilidad en él”.
Cuestionó que el Juez acudiera a decisiones del Consejo de Estado por estimarlas aplicables al caso e insistió en que se revoque lo resuelto por la primera instancia. Por su parte, el abogado Jorge Enrique Gaviria, también Apoderado de Víctimas, alegó que no existe una culpa exclusiva de la víctima, “a lo sumo hay una concurrencia de culpas que eventualmente lo que hace es reducir eventualmente la pena a que se vea sometida el imputado, tal como lo define el artículo 2537 del Código Civil”.
Que se debe analizar cómo contribuyó cada actor en el hecho dañoso y que es necesario precisar que dentro del proceso, “en la consulta de urgencias del hospital folio 29 del cuaderno número 2, existe anotación realizada por el profesional médico Jairo Hernández Barrero en donde claramente MARIO BENITO OTERO CERQUERA refiere haber consumido alcohol”, lo cual, dijo, descarta la culpa exclusiva y en el dibujo topográfico, se observa “una invasión de carril por parte del vehículo de placas NVR382 de Neiva, conducido por MARIO BENITO, también eso determina una responsabilidad, no traslada toda la culpa a la víctima que ya se encuentra fallecida, la declaración jurada de Filemón Bonilla …, de enero 12 de 2011 que a las 10:11 horas el patrullero de la policía Nacional …, que el imputado BENITO CERQUERA colocó un cartón, colocó una …, una manipulación de la escena del crimen, en beneficio del imputado, eso debe valorarse en Juicio”.
Radicado: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Procesado: Mario Benito Otero Cerquera. Delito: Homicidio culposo. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Concluyó que no puede eventualmente establecerse que existió una culpa exclusiva, la cual debe ser del ciento por ciento, porque en este asunto también hay una responsabilidad del imputado quien contribuyó con el hecho de la muerte.
Advirtió que en el informe de accidente, también en el numeral primero, se determina claramente “que el vehículo conducido por Mario Benito Otero Cerquera se desplazaba a un exceso de velocidad a 95 km/h” y ahí también cabe una responsabilidad por parte del imputado; por ende, dijo, el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima no existe, no puede ser tenido en cuenta para que se decrete la prescripción y “deben valorarse en juicio los alcances de las actividades que desarrolló el imputado para la conclusión del hecho dañoso que contribuyó con la muerte del señor Oscar Iván Losada Tovar”.
Concluyó con que existe material probatorio que determina “unos grados de responsabilidad que deben ser valoradas en juicio”, motivo por el cual solicitó se revoque la preclusión y se continúe con el juicio. CONSIDERACIONES DE LA SALA. El Tribunal es competente para conocer de la apelación conforme lo dispone el ordinal 1° del artículo 34 del C.P.P., habida cuenta que la primera instancia fue agotada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva.
Competencia que, de acuerdo con el principio de limitación, se encuentra restringida al escrutinio de las inconformidades del recurrente y a aquellos aspectos que le estén vinculados inescindiblemente. Radicado: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Procesado: Mario Benito Otero Cerquera. Delito: Homicidio culposo. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Atendiendo la realidad procesal revelada por la actuación y los puntuales términos de disenso de los impugnantes, la Sala absolverá en primer término el siguiente problema jurídico: ¿Incurrió el A Quo en una irregularidad sustancial por indebida motivación en la providencia a través de la cual resolvió la petición de preclusión planteada por la Fiscalía, imponiéndose decretar la Nulidad de lo decidido? Con miras a absolver el anterior interrogante, dígase que el artículo 458 del C.P.P., consagra uno de los principios rectores de la declaratoria de nulidades procesales, concretamente el de taxatividad, según el cual, “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferentes a las señaladas en este título”, es decir, i) Nulidad derivada de la prueba ilícita, ii) Nulidad por incompetencia del Juez y iii) Nulidad por violación a garantías fundamentales; conforme lo establecen los preceptos 455 a 457 de igual plexo normativo.
Adicionalmente, su declaratoria está condicionada al cumplimiento concurrente de los principios de protección, convalidación, trascendencia, instrumentalidad y residualidad. Sobre el particular, el Órgano Vértice de la Justicia Penal Colombina ha decantado lo siguiente: “… solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, Radicado: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Procesado: Mario Benito Otero Cerquera.
Delito: Homicidio culposo. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”1.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia penal ha enseñado: “…la ambivalencia de la motivación de las providencias judiciales, especialmente de las sentencias, ha sido considerada por la jurisprudencia penal como una forma de violación del debido proceso capaz de invalidarlo2.”3. También el Máximo Tribunal Penal, en decisión proferida el 16 de junio de 2021, en el proceso con radicado 49820, aludió expresamente a las circunstancias constitutivas de nulidades por defectos en la motivación de las providencias judiciales, del siguiente modo: “(…) la ausencia absoluta de argumentación, la incompleta o deficiente, la equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente y finalmente la sofística, aparente o falsa.
La primera (ausencia de motivación), se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión; la segunda (motivación incompleta), cuando omite analizar uno cualquiera de dichos supuestos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su sustento; la tercera (equívoca), cuando los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o las razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva; y la última (sofística), cuando la sustentación expuesta por el fallador contradice en forma grotesca la verdad probada.” 1 Sentencia del 26 de octubre de 2011, Radicación 32143, M. P. José Leónidas Bustos Martínez. 2 Entre otras, las sentencias SP9906-2017, jul. 11, rad. 48174;
SP17720-2016, dic. 5, rad. 41622; SP136-2016, ene. 20, rad. 35787; SP9235-2014, jul. 16, rad. 41800; SP, feb. 9 de 2009, rad. 30942; y SP, abr. 3 de 2008, rad. 27237; y SP. 22 may. 2003, rad. 29756. 3 Radicado 52671 del 25 de noviembre de 2020. Radicado: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Procesado: Mario Benito Otero Cerquera. Delito: Homicidio culposo. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal En este orden de ideas, advierte la Colegiatura que, ciertamente, le asiste la razón al recurrente en cuanto a que el Juez tan solo enlistó los elementos materiales probatorios (EMP) que soportaron la petición preclusiva, mas nada dijo sobre su valoración y en concreto, tampoco nada explicó de la forma en que arribó a las conclusiones que adujo en su pronunciamiento.
De cara al anterior panorama procesal, evidente resulta que la decisión materia de estudio adoleció de una seria, sólida y debida motivación, pues omitió explicar las razones de hecho y de derecho por las cuales dedujo que la víctima creó un riesgo jurídicamente desaprobado, excepto señalar la ingesta de alcohol; empero, nada dijo del por qué arribaba a esa conclusión, a qué le otorgaba valor probatorio, ni de dónde infería esa conjetura.
En efecto, habiendo señalado que entre los EMP se hallaban informe base de opinión pericial que señalaban aspectos diversos, verbigracia, la imposibilidad de una reconstrucción analítica del accidente y otro que lo realiza; o, por ejemplo, la atención médica que acredita la toma de muestra de alcoholemia del imputado y los informes que reportan su no consecución; o, las declaraciones que indican yerros en los bosquejos topográficos del accidente y las entrevistas que los explican, era imperativo que el A Quo explicara a cuáles de esas probanzas otorgaba valor probatorio o por qué de ellas, con el estándar exigido por la ley, más allá de toda duda razonable, encontraba acreditada la culpa exclusiva de la víctima que coligió. Esta falencia, que se traduce en una motivación incompleta, le impidió, en este caso, a los recurrentes, cualquier ejercicio de contradicción; nótese cómo su apelación estuvo dirigida a replicar que el culpable del accidente no fue el occiso, a cuestionar la instrucción, casi en una réplica de su oposición primigenia, pero en modo alguno les fue posible Radicado: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Procesado: Mario Benito Otero Cerquera.
Delito: Homicidio culposo. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal controvertir algún argumento de la decisión confutada, pues simple y llanamente, nada dijo el Juez acerca del mérito que otorgaba a los EMP o en cuáles de ellos fundaba su inferencia. Bajo esa línea, tampoco pudo la Sala confrontar las premisas de los apelantes con las del Despacho, como quiera que este último no las esgrimió, lo que de suyo pone en evidencia el referido yerro en la providencia. Recuérdese que una adecuada motivación es presupuesto del debido proceso en tratándose de autos interlocutorios como el de la especie; siendo así, la trasgresión al debido proceso refulge con nitidez, sin haber sido propiciado ni convalidado por los Apoderados de Víctimas; por consiguiente, satisfechos estarían además, los principios de taxatividad, trascendencia y protección; en tanto, la falta de motivación solo es remediable con una nueva providencia, viable únicamente, a través de la declaratoria de la nulidad.
Igualmente, se colman los principios de instrumentalidad y residualidad, toda vez que, de un lado, la decisión no cumplió su finalidad, porque como ya se anunciara, el A Quo nada expresó sobre las razones que soportaron sus conclusiones; y de otro, no hay camino distinto a la nulidad dado que, a través de la apelación, no podría corregirse la decisión de la primera instancia por cuanto habrían nuevos y distintos razonamientos, lo que atentaría contra el principio de la doble instancia ya que, dada la estructura propia de la actuación penal, los mismos no podrían ser controvertidos.
Corolario, la Sala declarará la nulidad de lo actuado a partir de la decisión tomada el 30 de marzo de 2023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, para que emita una nueva providencia debidamente motivada. Radicado: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Procesado: Mario Benito Otero Cerquera. Delito: Homicidio culposo. 12 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Finalmente, dada la mora presentada en el trámite de la preclusión durante la primera instancia, por ahora, se limitará este Cuerpo Colegiado a exhortar al Juez para que le imprima la celeridad debida a la actuación y a las partes, para que se abstengan de propiciar dilaciones injustificadas.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en uso de sus facultades legales, RESUELVE:
PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD de la decisión proferida el 30 de marzo de 2023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, a efectos de que la primera instancia emita una nueva decisión debidamente motivada, de acuerdo con los argumentos esbozados en precedencia.
SEGUNDO. - EXHORTAR al Juez y a las partes en los términos antes señalados.
TERCERO. - Esta providencia se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, y contra la misma no procede ningún recurso4.
CUARTO. - DEVOLVER la actuación al Juzgado de origen para que continúe el trámite. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicado: 41132 60 00 590 2010 80037 02 Procesado: Mario Benito Otero Cerquera. Delito: Homicidio culposo. 13 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria