Micelio

SENTENCIA — Tribunal Superior de Bogotá

Radicado: 11001310300320010120301

Sala: SALA CIVIL

Ponente: Germán Valenzuela Valbuena

Fecha: 2008-08-01

Sujetos procesales: ROCIO AMORTEGUI / PUBLIO BENITEZ Y TERESA HERNANDEZ

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Magistrado Ponente: Germ�n Valenzuela Valbuena Radicado: 11001310300320010120301 Procedencia: Juzgado 3 Civil del Circuito Proceso: Abreviado, Rocio Amortegui vs. Publio Benitez y Teresa Hernandez Asunto: Apelaci�n sentencia Aprobaci�n: Acta No. 34 - 23 julio 2008 Decisi�n: Revoca Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci�n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de diciembre de 2006.

ANTECEDENTES 1. Roc�o de la Ascenci�n Amortegui Moncada, demand� a Publio Benitez Fonseca y Teresa Hern�ndez G�mez, para que se dispusiera �la restituci�n del espacio del inmueble urbano� de la Calle 66 No 15-42 de Bogot�, y en consecuencia, �se ordene sellar las ventanas construidas sobre la pared del costado oriental del inmueble de mi mandante, al igual que el retiro del tubo de aguas que atraviesa la propiedad de la demandante, como de la canal ubicada sobre las ventanas�. 2.

Los hechos fundamento de las pretensiones se sintetizan as�: A. La demandante es poseedora inscrita del inmueble ubicado en la Calle 66 No 15-42 de esta ciudad, seg�n la sentencia que declar� la pertenencia en su favor dictada por el Juzgado 8� Civil del Circuito de Bogot�, registrada en el folio de matr�cula inmobiliaria del predio. B. La posesi�n se ha ejercido ininterrumpidamente con actos positivos del derecho de dominio, pero ha sido perturbada por Rosa Isabel Bogot�, quien en forma violenta construy� sobre la pared del costado oriental dos ventanas en la parte superior y tres en la inferior, junto con un canal de aguas lluvias, que constituyen servidumbres de vista y de aguas lluvias que no han sido autorizadas, ni protocolizadas: posesi�n que �ha superado los cuatro a�os�, y desde antes de entrar en posesi�n �ya exist�an los estados de perturbaci�n ��.

C. A pesar de los m�ltiples requerimientos tales obst�culos no han sido removidos, lo que dio lugar a promover ante la Alcald�a Local de Chapinero, Inspecci�n 12B Distrital de Polic�a, una querella de polic�a, tr�mite dentro del que se encontr� probada la perturbaci�n a la posesi�n, pero, al conocer del asunto el Consejo de Justicia de Bogot� -Sala de Contravenciones Especiales-, declar� la nulidad de lo actuado, argumentado que la jurisdicci�n llamada a conocer del conflicto es la ordinaria. 3.

La demandada Teresa Hern�ndez G�mez se opuso a las pretensiones, proponiendo las excepciones de m�rito que denomin�: a) �Carencia de derecho en la demandante para esta demanda�, ya que la casa de la demandante y la de los demandados fue una sola hace m�s de 50 a�os, seg�n las matr�culas anexas con la demanda, tiempo para el cual ya exist�an las ventanas. b) �Los aqu� demandados carecen de personer�a para ser demandados�, seg�n se desprende de lo relatado en el hecho 5� de la demanda. c) �Acci�n dolosa y Fraudulenta�, como quiera que la propia demandante afirma que las ventanas las construy� la antigua propietaria del inmueble, constituyendo esta acci�n un fraude procesal. d) �Prescripci�n de la acci�n�, toda vez �que cualquier acci�n que pudiere haber habido, hace muchos a�os prescribi�.

La curadora ad-litem del demandado Publio Benitez Fonseca propuso excepciones previas de inepta demanda y tr�mite inadecuado, prosperando esta �ltima en cuanto el a-quo concluy� que se trata �de un proceso de servidumbre� (f. 9, c. 2). 4. Cerrada la etapa probatoria, ambas partes aportaron alegaciones de conclusi�n. SENTENCIA APELADA Luego de memorar la historia del litigio y de encuadrar el problema jur�dico en la regulaci�n civil de las servidumbres, el a-quo a neg� las pretensiones al encontrar configurada la excepci�n de prescripci�n seg�n la Ley 95 de 1890, pues, en su sentir, as� fuera el lapso durante el cual se instalaron las ventanas de 20, 25, o 30 a�os, transcurrieron m�s de los 10 a�os necesarios para la consolidaci�n de la prescripci�n adquisitiva de la servidumbre.

No estudi� ninguna otra de las excepciones propuestas, y pese a ello en la parte resolutiva las declar� pr�speras. APELACI�N Censura el demandante lo que en su criterio es una err�nea adecuaci�n de la demanda a un proceso abreviado de servidumbres, cuando se present� como un amparo a la posesi�n que persigue �nicamente hacer cesar las perturbaciones retirando las ventanas construidas sobre la pared del costado oriental del predio, habi�ndose demostrado con la prueba pericial practicada que dichas ventanas y el tubo galvanizado invadieron el espacio a�reo del predio de la demandante.

Afirma que por virtud de la conciliaci�n surtida ante la Inspecci�n 12 Distrital de Polic�a, los demandados se comprometieron a sellar las ventanas, retirar el tubo galvanizado y el canal de aguas lluvias, lo que finalmente no cumplieron, y debe hacerse cumplir con la acci�n de perturbaci�n a la posesi�n. CONSIDERACIONES Pese a que al resolver las excepciones previas se declar� probado un tr�mite inadecuado, a fin de orientar la actuaci�n como un �proceso de servidumbre�, lo cierto es que para el caso esa era una declaraci�n superflua, comoquiera que tanto dicha clase de proceso como el interdicto posesorio a que alude el apelante, son abreviados, de conformidad con el art. 408 del C. de P. C., sin que las disposiciones especiales consagradas para cada uno de ellos conlleven un contraste total que pueda derivar en la casual de nulidad prevista en el numeral 4 del art. 140 ib�dem, m�xime que en realidad esa decisi�n ac� no implic� alteraci�n alguna en la integraci�n del contradictorio.

En el presente caso, en s�ntesis, se reclam� por una perturbaci�n a la posesi�n debido a la imposici�n de unas servidumbres de hecho, litigio trabado entre los titulares de la propiedad de los inmuebles colindantes, es decir, el due�o del predio al que por los hechos denunciados se impusieron unas servidumbres de vista y de aguas lluvias, y el propietario que se beneficia de las mismas.

El demandante se doli� de esos hechos porque los mismos constituyen �una clara perturbaci�n a la posesi�n ejercida por la actora� (f. 79), a lo que la demandada respondi� que �la conducci�n de aguas est� desde que se construy� la casa�, y que las ventanas �no se pueden retirar porque son las que le dan luz a las piezas y locales de mi poderdante�, y afirma que �est�n sobre una calle de uso p�blico�.

El ac�pite de pretensiones de la demanda empieza por pedir la �restituci�n del espacio�, para que en consecuencia se ordene �sellar unas ventanas y se retire un tubo de aguas y el canal sobre las ventanas�, afirm�ndose en el hecho 5� que tales construcciones son �servidumbres de vista y aguas no autorizadas y menos a�n protocolizadas�. Adem�s, los fundamentos de derecho invocados son las normas que gobiernan la posesi�n en los art�culos 762 a 781, y 927 a 1007 del C.C., y 416 del C. de P.C. Por todo lo anterior, en el tr�mite del proceso se incurri� en un defecto de desenfoque que condujo a una sentencia, adem�s, incongruente, toda vez que si bien se acusaba la imposici�n de unas servidumbres que afectan el inmueble de propiedad de la accionante, de ellas no era dado reclamar su extinci�n por no haber sido impuestas de modo regular, sino que se removieran las respectivas obras con que se manifiestan, que conllevan perturbaci�n a la posesi�n. Y la �adecuaci�n del tr�mite� resultado de la excepci�n previa, es una determinaci�n interlocutoria que no vincula por su ejecutoria, y que de todos modos no imped�a fallar el litigio en la forma en que legalmente corresponde.

Entonces, el an�lisis del problema jur�dico se contrae al �mbito propio de las acciones posesorias, que tienen por objeto, seg�n el art�culo 972 del C.C. �(�) conservar o recuperar la posesi�n de bienes ra�ces, o de derechos reales constituidos en ellos�, y tambi�n, seg�n el art�culo 977 ibidem, son id�neas para pedir que no se turbe, embarace o despoje de la posesi�n, preceptos sustanciales desarrollados en el art�culo 416 del C. de P.C. Respecto de la acci�n posesoria por perturbaci�n o embarazo, la doctrina ha dicho: �La molestia es una contrariedad o usurpaci�n dirigida voluntariamente contra el poseedor, que sin arrebatarle la posesi�n la estorba, obstaculiza o dificulta�.

En materia de legitimaci�n por activa, se ha reconocido que de ella es titular el poseedor regular, el irregular, y los titulares de derechos reales como el dominio, el usufructo, el uso y habitaci�n, y la propiedad fiduciaria. Sobre el particular la jurisprudencia ha sentado: �El fundamento de los interdictos posesorios estriba en la necesidad de proteger la propiedad, donde quiera que sea esto posible.

La posesi�n es el signo externo de la propiedad. Por consiguiente, quien tiene bajo su poder una cosa ejercitando sobre ella el se�or�o, debe ser protegido, porque es posible que sea el due�o�. Ahora bien, reunidos todos los elementos de an�lisis necesarios y aplic�ndolos al caso concreto, debe descartarse de plano que se haya sustentando en debida forma la excepci�n de prescripci�n extintiva de la acci�n, como quiera que en el escrito de defensa se adujo simplemente que �cualquier acci�n que pudiese haber habido, hace muchos a�os prescribi�, afirmaci�n desprovista de razones de hecho y de derecho para constituir una verdadera defensa.

Y el a-quo, yendo m�s all�, de todos modos desfigur� tal excepci�n al estudiarla como prescripci�n adquisitiva, pues lo aludido fue la prescripci�n extintiva. En efecto, el art. 10� de la Ley 95 de 1890 en que se bas� la sentencia, se refiere con toda claridad a que �las servidumbres continuas y aparentes pueden constituirse por t�tulo o por prescripci�n de diez a�os��.

No obstante la deficiente formulaci�n de la excepci�n de prescripci�n, analizada seg�n el art�culo 976 del C. C., que consagra un t�rmino de prescripci�n espec�fico para las acciones de este linaje, de un (1) a�o contado desde el acto de molestia o embarazo a la posesi�n, tampoco se estructura por cuanto aqu� no se acusan actos ejecutados desde el exterior del inmueble afectado, sino la construcci�n de unas obras que incluso se proyectan de modo permanente dentro del inmueble, a m�s de que las mismas, per se, violan las disposiciones relativas a las servidumbres de vista y aguas lluvias, de que tratan los art�culos 935 y 936 del C. C. As� las cosas, como los actos denunciados se mantienen en el tiempo, de modo que est�n ah� evidenci�ndose permanentemente, no puede determinarse un punto de partida para el conteo del t�rmino de prescripci�n que extinga la acci�n posesoria, fundada en la molestia o perturbaci�n que causan esas obras, que por lo dem�s contravienen lo dispuesto para las especies de servidumbre que de hecho gravan al inmueble del demandante.

Al respecto se tiene que, de manera general, el art�culo 879 del C.C. define al derecho real de servidumbre como: �(�) un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto due�o�. Las servidumbres se encuentran clasificadas seg�n su origen en el art�culo 888 ib�dem en: naturales, provenientes de la �natural situaci�n de los lugares�, legales, que �son impuestas por la ley�, y las voluntarias que �son constituidas por un hecho del hombre� El presente caso no se refiere a la servidumbre natural de aguas lluvias, de que trata el art. 891, pues se refiere a tuber�as instaladas en inmuebles urbanos colindantes, situaci�n a lo que no se acomodan los conceptos all� referidos.

Con todo, el art. 936 advierte que �No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino p�blico o vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su due�o�. Y respecto a la servidumbre de vista, el art�culo 935 del C.C. dice que: �No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no, a menos que intervenga una distancia de tres metros (�)� De todos los elementos de an�lisis anteriores aplicados al caso concreto se desprenden las siguientes conclusiones: i) En el certificado de tradici�n acompa�ado a la demanda, y que demuestra que la accionante es la titular del derecho de dominio sobre el inmueble materia del proceso, no aparece inscrita la imposici�n de servidumbre alguna que lo haga predio sirviente del inmueble de propiedad de los demandados, seg�n su respectivo certificado, en el cual, en correspondencia, tampoco aparece que para �ste se haya adquirido o constituido servidumbre alguna que lo beneficie. ii) Del dictamen pericial rendido en la actuaci�n, y que no fue materia de objeci�n alguna, se verifica la existencia de las ventanas, del tubo galvanizado y del canal de aguas lluvias, que invaden el espacio a�reo del predio de la demandante.

En adici�n, el �callej�n� sobre el cual dan vista las ventanas y se evidencian dichas tuber�as, no es de uso p�blico, como lo asevera la demandada. As� se concluye con base en el dictamen pericial, y con el plano allegado con la experticia (f. 208). iii) Ese mismo dictamen pericial destaca que �el muro perteneciente al predio del demandado, es un muro colindante que tiene caracter�sticas de culata, desarrollado en dos pisos y sobre el cual no se deben generar ning�n tipo de aberturas o construcciones que invadan el espacio privado y a�reo de su vecino colindante, pues genera servidumbre de vista y viola los derechos de privacidad� iv) Los testimonios rendidos por Rosa Helena Moncada Pardo, Aura Helena Moncada Pardo, Humberto Londo�o C�rdenas, refieren suficientemente las molestias causadas con las construcciones carentes de t�tulo jur�dico, destacando que los canales construidos vierten sus aguas lluvias en el predio de la demandante, situaciones todas que se acomodan a las previstas en los art�culos 935 y 936 del C.C. La razones anteriores conllevan a que deba darse por probado que los demandados mantienen sobre el predio de la demandante verdaderas servidumbres de hecho, que al no tener t�tulo jur�dico alguno deben removerse por causar perturbaci�n a la posesi�n de la demandante, sin que sea dado aceptar las defensas relativas a la �carencia de personer�a para ser demandados� y �fraude procesal�, pues la realidad indica que son los actuales propietarios del predio �dominante�, los que deben responder por su eliminaci�n en aras de garantizar el ejercicio pleno del dominio a la demandante sobre el predio que a ella pertenece.

Por lo dem�s, no se demostr� con la prueba respectiva que los inmuebles hubieran sino uno s�lo y que desde entonces vinieran en uso las obras de que ahora se duele la demandante, y por el contrario, las declaraciones recaudadas se�alan que dichas obras se realizaron cuando los inmuebles ya estaban separados; y el hecho de que fuera la anterior propietaria del inmueble �dominante� quien las realiz�, no exonera a los demandados, como sus actuales propietarios, del deber de no gravar al predio vecino, con una servidumbre que no es aceptada por la accionante y que aqu�llos no adquirieron de ninguna otra forma, pues de ser as� aparecer�a reflejado en el registro inmobiliario.

Por lo anterior, la sentencia impugnada debe revocarse �ntegramente, para en su lugar declarar no probadas las excepciones de m�rito propuestas, y en consecuencia, acceder a la demanda, haciendo la advertencia de que trata el art. 416 del C. de P. C., a fin de prohibir nuevos actos perturbatorios bajo el apercibimiento de sanci�n. Se impondr� a los demandados la condena en costas de ambas instancias.

DECISI�N En consecuencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot�, D.C., en Sala de Decisi�n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1�) REVOCAR �ntegramente la sentencia de fecha y origen anotados. 2�) En su lugar, DECLARAR no probadas, y por ende, impr�speras, las excepciones de m�rito propuestas por la demandada Teresa Hern�ndez. 3�) En consecuencia, ORDENAR a los demandados Publio Ben�tez Fonseca y Teresa Hernandez G�mez, que deber�n sellar todas las ventanas construidas sobre la pared del costado oriental del inmueble de propiedad de la demandante, retirar la canal de aguas lluvias que lo invade y el tubo galvanizado ubicado en el corredor de acceso al mismo predio, obras que debe realizar a su costa y en el t�rmino de quince (15) d�as. 4�) Prohibir a los demandados que incurran en nuevos actos de perturbaci�n como los que dieron origen al proceso, previni�ndolos de que por cada infracci�n deber�n pagar de dos a diez salarios m�nimos mensuales a favor de la demandante. 5�) Condenar en costas de ambas instancias a los demandados.

T�sense. NOTIF�QUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, GERM�N VALENZUELA VALBUENA OSCAR FERNANDO YAYA PE�A RICARDO ZOP� M�NDEZ  Vel�squez Jaramillo, Luis Guillermo. �Bienes�. Librer�a Jur�dica, 10� Ed. P�g. 611.  C.S.J. Sala de Casaci�n Civil. Gaceta Judicial, tomo LV, P�g. 480.     PAGE  PAGE 9 Apelaci�n Sentencia No 2001 1203 01 PAGE  IJ|����68[\o����Ua�I5z{9 T | � ��IK��PZaq�����羵������������y�y�t�y�y���������y������ B*ph6�B*CJaJph5�B*CJaJphB*CJaJph5�@���B*CJaJph6�B*aJph B*aJphB*CJaJph@���B*CJaJph5�@���B*CJaJph!@���B*OJQJaJmH phsH @���B*CJaJphB*CJOJQJaJph-2IJK|}���\�����TUb�������������������$dha$$dha$ $ �0�dh*$a$ �n���^�n`��� $ �0�*$a$ $ �dh*$a$  �0�dh $ �*$a$ �HF�FG���bc89z{� � � � � � ����OPZ[,-�������������������������dh$dha$ $��dh`��a$$dha$-`aqr��23'(�!�!�#�#�$�$�&�&#*$*�,�,S.T.��������������������������dhdh$dha$$dha$qq���:��!s"�"�"#�#�#�$�$�%�&�&�&�&�&(K(�)�)$*%*K+,%,�,T.�./!/"/q/w/|/�/�/�/�/�/�/�/�/�/�/'0*011���������������������������������������������������CJaJB*CJaJmH phsH B*OJQJaJmH phsH 5�B*CJaJphB*OJQJaJphj0JB*OJQJUph6�B*OJQJphB*OJQJph6�B*CJaJphB*CJaJph5T.!/"/)0*0+011*2+2A3B3�3�3�5�5v7w7�89�:�:�?�?5A6A?A��������������������������$dha$d�dh$dha$11=1'2t2A3�7�8�;�;�; <U<`<6A?A�A�A�E�E�E�E�E�E�EF 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